Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 29 ноября 2022 г. по делу N 7У-10144/2022[77-5511/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Башкова А.В, судей Субботина А.А, Коровина А.И, при секретаре Вершининой А.Е, осужденного Учарова О.И, его защитника - адвоката Вадеевой Г.А, прокурора Юровских О.В, рассмотрела в открытом судебном заседании посредством использования систем видеоконференц-связи уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Учарова О.И, на апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Челябинского областного суда от 11 июля 2017 года и приговор Советского районного суда г. Челябинска от 20 апреля 2017 года, которым

Учаров Олег Игоревич, родившийся "данные изъяты", судимый:

- 28 сентября 2016 года Ленинским районным судом г. Челябинска по ч.3 ст.30, п. "а" ч.2 ст.158 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, с применением ст.73 УК РФ, условно с испытательным сроком 2 года, - 22 декабря 2016 года мировым судьей судебного участка N9 Центрального района г. Челябинска по ч.1 ст.158 УК РФ к 300 часам обязательных работ (наказание не отбыто), осужден по ч.3 ст.30, пп. "а", "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ (32 преступления) к 7 годам лишения свободы за каждое, по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем поглощения менее строгого наказания более строгим, Учарову О.И. назначено 8 лет 6 месяцев лишения свободы.

В соответствии с ч.5 ст.74 УК РФ отменено условное осуждение Учарова О.И. по приговору Ленинского районного суда г. Челябинска от 28 сентября 2016 года и на основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров, путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытого наказания по приговору от 28 сентября 2016 года, назначено 8 лет 11 месяцев лишения свободы.

В соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания и наказания по приговору мирового судьи судебного участка N9 Центрального района г. Челябинска от 22 декабря 2016 года, окончательно Учарову О.И. назначено 9 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с 20 апреля 2017 года.

Зачтено в срок лишения свободы время содержания Учарова О.И. под стражей с 28 ноября 2016 года по 19 апреля 2017 года.

В апелляционном порядке приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Субботина А.А, выступления осужденного Учарова О.И, его защитника - адвоката Вадеевой Г.А, мнение прокурора Юровских О.В, судебная коллегия

установила:

указанным приговором Учаров О.И. признан виновным в совершении 32 покушений на незаконный сбыт наркотических средств - наркотических средств - веществ, содержащих производное N-метилэфедрона - PVP (а-пирролидиновалерофенон), массами 0, 43 г, 0, 48 г, 0, 47 г, 0, 483 г, 0, 464 г, 0, 483 г, 0, 488 г, 0, 444 г, 0, 485 г, 0, 480 г, 0, 507 г, 0, 530 г, 0, 504 г, 0, 48 г, 0, 486 г, 0, 51 г, 0, 46 г, 0, 50 г, 0, 505 г, 0, 501 г, 0, 504 г, 0, 464 г, 0, 47 г, 0, 48 г, 0, 496 г, 0, 507 г, 0, 461 г, 0, 493 г, 0, 484 г, 0, 48 г, 0, 47 г, 0, 50 г не менее 0, 97 г, 1, 81 г, 1, 92 г, 1, 75 г, 1, 48 г, 1, 95 г, 0, 95 г, 98, 51 г, с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере, а также в совершении покушение на незаконный сбыт наркотических средств - вещества, содержащего производное N-метилэфедрона - PVP (а-пирролидиновалерофенон) массой 6, 535 г, совершенное с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть Интернет), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Преступления совершены в г. Челябинске в период с 27 ноября 2016 года до 28 ноября 2016 года, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе и дополнениях к ней осужденный полагает, что его действия, квалифицированные по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ (покушение на сбыт наркотического средства массой 6, 535 г), должны быть квалифицированы, как приготовление к преступлению, поскольку действий, направленных на фактический сбыт (изготовление тайников, отправка координат потребителям), он не произвел. Считает, что его действия, квалифицированные как 32 преступления, предусмотренные ч.3 ст.30, пп. "а", "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ, необходимо квалифицировать, как единое продолжаемое преступление, поскольку его умысел был направлен на сбыт всей массы наркотического средства. Автор жалобы полагает необоснованными выводы суда о том, что он знал о том, что занимается сбытом наркотических средств. Утверждает, что умысла на сокрытие преступления при помещении наркотических средств в "тайники" не имел, а выполнял обязанности, возложенные на него работодателем. Полагает, что суд ссылается на недопустимые доказательства, указывая на неустановленное лицо, которое приобретало наркотические средства и доставляло их Учарову О.И, а также на то, что неустановленное лицо занималось непосредственно сбытом наркотических средств покупателям, подыскивало покупателей. Считает назначенное наказание несправедливым, чрезмерно суровым. По мнению автора жалобы, вывода суда об отсутствии оснований для применения положений ст.64 УК РФ, при установленной совокупности смягчающих наказание обстоятельств, являются необоснованными. Отмечает, что добровольно выдал пароль от телефона, на преступление его толкнуло тяжело материальное положение, неудовлетворительное состояние здоровья, сам потребителем наркотических средств не являлся, отягчающих наказание обстоятельств судом не установлено. Считает, что суд при назначении наказания не учел его личность, совокупность смягчающих и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, влияние назначенного наказания на его исправление и условия жизни его семьи.

Просит учесть его молодой возраст, обстоятельства смягчающие наказание, применить положения ст.96 УК РФ, ст.64 УК РФ и снизить наказание.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы и дополнений к ней, заслушав мнение сторон, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда первой инстанции о виновности осужденного в совершении установленных приговором преступлений, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основаны на тщательном анализе и объективной оценке совокупности исследованных в судебном заседании доказательств, в том числе, признательных показаний осужденного, данных им в ходе предварительного расследования, об обстоятельствах совершения им незаконных хранений наркотического средства, покушений на незаконный сбыт наркотических средств, совершения им действий, непосредственно направленных на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере. Осужденным эти показания подтверждены в судебном заседании, в кассационной жалобе относимость и допустимость этих доказательств не оспаривается.

Суд обоснованно учел в качестве доказательств виновности осужденного показания, допрошенных в качестве свидетелей "данные изъяты" об обстоятельствах совершения осужденным действий, непосредственно направленных на незаконный сбыт наркотических средств и пресечения этих действий, задержания последнего и обнаружения наркотического средства при личном досмотре осужденного в 13 спичечных коробках, в каждом из которых находился полимерный пакет с порошкообразным веществом, об обстоятельствах осмотров местности, в ходе которых в 32 тайниках в спичечных коробках, обнаружены и изъяты пакеты с наркотическим средством, а также об обстоятельствах обнаружения пакета со спичками без коробков.

Виновность осужденного, кроме того, подтверждена письменными материалами уголовного дела: протоколом личного досмотра осужденного, протоколами осмотров места происшествия и изъятия свертков с наркотическим средством из тайников на территории г. Челябинска, протоколами обыска по месту проживания осужденного, протоколами выемки и осмотра мобильного телефона, изъятого у осужденного, справками об исследовании изъятых веществ и заключениями экспертиз, согласно которым в изъятых при осмотрах места происшествия 32 свертках находятся производное N - метилэфедрона - PVP (а-пирролидиновалерофенон) массой 0, 43 г, 0, 48 г, 0, 47 г, 0, 483 г, 0, 464 г, 0, 483 г, 0, 488 г, 0, 444 г, 0, 485 г, 0, 480 г, 0, 507 г, 0, 530 г, 0, 504 г, 0, 48 г, 0, 486 г, 0, 51 г, 0, 46 г, 0, 50 г, 0, 505 г, 0, 501 г, 0, 504 г, 0, 464 г, 0, 47 г, 0, 48 г, 0, 496 г, 0, 507 г, 0, 461 г, 0, 493 г, 0, 484 г, 0, 48 г, 0, 47 г, 0, 50 г, отнесенное к наркотическим средствам, каждое из которых в отдельности образует значительный размер, вещество изъятое у Учарова О.И. в 13 спичечных коробках находятся производное N-метилэфедрона - PVP (а-пирролидиновалерофенон) массой 0, 459 г, 0, 527 г, 0, 502 г, 0, 483 г, 0, 538 г, 0, 524 г, 0, 520 г, 0, 483 г, 0, 449 г, 0, 482 г, 0, 518 г, 0, 513 г, 0, 537 г, суммарной массой 6, 535 г, которая образует крупный размер? на фрагментах ткани (срезах карманов) присутствуют следовые количества производного N-метилэфедрона - PVP (а-пирролидиновалерофенон), которые отнесены к наркотическим средствам, протоколами осмотра предметов, в том числе, протоколами осмотра телефона осужденного.

С учетом изложенного, выводы суда основаны на конкретных доказательствах по делу, оцененных в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ, поэтому у судебной коллегии правильность этих выводов сомнений не вызывает.

Вопреки доводам жалобы, использование осужденным информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для совершения преступления подтверждается показаниями осужденного, данными на предварительном следствии, согласно которым посредством переписки в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" он вступил в сговор с неустановленным лицом на незаконный сбыт наркотических средств через систему тайников, получал с использованием сети "Интернет" от него информацию о месте хранения наркотических средств, сведения о месте нахождения созданных им тайников - "закладок" с наркотическими средствами, Учаров О.И. намеревался направлять соучастнику с использованием электронных информационно-телекоммуникационных сетей, а тот непосредственно должен был осуществлять их сбыт через сеть "Интернет".

Однако судебные решения подлежит изменению по основаниям, предусмотренным ст. 401.15 УПК РФ, поскольку судами допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона.

Как усматривается из приговора, в обоснование вывода о виновности осужденного Учарова О.И. в совершении инкриминируемых ему преступлений, суд сослался на показания допрошенного в качестве свидетеля - старшего оперуполномоченного ОКОН УМВД России по г. Челябинску "данные изъяты" о том, что в ходе личного досмотра, Учаров О.И. рассказал, что делает закладки с наркотическим средством.

По смыслу положений ст. 56 УПК РФ, правовой позиции, сформулированной в Определении Конституционного Суда РФ от 6 февраля 2004 года N 44-О, не допускается восполнение показаний подозреваемого, обвиняемого посредством допроса свидетелей - сотрудников правоохранительных органов об обстоятельствах, ставших им известными со слов подозреваемых и обвиняемых, поскольку это противоречит требованиям ст. 75 УПК РФ.

В этой связи показания свидетеля "данные изъяты" в той части, в которой они стали ему известны из пояснений осужденного, не могут быть использованы в качестве доказательств его виновности и подлежат исключению из судебного решения.

Кроме того, как следует из материалов уголовного дела, при постановлении приговора суд первой инстанции сослался на явку с повинной Учарова О.И, как на одно из доказательств вины в совершении инкриминируемых преступлений, фактически признав её соответствующей требованиям УПК РФ (том 5 л.д. 47).

Однако явка с повинной дана Учаровым О.И. без участия адвоката (том 3 л.д. 36), право воспользоваться услугами адвоката ему не разъяснялось, в ходе судебного разбирательства сведения, изложенные в явке, фактически им не подтверждены.

В силу п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ показания, подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, не подтверждённые подозреваемым, обвиняемым в суде, являются недопустимыми доказательствами.

В связи с изложенным, на основании ст.401.15 УПК РФ ввиду существенного нарушения уголовно-процессуального закона, указание на учет явки с повинной Учарова О.И, как на доказательство по уголовному делу, подлежит исключению из описательно - мотивировочной части приговора.

Судебная коллегия отмечает, что исключение этих доказательств не влияет на достаточность изложенных в приговоре доказательств виновности осужденного в совершенных преступлениях. В приговоре судом приведена иная совокупность доказательств, которая, по мнению судебной коллегии, правильно признана достаточной для разрешения уголовного дела в соответствии со ст. 73 УПК РФ.

Иные доказательства, положенные в основу обвинительного приговора, обоснованно признаны судом достоверными, относимыми, допустимыми, и в совокупности подтверждающими вину осужденного.

Размер указанных наркотических средств определен в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 1 октября 2012 года N 1002.

Суды обоснованно пришли к выводу, что об умысле осужденного на совершение действий непосредственно направленных на незаконный сбыт наркотического средства в значительном и крупном размерах, кроме показаний осужденного, об этом свидетельствует количество расфасованных наркотических средств, размещение их в тайники для последующей передачи потребителям.

Умысел осужденного на совершение незаконного сбыта наркотических средств, обнаруженных при личном досмотре последнего, подтвержден также количеством наркотического средства и обнаружением наркотического средства, расфасованным в 13 свертков.

Судами обоснованно, с приведением убедительных мотивов отвергнуты доводы осужденного о его неосведомленности о предмете незаконного сбыта.

Выводы суда о том, что описанный умысел осужденного, направленный на совершение незаконного сбыта наркотического средства в крупном и значительном размерах не был доведен им до конца по независящим от осужденного обстоятельствам, сделаны с учетом доказательств обнаружения и изъятия указанных наркотических средств.

Показания осужденного, приведенные в приговоре, указывают на то, что последний из корыстных побуждений совершил действия непосредственно направленные на незаконный сбыт по наркотических средств в крупном размере, их расфасовку и размещение наркотических средств в значительном размерах в тайниках с целью незаконного сбыта, а также хранил себе расфасованное наркотическое средство для незаконного сбыта.

На основании приведенных доказательств суд первой инстанции правильно пришел к выводу о совершении Учаровым О.И. 32 покушений на незаконный сбыт наркотических средств, то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на незаконный сбыт наркотических средств - N-метилэфедрона - PVP (а-пирролидиновалерофенон) массой 0, 43 г, 0, 48 г, 0, 47 г, 0, 483 г, 0, 464 г, 0, 483 г, 0, 488 г, 0, 444 г, 0, 485 г, 0, 480 г, 0, 507 г, 0, 530 г, 0, 504 г, 0, 48 г, 0, 486 г, 0, 51 г, 0, 46 г, 0, 50 г, 0, 505 г, 0, 501 г, 0, 504 г, 0, 464 г, 0, 47 г, 0, 48 г, 0, 496 г, 0, 507 г, 0, 461 г, 0, 493 г, 0, 484 г, 0, 48 г, 0, 47 г, 0, 50 г, и квалификации содеянного как 32 преступления, предусмотренные ст.30 ч.3, пп. "а", "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ - покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть Интернет), группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере, а также о совершении Учаровым О.И. покушения на незаконный сбыт наркотических средств, то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на незаконный сбыт наркотических средств - N-метилэфедрона - PVP (а-пирролидиновалерофенон) массой суммарной массой 6, 535 г и квалификации содеянного как преступления, предусмотренного ст.30 ч.3, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, - покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное с использованием информационно - телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Судом правильно установлено, что сбыт наркотических средств осуществлялся Учаровым О.И. по предварительному сговору, группой лиц с неустановленным следствием лицом, действия Учарова О.И. и неустановленного лица, верно оценены как совместные и согласованные, были направлены на достижение единой цели - на незаконный сбыт наркотиков, совершены с распределением ролей, при котором неустановленное лицо приобретало наркотические средства, доставляло их Учарову О.И, который распределял их в тайники, сведения о нахождении которых передавал соучастнику, последний осуществлял сбыт.

Каких - либо неустранимых сомнений по делу у суда не возникло, принцип презумпции невиновности нарушен не был. Постановленный приговор выводов предположительного характера или не устраненных противоречий в доказательствах, требующих их истолкования в пользу осужденного, не содержит.

Достоверных данных о том, что осужденный, осознавая возможность продолжить совершение преступления, добровольно прекратил свои действия, непосредственно направленные на незаконный сбыт наркотических средств, не имеется. Материалы уголовного дела, напротив, свидетельствуют о том, что преступная деятельность осужденного, была пресечена сотрудниками полиции. Сообщение осужденного о наличии наркотических средств в тайниках не свидетельствует о его добровольном отказе от совершения преступления, а также не может рассматриваться в качестве основания к его освобождению от уголовной ответственности. Согласно материалам уголовного дела изъятие названных наркотических средств осуществлялось в ходе следственных действий, проведенных после задержания осужденного, в том числе при производстве обысков, то есть в условиях, когда он осознавал невозможность дальнейшего хранения и распоряжения имевшимися наркотическими средствами. При таких обстоятельствах действия осужденного не могут рассматриваться в качестве добровольной выдачи наркотических средств. Таким образом, доводы осужденного о добровольном отказе от совершения преступления судебная коллегия признает несостоятельными.

Оснований для переквалификации действий осужденного, направленных на незаконный сбыт наркотического средства, как единое преступление, обоснованно не установлено. Судебная коллегия соглашается с выводами судов о том, что эти действия осужденного не отвечают критериям единого продолжаемого преступления, образуют совокупность преступлений, поскольку умысел на совершение незаконного сбыта на совершение каждого преступления у осужденного возникал самостоятельно.

Судебное разбирательство проведено судом объективно и всесторонне, с учетом положений ст. 252 УПК РФ, соблюдением требований закона о состязательности и равноправии сторон и выяснением всех юридически значимых для правильного разрешения уголовного дела обстоятельств, а сторонам были созданы необходимые условия для исполнения процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав, которыми они реально воспользовались.

При назначении наказания суд в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 43, 60, 61, 62, ч.3 ст. 66 УК РФ учел характер и степень общественной опасности преступлений, влияющих на назначение наказания и на исправление осужденного, на условия жизни его семьи, данные о личности осужденного, смягчающие наказание обстоятельства.

Так, суд учел в качестве обстоятельств, смягчающих наказание, признание Учаровым О.И. своей вины, раскаяние в содеянном, явку с повинной, активное способствование раскрытию преступления, наличие малолетнего ребенка, молодой возраст и состояние здоровья осужденного, сведения о том, что Учаров О.И. имеет постоянное место жительства, положительно характеризуется.

Каких-либо иных обстоятельств, прямо предусмотренных в качестве смягчающих наказание ст. 61 УК РФ и не учтенных судом при постановлении приговора, не усматривается.

Отягчающих наказание обстоятельств обоснованно не установлено.

Мотивы разрешения всех вопросов, касающихся назначения наказания, в том числе необходимости назначения наказания в виде лишения свободы в приговоре приведены.

Судебная коллегия соглашается с выводами суда о невозможности применения к осужденному положений ч. 6 ст. 15, ст.ст. 64, 73 УК РФ при назначении ему наказания. Исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступлений, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступлений, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступлений, по делу не имеется. Фактические обстоятельства преступлений и степень их общественной опасности обоснованно не позволили суду изменить категорию преступлений на менее тяжкую. Условное осуждение при невозможности исправления Учарова О.И. без реального отбывания наказания судом первой инстанции правильно отвергнуто.

Назначенное судом наказание, как за каждое преступление, так и по совокупности преступлений, соответствует требованиям ст. 43, ч.3 ст. 69 УК РФ, отвечает целям восстановления социальной справедливости, исправления осужденного, предупреждения совершения им новых преступлений, соразмерно тяжести содеянного, оснований для его смягчения не имеется.

Решение суда об отмене условного осуждения и назначении осужденному наказания по правилам ст. 70 УК РФ с учетом изменений, внесенных судом апелляционной инстанции, соответствует требованиям ч.5 ст. 74 УК РФ, мотивировано совершением осужденным, умышленных особо тяжких преступлений в период испытательного срока, назначенного приговором от 28 сентября 2016 года.

Окончательное наказание судом верно назначено на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, поскольку преступления осужденным совершены до постановления приговора мировым судьей судебного участка N9 Центрального района г. Челябинска от 22 декабря 2016 года.

Суды обоснованно не усмотрели оснований для применения в отношении осужденного положений ст. 96 УК РФ, не находит таких оснований и судебная коллегия, с учетом показаний осужденного, и обстоятельств содеянного, свидетельствующих о полном осознании Учаровым О.И. характера, последствий, степени ответственности за нелегальный оборот наркотических средств, о его самостоятельности в принятии решений. Указанные обстоятельства, а также сведения о личности последнего не позволяют применить правила привлечения к уголовной ответственности и назначения наказания, установленные уголовным законом для несовершеннолетних.

Вид исправительного учреждения судом определен верно в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

В апелляционном порядке проверка законности и обоснованности приговора проведена в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Апелляционное определение содержит мотивы принятого решения.

Таким образом, каких-либо существенных нарушений закона, которые повлияли на исход дела и являлись бы основаниями для отмены приговора и апелляционного определения, судами не допущено.

Руководствуясь ст. 401.14, ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Советского районного суда г. Челябинска от 20 апреля 2017 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Челябинского областного суда от 11 июля 2017 года в отношении Учарова Олега Игоревича, изменить:

- исключить из описательно - мотивировочной части приговора указание на явку с повинной Учарова О.И, как на доказательство по уголовному делу, - исключить из описательно - мотивировочной части приговора указание на показания свидетеля "данные изъяты" в той части, в которой они стали ему известны из пояснений осужденного Учарова О.И, как на доказательство виновности Учарова О.И.

В остальном приговор и апелляционное определение оставить без изменения.

Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий Судьи