Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 15 ноября 2022 г. по делу N 7У-11863/2022[77-5246/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Мингазина И.И, судей Иваницкого И.Н, Автономова С.А, при секретаре Трофимовой Д.А, с участием прокурора Кузьминой О.В, защитника осуждённого Марушкова С.А. - адвоката Кирилловой Д.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осуждённого Марушкова С.А. на приговор Агаповского районного суда Челябинской области от 22 марта 2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Челябинского областного суда от 10 июня 2022 года, которыми

Марушков Сергей Андреевич, родившийся "данные изъяты", судимый:

- 12 мая 2017 года Агаповским районным судом Челябинской области по п. "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы условно, с испытательным сроком 4 года; постановлением Агаповского районного суда Челябинской области от 27 февраля 2018 года условное осуждение отменено, направлен для отбытия наказания в исправительную колонию общего режима;

- 26 апреля 2018 года Агаповским районным судом Челябинской области (с учётом изменений, внесённых апелляционным постановлением Челябинского областного суда от 2 июля 2018 года) по п.п. "б", "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ, п.п. "а", "б", "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ, ч. 1 ст. 112 УК РФ, с присоединением на основании ст. 70 УК РФ наказания по приговору от 12 мая 2017 года, к 3 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима;

- 31 мая 2018 года Орджоникидзевским районным судом г. Магнитогорска Челябинской области (с учётом изменений, внесённых постановлением Каслинского городского суда Челябинской области от 3 июня 2019 года) по ч. 2 ст. 228 УК РФ, со сложением на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ с приговором от 26 апреля 2018 года (с учётом изменений, внесённых апелляционным постановлением Челябинского областного суда от 2 июля 2018 года) к 3 годам 7 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима; освобождённый 25 августа 2021 года по отбытию наказания, осуждён по ч. 2 ст. 228 УК РФ к лишению свободы на срок 3 года 6 месяцев, по п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год 9 месяцев.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения назначенных наказаний Марушкову С.А. окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 4 года с отбыванием в исправительной колонии особого режима.

Мера пресечения изменена в зале суда с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу. Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

На основании п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей с 22 марта 2022 года до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчёта один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима.

Разрешён вопрос о вещественных доказательствах.

В апелляционном порядке приговор изменён, определено:

- в описательно-мотивировочной части приговора указать на применение п. 3 ч. 1 ст. 276 УПК РФ, вместо ошибочно указанной ч. 3 ст. 276 УПК РФ при оглашении показаний Марушкова С.А.

- из резолютивной части приговора исключить ссылку на п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ при зачёте Марушкову С.А. времени содержания под стражей в срок лишения свободы, - в резолютивной части приговора указать на применение положений ч. 3.2 ст. 72 УК РФ при зачёте в срок отбывания наказания времени содержания под стражей с 22 марта 2022 года до вступления приговора в законную силу из расчёта один за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Иваницкого И.Н, выслушав выступление защитника - адвоката Кирилловой Д.А, поддержавшей доводы жалобы, мнение прокурора Кузьминой О.В. об оставлении судебных решений без изменения, судебная коллегия

установила:

Марушков С.А. признан виновным и осуждён за тайное хищение имущества "данные изъяты" стоимостью 10 000 рублей, с причинением ей значительного ущерба, а также за незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства - каннабиса (марихуаны), в крупном размере - массой не менее 207, 86 г.

Преступления совершены в декабре 2021 года и в январе 2022 года соответственно в с. Агаповка Агаповского района Челябинской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осуждённый Марушков С.А. просит о смягчении наказания: изменении вида рецидива и вида исправительного учреждения. Считает ошибочным признание в его действиях рецидива преступлений, вид которого определён как опасный, что повлекло необоснованное назначение исправительной колонии особого режима для отбывания лишения свободы. Кроме того, настаивает на учёте в качестве явки с повинной данных им объяснений по преступлению, предусмотренному ч. 2 ст. 228 УК РФ.

В возражениях на кассационную жалобу прокурор Агаповского района Васильев Б.С. просит оставить её без удовлетворения, а судебные решения - без изменения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражений, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационной инстанции являются существенные нарушения уголовного либо уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения при производстве по делу допущены.

Выводы суда о виновности Марушкова С.А. в совершении преступлений сделаны на основе достаточных в своей совокупности доказательств, исследованных в состязательном процессе, проверенных и оценённых по правилам ст. ст. 17, 87, 88 и 307 УПК РФ.

В основу приговора в части хищения имущества обоснованно положены показания самого осуждённого, показания потерпевшей "данные изъяты" о вечеринке в одной компании с Марушковым С.А, после чего она обнаружила пропажу своего мобильного телефона, использовавшегося в качестве источника музыки для аудиосистемы, повторяющие их содержание показания свидетелей "данные изъяты" "данные изъяты" показания свидетеля "данные изъяты" о принятии от осуждённого мобильного телефона на комиссию, результаты осмотра места происшествия в виде изъятия квитанции и товарного чека, а также справка о стоимости имущества.

При решении вопроса о виновности осуждённого в преступлении, связанном с незаконным оборотом наркотических средств, суд правильно опирался на показания самого осуждённого, в том числе при их проверке на месте происшествия, на показания свидетелей "данные изъяты" об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия "Наблюдение" в отношении Марушкова С.А, завершившегося его задержанием и изъятием на месте происшествия пакета с веществом растительного происхождения, на заключение эксперта об отнесении содержимого пакета к наркотическому средству с установлением его массы.

Все перечисленные доказательства оценены судом путём их сопоставления между собой, а также с точки зрения относимости, допустимости, достоверности.

По мнению судебной коллегии, указанная совокупность доказательств правильно признана судом первой инстанции достаточной для решения вопросов, указанных в ст. ст. 73, 299 УПК РФ, однако, наряду с ней, суд, в нарушение положений ст. 56 УПК РФ, определения Конституционного Суда РФ от 6 февраля 2004 года N 44-О, в описательно-мотивировочной части приговора сослался на часть показаний свидетелей - оперативных уполномоченных полиции "данные изъяты" рассказавших о пояснениях осуждённого об обстоятельствах совершения преступления в сфере незаконного оборота наркотических средств.

Кроме того, из протокола и аудиозаписи судебного заседания следует, что справка о предварительном исследовании N 51 от 18 января 2022 года (т. 1 л.д. 121) судом не изучалась, что является нарушением требований ст. 240 УПК РФ, предусматривающей непосредственное исследование доказательств при рассмотрении дела.

При таких обстоятельствах ссылки на показания сотрудников полиции о пояснениях Марушкова С.А. и на справку о предварительном исследовании подлежат исключению из приговора суда на основании ст. 401.15 УПК РФ вследствие существенного нарушения вышеуказанных требований уголовно-процессуального закона, а судебные решения - изменению.

В связи с исключением справки о предварительном исследовании судебная коллегия считает необходимым уменьшить количество наркотического средства, являвшегося предметом преступления, на 2 г, то есть до 205, 86 г, поскольку именно такое количество наркотического средства подтверждено исследованным в судебном заседании заключением эксперта N 57 от 26 января 2022 года (т. 1 л.д. 125-128).

Несмотря на вносимые изменения, судебная коллегия приходит к выводу, что исключение из совокупности доказательств части показаний свидетелей и одного документа не ставит под сомнение выводы судов о виновности осуждённого в совершённых преступлениях, не подрывает судебных решений по иным обстоятельствам, подлежащим доказыванию, в том числе о достаточности доказательств.

Уменьшение судебной коллегией количества наркотического средства не влияет на отнесение оставшейся массы к крупному размеру в соответствии с п. 2 примечания к ст. 228 УК РФ и постановления Правительства РФ от 1 октября 2012 года N 1002.

Действия Марушкова С.А, исходя из установленных фактических обстоятельств содеянного, судом правильно квалифицированы по п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ и по ч. 2 ст. 228 УК РФ. Выводы об этом подробно мотивированы в приговоре.

Решение о причинении значительного ущерба потерпевшей принято с учётом её статуса безработной, стоимости предмета хищения и его значимости для коммуникации "данные изъяты" "данные изъяты" что является верным.

При назначении Марушкову С.А. наказания судом в полной мере выполнены требования ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ, учтены характер и степень общественной опасности преступлений, его личность, наличие смягчающих и отягчающего обстоятельства, влияние назначенного наказания на исправление осуждённого и на условия жизни его семьи.

При оценке личности осуждённого судом верно отмечено, что он состоит в фактических брачных отношениях, не военнообязан, трудоустроен, положительно характеризуется в быту и работодателем, находится под наблюдением у "данные изъяты"

Обстоятельствами, смягчающими наказание судом обоснованно признаны и учтены: активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, признание вины, раскаяние, наличие двоих малолетних детей, болезненное состояние здоровья, а по хищению имущества дополнительно - принесение извинений потерпевшей.

Иных обстоятельств, подлежащих обязательному учёту в качестве смягчающих в силу ч. 1 ст. 61 УК РФ, материалы дела не содержат.

Данные Марушковым С.А. объяснения после задержания обоснованно расценены судом в качестве активного способствования раскрытию и расследованию преступления. Невозможность признания их явкой с повинной правильно мотивирована судами в судебных решениях.

На основании п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ рецидив преступлений обоснованно учтён в качестве отягчающего обстоятельства по каждому из преступлений, его вид - особо опасный - верно определён в соответствии с требованиями п. "а" ч. 3 ст. 18 УК РФ применительно к предусмотренному ч. 2 ст. 228 УК РФ преступлению, и в соответствии с ч. 1 ст. 18 УК РФ - к хищению.

В силу прямого указания закона рецидив преступлений препятствует изменению категории преступления (ч. 6 ст. 15 УК РФ), назначению принудительных работ (ст. 53.1 УК РФ), применению положений ч. 1 ст. 62 УК РФ, а его опасный вид - условному осуждению (ст. 73 УК РФ).

Невозможность применения положений ст. 64, ч. 3 ст. 68 УК РФ надлежащим образом мотивирована в приговоре, выводы суда об этом являются верными, основаны на требованиях закона и обстоятельствах дела.

Размер наказания назначен в соответствии с предусмотренным ч. 2 ст. 68 УК РФ пределом.

Вносимое судебной коллегией изменение в части количества наркотического средства свидетельствует об изменении степени общественной опасности преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, и в этой связи влечёт смягчение назначенного Марушкову С.А. наказания, как за данное преступление, так и по совокупности преступлений.

Вид исправительного учреждения судом назначен на основании п. "г" ч. 1 ст. 58 УК РФ верно.

Апелляционной инстанцией проверены все изложенные в апелляционных жалобах адвоката и осуждённого доводы, им дана надлежащая оценка с приведением мотивов, по которым они признаны несостоятельными и обоснована необходимость изменения приговора по указанным в апелляционном представлении прокурора основаниям. Апелляционное определение в целом отвечает требованиям ст. ст. 389.20, 389.28 УПК РФ, однако полежит изменению по тем же причинам, что и приговор суда.

Руководствуясь ст. ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Агаповского районного суда Челябинской области от 22 марта 2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Челябинского областного суда от 10 июня 2022 года в отношении Марушкова Сергея Андреевича изменить:

- исключить из описательно-мотивировочной части ссылки на показания свидетелей "данные изъяты" в части обстоятельств преступления, ставших им известными от Марушкова С.А, а также на справку об исследовании N 51 от 18 января 2022 года, как на доказательства, - в описательно-мотивировочной части приговора при описании деяния, признанного судом доказанным, по событиям 17 января 2022 года, указать массу наркотического средства 205, 86 г вместо 207, 86 г, - смягчить назначенное Марушкову С.А. наказание по ч. 2 ст. 228 УК РФ до 3 лет 5 месяцев лишения свободы, а назначенное на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ - до 3 лет 11 месяцев лишения свободы.

В остальном судебные решения оставить без изменения, а кассационную жалобу осуждённого - без удовлетворения.

Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи