Определение СК по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции от 22 декабря 2022 г. по делу N 7У-13379/2022[77-6239/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Кузьминой О.Н, судей: Савельева А.И, Комиссаровой В.Д, при секретаре Ананьеве К.А, с участием:

прокурора кассационного отдела управления Генеральной прокуратуры Российской Федерации Фроловой О.В, потерпевшей ФИО11, посредством видео-конференц-связи, осужденного Шляхто Н.В, посредством видео-конференц-связи

защитника осужденного Шляхто Н.В. - адвоката Никольской Л.Н, представившей удостоверение N от ДД.ММ.ГГГГ и ордер N от ДД.ММ.ГГГГ, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам осужденного Шляхто Н.В, (основной и дополнительной) потерпевшей ФИО11 на приговор Советского районного суда г. Брянска от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение Брянского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ.

По приговору Советского районного суда г. Брянска от ДД.ММ.ГГГГ

Шляхто Никита Валерьевич, "данные изъяты", несудимый, осужден:

по ч. 3 ст. 159 УК РФ (за преступление в отношении ФИО11) к 2 годам лишения свободы;

по ч. 3 ст. 159 УК РФ (за преступление в отношении ФИО7 и ФИО8) к 1 году 6 месяцам лишения свободы;

по ч. 4 ст. 159 УК РФ (за преступление в отношении ФИО9) к 3 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено Шляхто Н.В. окончательное наказание в виде лишения свободы сроком на 4 года 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания Шляхто Н.В. исчислен со дня вступления приговора в законную силу, зачтено в срок наказания в соответствии с положениями п. "б" ч.3.1 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Взыскано с Шляхто Н.В. в пользу ФИО11 в счет возмещения имущественного ущерба 746 238, 25 рублей.

Разрешены вопросы о мере пресечения, процессуальных издержках, судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением Брянского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ приговор изменен: исключен из осуждения Шляхто Н.В. по каждому преступлению квалифицирующий признак "с использованием служебного положения"; смягчено назначенное ФИО1 наказание по ч. 3 ст. 159 УК РФ (за преступление в отношении ФИО11) до 1 года 10 месяцев лишения свободы; по ч. 3 ст. 159 УК РФ (за преступление в отношении ФИО7 и ФИО8) до года 4 месяцев лишения свободы; по ч. 4 ст. 159 УК РФ (за преступление в отношении ФИО9) до 2 лет10 месяцев лишения свободы; на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено Шляхто Н.В. окончательное наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года 6 месяцев. В остальном приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Савельева А.И, изложившего содержание судебных решений, доводы кассационных жалоб, возражений, выступления осужденного Шляхто Н.В. и его защитника - адвоката Никольской Л.Н, поддержавших доводы жалобы об отмене судебных решений и прекращении производства по делу, потерпевшей ФИО11, поддержавшей доводы жалобы и дополнения к ней об отмене апелляционного определения и оставлении без изменения приговора, мнение прокурора Фроловой О.В, об отмене апелляционного определения и передаче дела на новое апелляционное рассмотрение, судебная коллегия

установила:

по приговору, с учетом внесенных апелляционным определением изменений, Шляхто Н.В. признан виновным в двух мошенничествах, совершенных в крупном размере; в мошенничестве, совершенном в особо крупном размере.

Преступления совершены на территории "адрес" в период времени и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Шляхто Н.В. выражает несогласие с судебными решениями, считает их незаконными и необоснованными ввиду существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, повлиявших на исход дела. Полагает, что выводы суда, изложенные в приговоре, основаны на предположениях, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, а доказательствам не дана надлежащая оценка. Считает, что в приговоре не приведены мотивы, по которым суд принимает одни из доказательств и отвергает другие. Полагает, что суд не проверил достоверность и допустимость заключения специалиста от ДД.ММ.ГГГГ. Отмечает, что указанное заключение получено с нарушениями требований УПК РФ, вне рамок уголовного судопроизводства. Полагает, что исходя из фактически обстоятельств дела, и положений ст.ст. 9, 10 УК РФ его действия подлежат квалификации по ст. 159.4 УК РФ, поскольку осуществляемая им деятельность являлась предпринимательской, а выводы суда об обратном не соответствуют действительности и опровергаются исследованными в судебном заседании доказательствами. Обращает внимание, что на момент возбуждения уголовного дела и его рассмотрения судом истек срок давности привлечения к уголовной ответственности, в связи с чем уголовное дело возбуждено незаконно и подлежало прекращению на основании п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ. Указывает на гражданско-правовой характер отношений между ним и потерпевшими, отсутствие в его действиях составов преступлений, предусмотренных ч.3 ст. 159 УК РФ и ч. 4 ст. 159 УК РФ. Отмечает, что умысла на хищение денежных средств не имел, полученные им от потерпевших средства направлялись на хозяйственную деятельность в рамках заключенных договоров. Обращает внимание, что частичное невыполнение обязательств по договорам было связано с предпринимательскими рисками.

Отмечает, что отказ от дальнейшего выполнения договора явился результатом действий потерпевшей ФИО11, которая отказалась подписать акт приема выполненных работ и оплатить третью часть цены объекта и работ. Вместе с тем, все оплаченные потерпевшей работы были выполнены в соответствии с условиями договора подряда. Указывает, что факт наличия договорных отношений между Обществом и потерпевшими подтверждается решениями судов, вступившими в законную силу. Обращает внимание, что судом не установлено время совершения преступлений. Полагает, что дело рассмотрено судом формально, с обвинительным уклоном, нарушением принципов состязательности и равноправия сторон, презумпции невиновности. Указывает, что со стороны потерпевшей ФИО11 имело место неосновательное обогащение, поскольку заочным решением "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ с Общества в пользу ФИО11 были взысканы денежные средства, полученные по договору подряда, в размере 746 238, 25 рублей. Указанные денежные средства были повторно взысканы приговором. Полагает, что судом апелляционной инстанции дело рассмотрено формально, а доводы апелляционных жалоб не получили надлежащую оценку. Просит судебные решения отменить и прекратить производство по делу.

В кассационной жалобе и дополнении к ней потерпевшая ФИО11 выражает несогласие с апелляционным определением, считает его незаконным. Полагает, что выводы суда апелляционной инстанции об отсутствии в действиях Шляхто Н.В. квалифицирующего признака "с использованием служебного положения" не основаны на уголовном законе. Отмечает, что судом в приговоре на основе исследованных доказательств сделан обоснованный вывод о том, что преступления Шляхто Н.В. совершены с использованием служебного положения. Просит апелляционное определение отменить, приговор оставить без изменения.

В возражениях на кассационные жалобы осужденного и потерпевшей прокурор ФИО12, опровергая их доводы, считает судебные решения законными и обоснованными, просит оставить их без изменения, кассационные жалобы осужденного и потерпевшей - без удовлетворения.

В возражениях на кассационную жалобу и дополнения к ней потерпевшей ФИО11 осужденный Шляхто Н.В, указывая на необоснованность приведенных в ней доводов, просит оставить кассационную жалобу и дополнение к ней потерпевшей без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб осужденного и потерпевшей, возражений на них, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

В соответствии со ст. 401.6 УПК РФ пересмотр в кассационном порядке приговора, определения, постановления суда по основаниям, влекущим ухудшение положения осужденного, допускается в срок, не превышающий одного года со дня вступления их в законную силу, если в ходе судебного разбирательства были допущены повлиявшие на исход дела нарушения закона, искажающие саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия.

Такие нарушения уголовного закона судом апелляционной инстанции допущены, а годичный срок пересмотра в кассационном порядке судебных решений по основаниям, влекущим ухудшение положения осужденного, не истек.

В соответствии со ст. 389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора.

В силу п. 9 ч. 1 ст. 389.20 УПК РФ по результатам рассмотрения уголовного дела в апелляционном порядке суд вправе принять решение об изменении приговора или иного обжалуемого судебного решения. При этом в соответствии с п. 7 ч. 3 и ч. 4 ст. 389.28 УПК РФ, отменяя или изменяя приговор либо иное судебное решение, суд апелляционной инстанции обязан указать, какие именно нарушения закона послужили основанием для этого. Решение суда должно быть мотивированным, а выводы не должны содержать противоречий.

Вместе с тем, апелляционное определение в отношении Шляхто Н.В. вышеуказанным требованиям не соответствует, в связи с чем не может быть признано законным.

Согласно разъяснений, содержащихся в п. 29 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30 ноября 2017 года N 48 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате", под лицами, использующими свое служебное положение при совершении мошенничества, присвоения или растраты (ч. 3 ст. 159, ч. 3ст. 159.1, ч. 3 ст. 159.2, ч. 3 ст. 159.3, ч. 3 ст. 159.5, ч. 3 ст. 159.6, ч. 3 ст. 160 УК РФ), следует понимать должностных лиц, обладающих признаками, предусмотренными пунктом 1 примечаний к ст. 285 УК РФ, государственных или муниципальных служащих, не являющихся должностными лицами, а также иных лиц, отвечающих требованиям, предусмотренным пунктом 1 примечаний к ст. 201 УК РФ (например, лицо, которое использует для совершения хищения чужого имущества свои служебные полномочия, включающие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в коммерческой организации).

Судом первой инстанции установлено, что Шляхто Н.В, являясь единственным участником, учредителем и директором "данные изъяты" действуя умышлено, из корыстных побуждений, с целью противоправного безвозмездного изъятия и обращения чужого имущества в свою пользу, путем обмана и злоупотребления доверием с использованием своего служебного положения директора вышеуказанного юридического лица, совершил хищение денежных средств, принадлежащих ФИО11 в размере 746 238, 25 рублей, причинив имущественный ущерб в крупном размере.

Действия Шляхто Н.В. были квалифицированы судом по ч. 3 ст. 159 УК РФ, как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, совершенное с использованием своего служебного положения, в крупном размере.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в соответствии с Уставом "данные изъяты", Шляхто Н.В. как директор Обществ был наделен полномочиями без доверенности осуществлять все действия от имени Общества, представлять его интересы, заключать договоры, открывать счета в банках, утверждать планы, издавать приказы, обязательные для работников Обществ, то есть в качестве единоличного исполнительного органа Обществ выполнял организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции, имея право осуществлять финансово-хозяйственную деятельность от имени данного юридического лица, а также распоряжаться поступающими в Общества денежными средствами.

При этом Шляхто Н.В. обладал специальным образованием и опытом работы в области производства общестроительных работ по возведению зданий, информацией о принципах взаимодействия хозяйствующих субъектов в области строительства, рыночной стоимости жилых и нежилых помещений в "адрес" и "адрес", фактической себестоимости строительства и возможности его ведения с привлечением финансовых ресурсов физических лиц - заказчиков, которых он подыскал в целях своего личного обогащения и с использованием своего служебного положения директора вышеуказанных юридических лиц, путем обмана и злоупотребления доверием совершил описанные в приговоре действия, убедив их заключить соответствующие договоры и передать ему денежные средства, не намереваясь в дальнейшем исполнять взятые на себя обязательства.

Суд апелляционной инстанции при рассмотрении уголовного дела по апелляционным жалобам защитника и осужденного пришел к выводу о том, что свои служебные полномочия учредителя и директора ООО "Простор-Строй Плюс", направленные на совершение преступления в отношении ФИО11 не использовал, поскольку факт наделения его такими полномочиями носит формальный характер, в связи с чем исключил из его осуждения квалифицирующий признак совершения мошенничества, с использованием служебного положения.

Вместе с тем, в апелляционном определении не получили оценку доказательства, представленные стороной обвинения, свидетельствующие о том, что ФИО14 был заключен договор подряда N от ДД.ММ.ГГГГ на строительство жилого дома по адресу: "адрес" и дополнительное соглашение N от ДД.ММ.ГГГГ к указанному договору с директором "данные изъяты"" Шляхто Н.В, согласно которым именноООО "данные изъяты" приняло на себя обязательство выполнить в установленный договором срок, собственными силами или путем найма субподрядных организаций, работы по изготовлению комплекта дома и его строительству по ценам, исчерпывающий перечень которых содержался в Техническом задании на строительство жилого дома.

Оставлены судом апелляционной инстанции без соответствующей оценки показания потерпевшей ФИО11 о том, что заключение ею договора на строительство жилого дома со Шляхто Н.В. было обусловлено представленными ему полномочиями директора юридического лица - ООО "Простор-Строй Плюс", специализирующегося на застройке жилых домов по заказам частных лиц.

Таким образом, суд апелляционной инстанции, согласившись с установленными судом первой инстанции фактическими обстоятельствами заключения между "данные изъяты" в лице директора Шляхто Н.В. и потерпевшей ФИО11 договора на строительство жилого дома, вместе с тем, исключив из его осуждения квалифицирующий признак совершения мошенничества с использованием своего служебного положения, допустил в своих выводах существенные противоречия, указав, что предоставленные осужденному полномочия, не относятся к признакам мошенничества, способ которого не требовал криминалообразующего признака использования служебного положения.

Кроме того, в опровержении доводов жалоб осужденного и его защитника о совершении Шляхто Н.В. преступлений в сфере предпринимательской деятельности, суд апелляционной инстанции, сославшись на постановление Конституционного Суда РФ от 11 декабря 2014 года, указал, что статья 159.4 УК РФ с 12 июня 2015 года признана не Конституционной и утратила силу, а с 3 июля 2016 года исключена из УК РФ, в связи с чем уголовная ответственность виновного лица наступает по общим правилам, предусмотренным ст. 159 УК РФ.

Однако, дав такую юридическую оценку действиям Шляхто Н.В, суд апелляционной инстанции не учел, что Шляхто Н.В. судом первой инстанции признан виновным в совершении преступления в отношении ФИО11 с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, то есть во время действия ст. 159.4 УК РФ (в редакции Федерального закона от 29 ноября 2012 года N 207-ФЗ), согласно части 1 которой мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, признавалось мошенничеством в сфере предпринимательской деятельности. Субъектом данного преступления признавалось лицо, занимающееся законной предпринимательской деятельностью.

Несмотря на то, что в соответствии с постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 11 декабря 2014 года N 32-П указанная статья уголовного закона признана утратившей силу с 12 июня 2015 года, деяния, подпадающие под признаки состава преступления, предусмотренного данным уголовным законом, и совершенные до 12 июня 2015 года, в силу ст. 10 УК РФ не могут быть квалифицированы по ст. 159 УК РФ, устанавливающей за них более строгое наказание.

При таких обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу, что допущенные судом апелляционной инстанции нарушения являются существенными, искажающими саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия, в связи с чем апелляционное определение в отношении Шляхто Н.В. подлежит отмене, а дело - передаче на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции, при котором необходимо учесть вышеуказанное, устранить отмеченные нарушения требований уголовного закона, проверить законность, обоснованность и справедливость приговора суда первой инстанции, вынести решение, соответствующее требованиям ст. 389.28 УПК РФ.

В силу ч. 7 ст. 401.6 УПК РФ судебная коллегия не входит в обсуждение доводов кассационной жалобы осужденного, поскольку с учетом вышеуказанных нарушений, допущенных при рассмотрении дела, они станут предметом проверки при новом апелляционном рассмотрении дела судом апелляционной инстанции.

В связи с отменой апелляционного определения, с учетом обстоятельств дела и данных о личности осужденного, тяжести обвинения, для обеспечения возможности суду в разумный срок рассмотреть уголовное дело в апелляционном порядке, судебная коллегия считает необходимым избрать Шляхто Н.В. меру пресечения в виде заключения под стражу, поскольку оснований для избрания более мягкой меры пресечения не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

кассационную жалобу потерпевшей ФИО11 удовлетворить частично.

Апелляционное определение Брянского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Шляхто Никиты Валерьевича отменить, уголовное дело передать на новое апелляционное рассмотрение в Брянский областной суд иным составом.

Избрать в отношении Шляхто Никиты Валерьевича меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на два месяца, то есть до ДД.ММ.ГГГГ.

Председательствующий

Судьи: