Определение СК по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции от 20 декабря 2022 г. по делу N 7У-14031/2022[77-6523/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Плюхина В.В, судей: Котлова А.Е. и Щадных Д.А, при секретаре Харламовой М.А, с участием:

прокурора кассационного отдела управления Генеральной прокуратуры РФ Ивлиевой Я.А, осужденной Шкалдовой Ю.М. посредством виде-конференц-связи, защитника осужденной - адвоката Головковой О.Ф, представившей удостоверение N 1454 от 24 июня 2004 года и ордер N 101 от 19 декабря 2022 года, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденной Шкалдовой Ю.М. на приговор Ногинского городского суда Московской области от 5 августа 2021 года и апелляционное определение Московского областного суда от 20 января 2022 года.

По приговору Ногинского городского суда Московской области от 5 августа 2021 года

Шкалдова Юлия Михайловна, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженка "адрес", гражданка "данные изъяты", со "данные изъяты", зарегистрированная и проживавшая по адресу: "адрес" "адрес" "адрес", судимая:

по приговору Промышленного районного суда г. Смоленска от 22 апреля 2013 года по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в редакции от 27 июля 2009 года), на основании ст. 64, ч. 3 ст. 66 УК РФ к 6 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима, освобождена 28 марта 2017 года по постановлению Цивильского районного суда Чувашской Республики от 16 марта 2017 года условно-досрочно на неотбытый срок 1 год 2 месяца 8 дней;

по приговору мирового судьи судебного участка N 7 г. Смоленска от 2 октября 2020 года по ст. 322.3 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ к 8 месяцам исправительных работ с удержанием 10 % заработной платы в доход государства, с применением ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 8 месяцев, осуждена по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ к 10 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения оставлена прежней - в виде заключения под стражу.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу. Зачтено в срок наказания время содержания под стражей с 14 мая 2020 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета день за день.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Апелляционным определением Московского областного суда от 20 января 2022 года приговор изменен:

исключено из резолютивной части указание об уничтожении вещественного доказательства и упаковок;

устранена техническая ошибка, путем исключения из резолютивной части указания о хранении выписки по банковской карте N 5469400028074776.

В остальном приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Плюхина В.В, изложившего содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы, поданных возражений, выступление осужденной Шкалдовой Ю.М. и ее защитника-адвоката Головковой О.Ф, поддержавших доводы кассационной жалобы и просивших приговор и апелляционное определение отменить, мнение прокурора Ивлиевой Я.А, полагавшей необходимым судебные решения оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

Шкалдова Ю.М. признана виновной в покушении на незаконный сбыт наркотических средств с использованием информационно-телекоммуникационных сетей ("включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, совершенном ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденная Шкалдова Ю.М. выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями, считает их вынесенными с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального законов. Утверждает об отсутствии доказательств ее виновности в совершении преступления, о том, что выводы суда основаны на предположениях, недопустимых и противоречивых доказательствах, о немотивированном отклонении ходатайств, в том числе об истребовании сведений об определении места нахождения телефона. Полагает, что суд необоснованно не принял во внимание ее показания, данные в судебном заседании. Отмечает, что являются недопустимыми доказательствами ее показания в ходе предварительного следствия, как полученные в результате незаконных методов ведения следствия, протокол осмотра предметов (телефона), поскольку сотрудниками полиции была скорректирована содержащаяся в ее телефоне информация; показания понятых ФИО1 и ФИО2, ввиду их идентичности друг другу, противоречивости, их заинтересованности в исходе дела, неоднократном принятии участия в качестве понятых по иным уголовным делам. Обращает внимание на то, что в судебном заседании не было исследовано вещественное доказательство, масса наркотического средства определена без определения его чистого веса, что упаковка, изъятого вещества не соответствует упаковке, приведенной в показаниях свидетелей. Ссылается на обвинительный уклон суда, несправедливость судебного разбирательства, нарушение принципа состязательности сторон, права на защиту, не ознакомление с аудиозаписями судебных заседаний. Также полагает, что ей назначено чрезмерно суровое наказание, не принято во внимание наличие у нее тяжких заболеваний, длительный срок нахождения под стражей, подлежали применению положения ч. 3 ст. 68, п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ. Просит судебные решения отменить, уголовное дело передать на новое рассмотрение.

В возражениях на кассационную жалобу осужденной заместитель прокурора Московской области Рокитянский С.Г. просит оставить ее без удовлетворения.

Изучив материалы уголовного дела, проверив доводы кассационной жалобы, возражений на нее, заслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалобы, представления суд проверяет законность судебных решений, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального законов.

Доводы кассационной жалобы о невиновности Шкалдовой Ю.М. в совершении преступления, недопустимости доказательств, применении недозволенных методов ведения следствия, и другие были проверены судами первой и апелляционной инстанций и опровергнуты со ссылкой на доказательства и приведением мотивов принятых решений, оснований не согласиться с которыми не имеется.

Все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, судом установлены.

Вывод суда о виновности Шкалдовой Ю.М. в совершении преступления является обоснованным и подтверждается совокупностью всесторонне исследованных в судебном заседании доказательств: оглашенными в судебном заседании показаниями осужденной Шкалдовой Ю.М, данными ею в ходе предварительного следствия, об обстоятельствах совершения преступления; показаниями свидетелей ФИО3, ФИО4 и ФИО5 об обстоятельствах проведения ОРМ "Наблюдение", задержания Шкалдовой Ю.М.; показаниями свидетеля ФИО6 о проведении личного досмотра; показаниями свидетеля ФИО1 об участии в качестве понятой в ходе личного досмотра Шкалдовой Ю.М.; актом личного досмотра, согласно которому в рюкзаке, принадлежащем Шкалдовой Ю.М. обнаружено и изъято наркотическое средство; протоколами осмотра; справкой об исследовании и заключением эксперта, согласно которым установлены вид и размер наркотического средства; другими доказательствами, подробно изложенными в приговоре.

Из материалов дела следует, что всем исследованным в судебном заседании доказательствам суд дал оценку в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а всю совокупность этих доказательств правильно признал достаточной для рассмотрения дела по существу и постановления обвинительного приговора.

Каких-либо существенных противоречий в приведенных в приговоре доказательствах, которые могли бы поставить под сомнение выводы суда о виновности Шкалдовой Ю.М, судом не установлено.

Оснований ставить под сомнение показания свидетелей по делу, считать их показания оговором или не доверять им по другим причинам у суда не имелось, поскольку они являются логичными и согласуются с другими доказательствами.

Предварительное следствие по делу проведено с соблюдением требований уголовно-процессуального закона и прав осужденной, в том числе права Шкадовой Ю.М. на защиту. Каких-либо данных, свидетельствующих об односторонности предварительного следствия, фальсификации и недопустимости положенных в основу приговора доказательств в материалах дела не содержится.

Показания осужденной Шкалдовой Ю.М. были получены органами следствия в соответствии с требованиями закона, осужденной разъяснялись процессуальные права согласно ее статуса, допрос проводился в присутствии защитника, чьи полномочия подтверждены надлежащим образом, по окончании допроса от Шкалдовой Ю.М, ее защитника каких-либо замечаний и дополнений не поступило, в связи с чем, оснований для признания данных показаний недопустимыми доказательствами у суда не имелось.

Судами первой и апелляционной проверены доводы осужденной о получении показаний в качестве подозреваемой посредством незаконных методов ведения следствия и обоснованно отклонены с приведением мотивов принятого решения, оснований не согласиться с которым у судебной коллегии не имеется.

Признав результаты ОРМ полученными с соблюдением норм УПК РФ и Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", суд обоснованно сослался на них в приговоре, как на доказательства вины осужденной.

Личный досмотр Шкалдовой Ю.М. был проведен в порядке ст.ст. 6 - 8 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", п. 10 ст. 12 и п. 10 ст. 13 Федерального закона "О полиции", ч. 3 ст. 48 Федерального закона "О наркотических средствах и психотропных веществах", с участием понятых. Нарушений положений уголовно-процессуального закона, регламентирующих процедуру личного досмотра, и которые бы могли повлечь признание недопустимым доказательством протокол данного процессуального действия, суд не установил, обоснованно признав его допустимым доказательством, положил в основу приговора.

Обстоятельства, исключающие возможность участия ФИО2 и ФИО1 в качестве понятых в ходе проведения личного досмотра Шкалдовой Ю.М, из материалов дела не усматриваются, не приведено их и в кассационной жалобы. Само по себе их участие в таком качестве по другим уголовным делам не свидетельствует об их заинтересованности в исходе дела.

Предусмотренная законом процедура изъятия наркотического средства, принадлежащего осужденной телефона и других предметов, их осмотра, признания в качестве вещественных доказательств, соблюдена, судами первой и апелляционной инстанции в полной мере проверена. С учетом положенной в основу приговора совокупности доказательств, приведенные в кассационной жалобе доводы не дают оснований считать, что какие-либо из изъятых предметов были заменены на другие.

Ставить под сомнение выводы полученной по делу справки об исследовании, проведенной химической экспертизы у суда не было оснований, поскольку исследования проведены экспертом, обладающим специальными познаниями и достаточным опытом работы, предупрежденным об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ за дачу заведомо ложного заключения. Нарушений закона и прав осужденной при назначении экспертизы не допущено. Заключение эксперта соответствует требованиям ст. 204 УПК РФ, приведенные в нем выводы относительно установленного наркотического средства являются полными и ясными, согласуются с другими исследованными в судебном заседании доказательствами.

Вопреки доводам жалобы масса наркотического средства правильно определена экспертом, поскольку в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 1 октября 2012 года N 1002 "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации" размер смеси, в состав которой входит хотя бы одно наркотическое средство или психотропное вещество, перечисленное в списке I, независимо от их содержания в смеси, определяется весом всей смеси.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", если наркотическое средство или психотропное вещество, включенное в список I, входит в состав смеси (препарата), содержащей одно наркотическое средство или психотропное вещество, его размер определяется весом всей смеси.

Как видно из материалов дела, представленное на исследование вещество содержит в своем составе а-пирролидиновалерофенон, который является производным наркотического средства N-метилэфедрон, который включен в список I.

В приговоре приведены мотивы, по которым суд подверг сомнению показания осужденной, положил в основу приговора одни доказательства и отверг другие, оснований не согласиться с ними оснований не имеется.

По существу доводы жалобы сводятся к несогласию с оценкой суда собранных по делу доказательств. Между тем, иная по сравнению с приговором оценка стороной защиты доказательств с точки зрения их достоверности, в силу положений ст. 401.1 УПК РФ и разъяснений Пленума Верховного Суда РФ, приведенных в п. 16 постановления от 25 июня 2019 года N 19 "О применении норм главы 47.1 УПК РФ, регулирующих производство в суде кассационной инстанции", не может являться поводом к пересмотру вынесенного по делу вступившего в законную силу судебного решения.

Исходя из установленных судом фактических обстоятельств дела, действия осужденной Шкалдовой Ю.М. квалифицированы правильно по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ. Оснований для иной квалификации ее действий у суда не имелось.

Приговор соответствует требованиям ст. 307 УПК РФ, содержит четкое и подробное описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотива, цели и наступивших последствий, исследованных в судебном заседании доказательств и их оценки.

Также необоснованными являются доводы жалобы об обвинительном уклоне суда, о несправедливом судебном разбирательстве, нарушении принципов состязательности сторон.

Дело рассмотрено судом в порядке, предусмотренном уголовно-процессуальным законом, положения ст.ст. 14, 15 и 16 УПК РФ соблюдены, что подтверждается материалами дела и протоколом судебного заседания, который соответствует требованиям ст. 259 УПК РФ. Суд создал все необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав, нарушений требований ст. 244 УПК РФ не допущено, что подтверждается протоколом судебного заседания, который соответствует требованиям ст. 259 УПК РФ. Все заявленные ходатайства были разрешены в соответствии с требованиями закона, с приведением мотивов принятых решений, ограничений права осужденной на защиту, а также случаев необоснованного отказа в удовлетворении ходатайств судом не допущено.

Из материалов дела следует, что Шкалдова Ю.М. ознакомлена с материалами дела в полном объеме, как по результатам окончания предварительного следствия, так и после постановления приговора, в том числе с протоколом судебного заседания. При этом, с ходатайством об ознакомлении с аудиопротоколом судебного заседания осужденная не обращалась, в ходе рассмотрения апелляционной жалобы в судебном заседании никаких заявлений и ходатайств по поводу не ознакомления с аудиопротоколом не заявляла, а напротив, принимала активное участие.

При определении вида и размера наказания Шкалдовой Ю.М. суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности осужденной, установленные смягчающие обстоятельства, такие как: активное способствование раскрытию и расследованию преступления, состояние здоровья, а также отягчающее наказание обстоятельство - рецидив преступлений.

Все заслуживающие внимания обстоятельства были учтены при решении вопроса о виде и размере наказания. Иных обстоятельств, безусловно учитываемых в качестве смягчающих на основании ч. 1 ст. 61 УК РФ, судом не установлено.

Оснований для применения положений ч. 3 ст. 68 и ст. 73 УК РФ при назначении наказания судом не установлено, как не усматривает их и судебная коллегия.

С учетом установленного судом отягчающего наказание обстоятельства - рецидива преступлений, правовых оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, ч. 1 ст. 62 УК РФ не имелось.

Назначенное Шкалдовой Ю.М. наказание соответствует положениям ст. 60 УК РФ, принципу справедливости, предусмотренному ст. 6 УК РФ, а также целям уголовного наказания, установленным ч. 2 ст. 43 УК РФ.

Вид исправительного учреждения определен осужденной в соответствии с положениями п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Вопреки доводам жалобы оснований для зачета в срок наказания времени содержания под стражей в соответствии с п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ не имелось, поскольку Шкалдова Ю.М. осуждена за совершение преступления, предусмотренного ч. 5 ст. 228.1 УК РФ и в отношении нее подлежат применению положения ч. 3.2 ст. 72 УК РФ.

При рассмотрении дела в апелляционном порядке суд в соответствии с требованиями ст. 389.9 УПК РФ проверил в полном объеме доводы апелляционных жалоб осужденной Шкалдовой Ю.М. и ее защитника-адвоката Климановой М.В, в том числе аналогичные изложенным в кассационной жалобе, указав мотивы принятого решения. Содержание апелляционного определения соответствует требованиям ст. 389.28 УПК РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Между тем, таких нарушений требований УК РФ или УПК РФ, влекущих отмену или изменение судебных решений, не допущено, в связи с чем оснований для удовлетворения кассационной жалобы не имеется.

Вместе с тем, судебные решения подлежат изменению по следующим основаниям.

В силу ч. 1 ст. 401.16 УПК РФ суд кассационной инстанции не связан доводами кассационных жалобы или представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

В соответствии с положениями ч. 1 ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушениями требований УПК РФ, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

Как усматривается из материалов уголовного дела, вывод суда о виновности Шкалдовой Ю.М. в совершении инкриминированного преступления, основан в том числе на показаниях оперуполномоченных ФИО3, ФИО5 и ФИО2, заместителя начальника отдела полиции "адрес" ФИО4, ставших им известными в ходе беседы с осужденной.

По смыслу закона следователь, дознаватель могут быть допрошены в суде только по обстоятельствам проведения того или иного следственного действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения содержания показаний допрошенного лица. Поэтому показания этой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из проведенных бесед или допроса подозреваемого (обвиняемого) или свидетеля, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности осужденного.

Изложенное соответствует правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом РФ в Определении от 6 февраля 2004 года N 44-О, согласно которой положения ст. 56 УПК РФ, определяющей круг лиц, которые могут быть допрошены в качестве свидетелей, не исключает возможность допроса дознавателя, следователя, проводивших предварительное расследование по уголовному делу, в качестве свидетеля об обстоятельствах производства отдельных следственных и иных процессуальных действий. Вместе с тем эти положения, подлежащие применению в системной связи с другими нормами уголовно-процессуального законодательства, не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать дознавателя и следователя о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, и как допускающие возможность восстановления содержания этих показаний вопреки закрепленному в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде относятся к недопустимым. Тем самым закон, исходя из предписаний ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, исключает возможность любого, прямого или опосредованного использования содержащихся в них сведений. Названное правило является одной из важных гарантий права каждого не быть обязанным свидетельствовать против самого себя в соответствии с ч. 1 ст. 51 Конституции РФ.

Таким образом, исходя из положений закона, суд не вправе допрашивать дознавателя и следователя, равно как и сотрудника, осуществляющего оперативное сопровождение дела, о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, восстанавливать содержание этих показаний вопреки закрепленному в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ правилу. Тем самым закон исключает возможность любого, прямого или опосредованного использования содержащихся в них сведений.

Поэтому показания свидетелей ФИО3, ФИО5, ФИО2 и ФИО4 относительно сведений, которые стали им известны из беседы с Шкалдовой Ю.М, не могут быть использованы в качестве доказательств ее виновности, поскольку в соответствии со ст. 75 УПК РФ являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения.

Указанные обстоятельства не были учтены судом, что влечет изменение приговора с исключением из него ссылки на показания свидетелей ФИО3, ФИО5, ФИО2 и ФИО4 в части обстоятельств совершенного Шкалдовой Ю.М. преступления, ставших им известными со слов осужденной.

Вместе с тем, исключение из приговора ссылки на данные показания свидетелей не влияет на вывод о доказанности виновности осужденной в совершенном преступлении, поскольку она подтверждается другими исследованными судом доказательствами, отраженными в приговоре и получившими надлежащую оценку.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Ногинского городского суда Московской области от 5 августа 2021 года и апелляционное определение Московского областного суда от 20 января 2022 года в отношении Шкалдовой Юлии Михайловны изменить:

исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на показания свидетелей ФИО3, ФИО5, ФИО2 и ФИО4 в части обстоятельств совершения Шкалдовой Ю.М. преступления, ставших им известными с ее слов, как на доказательство, подтверждающее виновность осужденной.

В остальном судебное решение оставить без изменения, кассационную жалобу осужденной - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: