Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 29 ноября 2022 г. по делу N 7У-10219/2022[77-5661/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Башкова А.В, судей Субботина А.А, Коровина А.И, при секретаре Вершининой А.Е, осужденного Уткина А.М, его защитника - адвоката Дементьева С.В, прокурора Юровских О.В, рассмотрела в открытом судебном заседании посредством использования систем видеоконференц-связи уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Уткина А.М. на приговор Орджоникидзевского районного суда г. Магнитогорска Челябинской области от 9 июля 2019 года, которым

Уткин Александр Михайлович, родившийся "данные изъяты", судимый:

- 12 июля 2017 года мировым судьей судебного участка N 3 Орджоникидзевского района г. Магнитогорска Челябинской области по ст. 264.1 УК РФ к 250 часам обязательных работ, с лишением права заниматься деятельностью связанной с управлением транспортными средствами на срок 2 года, наказание в виде обязательных работ отбыто 17 октября 2017 года, дополнительное наказание не отбыто, осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (8 преступлений) к 9 годам лишения свободы со штрафом в размере 50 000 рублей за каждое. В соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний окончательно назначено Уткину А.М. 10 лет лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, со штрафом в размере 100 000 рублей.

Мера пресечения до вступления приговора в законную оставлена прежней - заключение под стражей.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

На основании п. "а" ч.3.1 ст.72 УК РФ время содержания Уткина А.М. под стражей с 20 октября 2018 года до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в колонии строгого режима.

Дополнительное наказание по приговору от 12 июля 2017 года постановлено исполнять самостоятельно.

В апелляционном порядке приговор не обжаловался, вступил в законную силу.

Заслушав доклад судьи Субботина А.А, выступления осужденного Уткина А.М, его защитника - адвоката Дементьева С.В, мнение прокурора Юровских О.В, судебная коллегия

установила:

указанным приговором Уткин А.М. признан виновным в совершении 8 покушений на незаконный сбыт наркотических средств - производного метилового эфира 3 - метил - 2 - (1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты, массами не менее 0, 97 г, 1, 81 г, 1, 92 г, 1, 75 г, 1, 48 г, 1, 95 г, 0, 95 г, 98, 51 г, в крупном размере, с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет").

Преступления совершены в г. Магнитогорске Челябинской области в период с февраля до 20 октября 2018 года, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный считает, наказание несправедливым, назначенным без учета его личности, характера и степени общественной опасности совершенного преступления, совокупности смягчающих наказания обстоятельств. Выражает несогласие с тем, что в приговоре указано, на использование им специальной программы "данные изъяты" поскольку в его телефоне, который был изъят, такой программы установлено не было. Заявляет, что его действия по 8 преступлениям, предусмотренным ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ необходимо квалифицировать как единое продолжаемое преступление, поскольку он имел умысел на сбыт всей массы наркотического средства. Полагает, что в его действиях имеется добровольная выдача наркотического средства, поскольку свертки с наркотическим веществом выдал добровольно. Указывает о нарушении его права на заключение досудебного соглашения о сотрудничестве, поскольку ни следователь, ни адвокат не разъяснили порядок его заключения. Указывает, что раскаялся в содеянном, осознал характер и последствия совершенного им деяния, ранее к ответственности за незаконный оборот наркотических средств не привлекался, о том, что по месту жительства у него хранятся наркотические средства сотрудникам полиции стало известно от него, до возбуждения уголовного дела, что, по мнению осужденного, является явкой с повинной, а также активным способствованием раскрытию и расследованию преступления. Утверждает, что предоставил информацию о способе изготовления, о сайте, где осуществлял сбыт наркотических средств. Вышеизложенное, по мнению кассатора, не учтено судом в качестве смягчающего наказание обстоятельства. Считает, что судом при назначении наказания нарушены положения ч.3 ст. 66, ч. 1 ст.62 УК РФ, при наличии смягчающих наказание обстоятельств, необоснованно не применена ст.64 УК РФ. Полагает, что имеющие смягчающие наказания обстоятельства, учтены судом не в полной мере.

При определении размера наказания, по мнению осужденного, судом фактически не учтено, что длительная изоляция от семейного круга, детей, негативно отразится на его физическом и психическом состоянии. Утверждает, что к назначению наказания суд подошел формально, не в должной мере принял во внимание обстоятельства, влияющие на размере назначенного наказания. Просит снизить срок наказания.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав мнение сторон, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда первой инстанции о виновности осужденного в совершении установленных приговором преступлений, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основаны на тщательном анализе и объективной оценке совокупности исследованных в судебном заседании доказательств, в том числе, признательных показаний осужденного, данных им в ходе предварительного расследования, согласно которым он признал незаконное хранение наркотического средства, покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершения им действий непосредственно направленных на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере. Осужденным эти показания подтверждены в судебном заседании, в кассационной жалобе относимость и допустимость этих доказательств не оспаривается.

Суд обоснованно учел в качестве доказательств виновности осужденного показания, допрошенных в качестве свидетелей "данные изъяты" и "данные изъяты" об обстоятельствах совершения осужденным действий, направленных на незаконный сбыт наркотических средств и пресечения этих незаконных действий осужденного, задержания последнего и обнаружения наркотического средства при личном досмотре осужденного в 14 свертках, 7 свертков с наркотическим средством, а также 63 свертков с наркотическим средством, об обстоятельствах обнаружения полимерного пакета с веществом, упаковочного материала, ноутбука, сим-карт, банковских карт, весов при обыске по месту проживания осужденного.

Виновность осужденного кроме того подтверждена письменными материалами уголовного дела: протоколом личного досмотра осужденного, протоколами обследования участков местности и изъятия свертков с наркотическим средством из тайников на территории г. Магнитогорска Челябинской области, протоколами обыска по месту проживания осужденного и в подвальном помещении "данные изъяты". "данные изъяты", осмотра мобильных телефонов, изъятых у осужденного, справками об исследовании изъятых веществ и заключениями экспертиз, согласно которым в изъятых свертках находятся наркотические средства- производные метилового эфира 3-метил-2- (1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты, массами не менее 0, 97 г, 1, 81 г, 1, 92 г, 1, 75 г, 1, 48 г, 1, 95 г, 0, 95 г, 98, 51 г, заключением экспертизы о следовых количествах наркотического средства производного вещества метиловый эфир 3, 3-диметил-2-(1-(5-фторпентил)-1Н-индазол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты - метиловый эфир 3-метил-2-(1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты, которое отнесено к наркотическим средствам, обнаруженных на весах, изъятых у осужденного, протоколами осмотра предметов, информацией об операциях, совершенных с использованием банковской карты, находившейся в пользовании осужденного, выпиской о движении денежных средств по счету банковской карты, сведениями о транзакции по балансу учетных записей Qiwi - кошельков, находящихся в пользовании Уткина А.М, протоколами осмотра мобильно телефона осужденного, в том числе интернет - аккаунта, содержащего переписку с другими абонентами.

С учетом изложенного, выводы суда основаны на конкретных доказательствах по делу, оцененных в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ, поэтому у судебной коллегии правильность этих выводов сомнений не вызывает.

Вопреки доводам осужденного использование им информационно -телекоммуникационной сети "Интернет" для совершения преступлений подтверждается показаниями осужденного, данными на предварительном следствии, согласно которым посредством переписки в информационно -телекоммуникационной сети "Интернет" он вступил в сговор с неустановленным лицом на незаконный сбыт наркотических средств через систему тайников, получал с использованием сети "Интернет" от него информацию о месте хранения наркотических средств, фасовал наркотики в пакеты, делал закладки с наркотическим средством и получив на свой интернет - акккаунт от наркопотребителей запросы о приобретении наркотического средства, сообщал им номер Qiwi - кошелька, получив денежные средства, с использованием информационно -телекоммуникационной сети "Интернет" сообщало наркопотребителям места закладок с наркотическими средствами. Эти показания осужденного обоснованно приняты в качестве доказательств виновности с учетом показаний свидетелей "данные изъяты" "данные изъяты" о приобретении наркотических средств посредством сети "Интернет" с использованием интернет - аккаунта, используемого осужденным, результатов осмотра этого интернет - аккаунта.

Однако приговор подлежит изменению по основаниям, предусмотренным ст. 401.15 УПК РФ, поскольку судом допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона.

Как усматривается из приговора, в обоснование вывода о виновности осужденного Уткина А.М. в совершении инкриминируемых ему преступлений, суд сослался на показания, допрошенного в качестве свидетеля - оперуполномоченного отдела наркоконтроля УМВД России по г. Магнитогорску "данные изъяты" о том, что в ходе беседы Уткин А.М. рассказал с какого времени и каким способом осуществлял сбыт наркотических средств.

По смыслу положений ст. 56 УПК РФ, правовой позиции, сформулированной в Определении Конституционного Суда РФ от 6 февраля 2004 года N 44-О, не допускается восполнение показаний подозреваемого, обвиняемого посредством допроса свидетелей - сотрудников правоохранительных органов об обстоятельствах, ставших им известными со слов подозреваемых и обвиняемых, поскольку это противоречит требованиям ст. 75 УПК РФ.

В этой связи показания свидетеля "данные изъяты" в той части, в которой они стали ему известны из пояснений осужденного, не могут быть использованы в качестве доказательств его виновности и подлежат исключению из судебного решения.

Судебная коллегия отмечает, что исключение этого доказательства не влияет на достаточность изложенных в приговоре доказательств виновности осужденного в совершенных преступлениях.

Иные доказательства, положенные в основу обвинительного приговора, обоснованно признаны судом достоверными, относимыми, допустимыми, и в совокупности подтверждающими вину осужденного.

Размер указанных наркотических средств определен в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 1 октября 2012 года N 1002.

Суд обоснованно пришел к выводу, что об умысле осужденного на совершение действий непосредственно направленных на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере, кроме показаний осужденного, об этом свидетельствует количество расфасованных наркотических средств, размещение их в тайники для последующей передачи потребителям.

Умысел осужденного на совершение незаконного сбыта наркотических средств, обнаруженных как при личном досмотре последнего, так при осмотре места происшествия, обследовании участков местности и при производстве обыска, подтвержден также количеством наркотического средства и обнаружением наркотического средства, расфасованным в свертки.

Выводы суда о том, что описанный умысел осужденного, направленный на совершение незаконного сбыта наркотического средства в крупном размере не был доведен им до конца по независящим от осужденного обстоятельствам, сделан с учетом доказательств обнаружения и изъятия указанных наркотических средств.

Показания осужденного, приведенные в приговоре, указывают на то, что последний из корыстных побуждений совершил действия непосредственно направленные на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, их расфасовку и размещение наркотических средств в тайниках с целью незаконного сбыта.

На основании приведенных доказательств суд первой инстанции правильно пришел к выводу о совершении Уткиным А.М. покушения на незаконный сбыт наркотических средств, то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на незаконный сбыт наркотических средств - производного метилового эфира 3-метил-2-(1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты, массами не менее 0, 97 г, 1, 81 г, 1, 92 г, 1, 75 г, 1, 48 г, 1, 95 г, 0, 95 г, 98, 51 г, с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), совершенный в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам и квалификации этих действий по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере, использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), при этом преступления не были доведены до конца по не зависящим от него обстоятельствам.

Каких - либо неустранимых сомнений по делу у суда не возникло, принцип презумпции невиновности нарушен не был. Постановленный приговор выводов предположительного характера или не устраненных противоречий в доказательствах, требующих их истолкования в пользу осужденного, не содержит.

Достоверных данных о том, что осужденный, осознавая возможность продолжить совершение преступления, добровольно прекратил свои действия, непосредственно направленные на незаконный сбыт наркотических средств, не имеется. Материалы уголовного дела, напротив, свидетельствуют о том, что преступная деятельность осужденного, была пресечена сотрудниками полиции. Сообщение осужденного о наличии наркотических средств в тайниках, и в других местах скрытого хранения не свидетельствует о его добровольном отказе от совершения преступления, а также не может рассматриваться в качестве основания к его освобождению от уголовной ответственности. Согласно материалам уголовного дела, изъятие названных наркотических средств осуществлялось в ходе оперативных мероприятий и следственных действий, проведенных после задержания осужденного, то есть в условиях, когда он осознавал невозможность дальнейшего хранения и распоряжения имевшимися наркотическими средствами. При таких обстоятельствах действия осужденного не могут рассматриваться в качестве добровольной выдачи наркотических средств. Кроме того, условия освобождения от уголовной ответственности, предусмотренные примечанием к ст.228 УК РФ, действуют исключительно к данной статье. Таким образом, доводы осужденного о добровольном отказе от совершения преступления судебная коллегия признает несостоятельными.

Оснований для переквалификации действий осужденного, направленные на незаконный сбыт наркотического средства, как единое преступление, обоснованно не установлено. Судебная коллегия соглашается с выводами суда о том, что эти действия осужденного не отвечают критериям единого продолжаемого преступления, образуют совокупность преступлений, поскольку умысел на совершение каждого незаконного сбыта у осужденного возникал самостоятельно. О каждой закладке он сообщал приобретателям для последующего сбыта.

Судами проверены доводы осужденного о нарушении его прав не заключением с ним досудебного соглашения и обоснованно отвергнуты, как противоречащие содержанию уголовного дела, согласно которым сведения об обращении Уткина А.М. с ходатайством о заключении с ним указанного соглашения отсутствуют.

Судебное разбирательство проведено судом объективно и всесторонне, с учетом положений ст. 252 УПК РФ, соблюдением требований закона о состязательности и равноправии сторон и выяснением всех юридически значимых для правильного разрешения уголовного дела обстоятельств, а сторонам были созданы необходимые условия для исполнения процессуальных обязанностей и осуществления, предоставленных им прав, которыми они реально воспользовались.

При назначении наказания суд в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 43, 60, 61, 62, ч.3 ст. 66 УК РФ учел характер и степень общественной опасности преступлений, влияющих на назначение наказания и на исправление осужденного, на условия жизни его семьи, данные о личности осужденного, смягчающие наказание обстоятельства.

Так, суд учел в качестве обстоятельств, смягчающих наказание: полное признание вины и раскаяние в содеянном, его молодой возраст, наличие на иждивении двоих малолетних детей, состояние здоровья Уткина А.М. и его близких родственников, явку с повинной и активное способствование раскрытию, расследованию преступлений.

Каких-либо иных обстоятельств, прямо предусмотренных в качестве смягчающих наказание ст. 61 УК РФ и не учтенных судом при постановлении приговора, не усматривается.

Отягчающих наказание обстоятельств обоснованно не установлено.

Судом учтено наличие у Уткина А.М. места жительства и регистрации, положительные характеристики с места жительства, многочисленные грамоты за время прохождения военной службы, его грамоты за время работы полицейским в России по г. Магнитогорску Челябинской области, удовлетворительную характеристику из ФКУ СИЗО-2 г. Магнитогорска, а также сведения о том, что он в диспансерах города на учете не состоит.

Мотивы разрешения всех вопросов, касающихся назначения наказания, в том числе необходимости назначения наказания в виде лишения свободы в приговоре приведены.

Судебная коллегия соглашается с выводами суда о невозможности применения к осужденному положений ч. 6 ст. 15, ст.ст. 64, 73 УК РФ при назначении ему наказания. Исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступлений, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступлений, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступлений, по делу не имеется. Фактические обстоятельства преступлений и степень их общественной опасности обоснованно не позволили суду изменить категорию преступлений на менее тяжкую. Условное осуждение при невозможности исправления Уткина А.М. без реального отбывания наказания судом первой инстанции правильно отвергнуто.

Вопреки доводам жалобы, наказание, назначенное Уткину А.М. с учетом требований ч.1 ст. 62 УК РФ, ч.3 ст. 66 УК РФ - ниже низшего предела, предусмотренного санкцией ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, отвечает целям восстановления социальной справедливости, исправления последнего, предупреждения совершения им новых преступлений, оснований для его смягчения не имеется.

Наказание, назначенное осужденному путем частичного сложения назначенных наказаний соответствует требованиям ст. 43, ч.2 ст. 69 УК РФ.

Вид исправительного учреждения судом определен верно в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Таким образом, каких-либо существенных нарушений закона, которые повлияли на исход дела и являлись бы основаниями для отмены приговора, судом не допущено.

Руководствуясь ст. 401.14, ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Орджоникидзевского районного суда г. Магнитогорска Челябинской области от 9 июля 2019 года в отношении Уткина Александра Михайловича, изменить:

- исключить из описательно - мотивировочной части приговора указание на показания свидетеля "данные изъяты" в той части, в которой они стали ему известны из пояснений осужденного Уткина А.М, как на доказательство виновности Уткина А.М.

В остальном приговор оставить без изменения.

Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи