Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 28 июня 2007 г. N А66-8762/2006 Заявление Предпринимателя о признании недействительным решения ИФНС о доначислении ЕНВД, пеней и штрафа за неуплату (неполную уплату) названного налога частично удовлетворено, так как Предприниматель не осуществлял розничную торговлю через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, следовательно, налоговый орган неправомерно доначислил ему ЕНВД, исходя из физического показателя "площадь торгового зала"

Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа
от 28 июня 2007 г. N А66-8762/2006

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Самсоновой Л.А., судей Ломакина С.А., Малышевой Н.Н.,

при участии индивидуального предпринимателя Леденевой Ларисы Геннадьевны,

рассмотрев 21.06.2007 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Тверской области на решение Арбитражного суда Тверской области от 22.12.2006 (судья Владимирова Г.А.) и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.03.2007 (судьи Богатырева В.А., Виноградова Т.В., Чельцова Н.С.) по делу N А66-8762/2006,

установил:

Индивидуальный предприниматель Леденева Лариса Геннадьевна обратилась в Арбитражный суд Тверской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Тверской области (далее - инспекция) от 12.07.2006 N 513.

Решением от 22.12.2006 суд признал недействительным решение инспекции в части взыскания с предпринимателя 4 031 руб. 80 коп. штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), доначисления 20 159 руб. единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД) и начисления 2 756 руб. пеней по данному налогу.

Постановлением от 20.03.2007 апелляционная инстанция оставила решение от 22.12.2006 без изменения.

В кассационной жалобе инспекция, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, просит отменить судебные акты и принять новое решение. Податель жалобы считает, что к помещению, занимаемому предпринимателем, следует применять физический показатель базовой доходности "площадь торгового зала", поскольку оно прочно связано с земельным участком, подсоединено к инженерным коммуникациям, имеет торговый зал, места для обслуживания посетителей, примерочные кабинки и подсобные помещения.

В отзыве на кассационную жалобу предприниматель просит оставить судебные акты без изменения.

В судебном заседании Леденева Л.Г. возражала против удовлетворения жалобы.

Представители инспекции, надлежащим образом извещенной о месте и времени слушания дела, в судебное заседание не явились, поэтому жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке в пределах доводов жалобы.

Как следует из материалов дела, инспекция провела камеральную проверку уточненной декларации предпринимателя по ЕНВД за II квартал 2005 года.

По результатам проверки инспекция приняла решение от 12.07.2006 N 513, которым взыскала с предпринимателя 4 031 руб. 80 коп. штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ, доначислила 20 159 руб. ЕНВД и начислила 2 931 руб. 44 коп. пеней по данному налогу.

Основанием для принятия решения явилось то, что предприниматель Леденева Л.Г. осуществляла розничную торговлю в помещении, подпадающем под признаки объектов стационарной торговой сети, имеющих торговые залы, расположенном по адресу: город Ржев, Советская площадь, д. 8, и неправильно применила физический показатель базовой доходности по указанному объекту.

Предприниматель оспорил указанное решение налогового органа в арбитражный суд.

Суды обеих инстанций указали, что спорное помещение не может быть отнесено к магазинам или павильонам и к нему необоснованно применен физический показатель "площадь торгового зала".

Кассационная инстанция считает, что судебные акты не подлежат отмене.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 НК РФ (в редакции Федерального закона от 31.12.2002 N 191-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в главы 22, 24, 25, 26.2, 26.3 и 27 части второй Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие акты законодательства Российской Федерации"; далее - Закон N 191-ФЗ) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается Налоговым кодексом Российской Федерации, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Согласно подпункту 4 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ (в редакции Закона N 191-ФЗ) и пункту 2 статьи 2 Закона Тверской области от 06.11.2002 N 80-30 "О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в Тверской области" (действовавшего в 2005 году) в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади, применяется система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

В соответствии со статьей 346.29 НК РФ объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Пунктом 3 статьи 346.29 НК РФ установлены физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц, которые применяются при исчислении ЕНВД.

В отношении розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, используется физический показатель "площадь торгового зала (в квадратных метрах)". В отношении розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, и розничной торговли через объекты нестационарной торговой сети используется физический показатель "торговое место".

В статье 346.27 НК РФ (в редакции, действовавшей в спорный период) приведены основные понятия:

стационарная торговая сеть - это торговая сеть, расположенная в специально оборудованных, предназначенных для ведения торговли зданиях (их частях) и строениях. Стационарную торговую сеть образуют строительные системы, прочно связанные фундаментом с земельным участком и подсоединенные к инженерным коммуникациям. К данной категории торговых объектов относятся магазины, павильоны и киоски;

магазин - специально оборудованное стационарное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже;

павильон - строение, имеющее торговый зал и рассчитанное на одно или несколько рабочих мест;

киоск - легко возводимая сборно-разборная конструкция, оснащенная прилавком, не имеющая торгового зала;

площадь торгового зала (зала обслуживания посетителей) - площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов, за исключением подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание посетителей;

торговое место - место, используемое для совершения сделок купли-продажи.

Таким образом, физический показатель "площадь торгового зала" используется только при торговле, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы.

Кроме того, в соответствии с письмом Федеральной налоговой службы Российской Федерации от 15.11.2005 N 22-1-11/2097@ "О применении системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход и упрощенной системы налогообложения" объекты стационарной торговой сети (в том числе арендованные), не соответствующие установленным главой 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации понятиям магазина и павильона, а также стационарные объекты организации розничной торговли, фактически используемые под магазины и павильоны, в которых правоустанавливающими и инвентаризационными документами площадь торгового зала не выделена, относятся к объектам стационарной торговой сети, не имеющим торговых залов. Согласно статье 346.29 НК РФ налогоплательщик, осуществляющий розничную торговлю через такие объекты стационарной торговой сети, исчисляет базу, облагаемую единым налогом на вмененный доход, с использованием физического показателя базовой доходности "торговое место".

В соответствии с письмом Министерства финансов Российской Федерации от 21.12.2004 N 03-06-05-05/43 к правоустанавливающим и инвентаризационным документам относятся любые имеющиеся у налогоплательщика на объект стационарной торговой сети документы, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право на пользование данным объектом (договор передачи (договор купли-продажи) нежилого помещения; технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и т.п.).

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений. При этом в силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган, который принял данное решение.

Инспекция не представила судам первой и апелляционной инстанций надлежащих доказательств того, что предприниматель Леденева Л.Г. осуществляла розничную торговлю через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, то есть через магазин, павильон или киоск.

Суды установили, что в соответствии с договором аренды от 01.04.2002 N 654 предпринимателю была передана часть нежилого встроенного помещения, расположенного по адресу: город Ржев, Советская площадь, д. 8, общей площадью 51,2 кв. м., при этом площадь торгового зала в договоре не была выделена. Кроме того, из договора аренды не следует, что помещение, обеспечено торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже (л.д. 42-44).

Из представленного в дело инвентарного плана от 28.03.2002 нежилого встроенного помещения, расположенного по адресу: город Ржев, Советская площадь, д. 8, также невозможно установить, что помещение, которое Леденева Л.Г. использовала для торговли, обеспеченно торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже (л.д. 12).

Кроме того, в материалы дела представлены планы здания, на которых отсутствуют отметки органов, осуществляющих техническую инвентаризацию (л.д. 41, 45).

Вместе с тем в пункте 5 Положения об организации государственного технического учета и технической инвентаризации объектов градостроительной деятельности, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 04.12.2000 N 921 "О государственном техническом учете и технической инвентаризации в Российской Федерации объектов градостроительной деятельности" (далее - Положение), указано, что государственный технический учет и техническую инвентаризацию должны были проводить специализированные государственные унитарные предприятия или учреждения (службы, управления, бюро).

В связи с принятием постановления Правительства Российской Федерации от 10.09.2004 N 477 "О внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации по вопросам осуществления государственного технического учета и технической инвентаризации объектов градостроительной деятельности" пункт 5 Положения утратил силу, поскольку в соответствии с подпунктом б пункта 2 данного постановления (в редакции, действовавшей в спорный период) до принятия нормативных правовых актов, определяющих порядок ведения государственного технического учета, технический учет и техническую инвентаризацию объектов капитального строительства осуществляют организации (органы), аккредитованные Федеральным агентством кадастра объектов недвижимости в порядке, устанавливаемом Министерством экономического развития и торговли Российской Федерации, по правилам, утверждаемым указанным Министерством.

Таким образом, технический учет и техническую инвентаризацию объектов капитального строительства осуществляют организации (органы), аккредитованные Федеральным агентством кадастра объектов недвижимости.

Кроме того, приведенные в указанных планах сведения также не позволяют сделать вывод, что спорное помещение обеспечено торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.

Иных инвентаризационных документов инспекция не представила.

Кассационная инстанция не принимает довод жалобы о том, что в соответствии с письмом комитета по управлению имуществом администрации города Ржева от 30.05.2006 N 192 в состав общей площади входит: торговая площадь, места общего пользования, подсобные помещения, в связи с чем, по мнению инспекции, арендуемое предпринимателем помещение является магазином.

Суд кассационной инстанции считает, что представленная в указанном письме информация противоречит сведениям, содержащимся в пункте 1.1 договора аренды от 01.04.2002 N 654, согласно которым площадь торгового зала в договоре не была выделена (л.д. 42).

В соответствии со статьей 346.27 площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В письме от 30.05.2006 N 192 комитет по управлению имуществом администрации города Ржева указывает, что общая площадь, включающая в себя торговую площадь, места общего пользования и подсобные помещения, определяется им на основании технического паспорта (л.д. 22).

Между тем в материалах дела отсутствует технический паспорт, из которого следовало бы, что в состав общей площади, занимаемой Леденевой Л.Г., входит торговая площадь, места общего пользования, подсобные помещения.

В отношении актов осмотра спорного помещения, составленных инспекцией, необходимо отметить следующее.

Из статьи 92 НК РФ следует, что осмотр территорий, помещений налогоплательщика, документов и предметов может проводиться должностным лицом налогового органа только при проведении выездной налоговой проверки.

Согласно пункту 2 статьи 92 НК РФ осмотр документов и предметов вне рамок выездной налоговой проверки допускается, если документы и предметы были получены должностным лицом налогового органа в результате ранее произведенных действий по осуществлению налогового контроля или при согласии владельца этих предметов на проведение их осмотра.

Кроме того, в силу пунктов 2 и 3 статьи 92 НК РФ осмотр, в том числе вне рамок выездной налоговой проверки, производится в присутствии понятых, участие которых при проведении действий по осуществлению налогового контроля регламентировано статьей 98 НК РФ.

Как следует из акта осмотра от 02.11.2005 N 3, в производстве осмотра участвовали сотрудники инспекции и Леденева Л.Г. Другие лица, в том числе понятые, к участию в этих действиях не привлекались. При этом суды первой и апелляционной инстанций обоснованно отметили, что актом ормотра от 02.11.2005 N 3 установлена только площадь торгового зала (л.д. 23).

В соответствии со статьями 92 и 99 НК РФ осмотр помещений налогоплательщика производит должностное лицо налогового органа.

Осмотр спорного помещения, на основании которого составлен акт от 20.11.2006, не производился должностным лицом налогового органа и на данном акте отсутствует подпись должностного лица налогового органа (л.д. 40).

Следовательно, осмотр спорного помещения, предусмотренный статьей 92 НК РФ, инспекция не осуществляла.

Кроме того, акты осмотра помещения от 02.11.2005 N 3 и от 20.11.2006 составлены не в проверяемом периоде, а позже, и из них также не следует, что используемое Леденевой Л.Г. помещение соответствует признакам магазина или павильона (л.д. 23, 40).

В связи с этим следует признать, что предприниматель во II квартале 2005 года не осуществлял розничную торговлю через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, и налоговый орган неправомерно доначислил ему ЕНВД, исходя из физического показателя "площадь торгового зала".

Таким образом, оспариваемые судебные акты соответствуют нормам материального и процессуального права и оснований для их отмены нет.

В связи с тем, что с 01.01.2007 утратил силу пункт 5 статьи 333.40 НК РФ, на основании подпункта 12 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ с инспекции подлежит взысканию в доход федерального бюджета 1 000 руб. государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьей 286 и пунктом 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

решение Арбитражного суда Тверской области от 22.12.2006 и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.03.2007 по делу N А66-8762/2006 оставить без изменения, а кассационную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Тверской области - без удовлетворения.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Тверской области в доход федерального бюджета 1 000 руб. государственной пошлины за подачу кассационной жалобы.

Председательствующий Судьи

Л.А. Самсонова С.А. Ломакин

Н.Н. Малышева