Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 16 ноября 2022 г. по делу N 7У-12072/2022[77-5275/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Фархутдиновой Н.М, судей Казакова А.А, Курина Д.В, при секретаре Кариповой Р.Б, с участием прокурора Нехаевой О.А, осужденной Байдиной О.А, адвоката Фомичевой А.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Фомичевой А.В. в интересах осужденной Байдиной О.А. на приговор Орджоникидзевского районного суда г. Перми от 20 апреля 2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Пермского краевого суда от 16 июня 2022 года, в соответствии с которыми

Байдина Ольга Александровна, родившаяся "данные изъяты", судимая

30 октября 2014 года Орджоникидзевским районным судом г. Перми по ч. 3 ст. 30 - пп. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 (два преступления), ч. 1 ст. 30 - пп. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1, чч. 2, 4 ст. 69 УК РФ к 8 годам лишения свободы со штрафом 50 000 руб.;

4 июня 2015 года Орджоникидзевским районным судом г. Перми по ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 228, ч. 5 ст. 69 УК РФ (приговор от 30 октября 2014 года) к 9 годам лишения свободы со штрафом в 50 000 руб, освобожденная 15 декабря 2020 года в связи с заменой неотбытой части наказания на 2 года 10 месяцев 27 дней ограничения свободы, неотбытый срок ограничения свободы на момент вынесения приговора составлял 1 год 6 месяцев 9 дней, наказание в виде штрафа исполнено, осуждена за совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы на срок 5 лет;

за совершение преступления, предусмотренного п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы на срок 9 лет.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения назначенных наказаний назначено наказание в виде лишения свободы на срок 10 лет.

В соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Орджоникидзевского районного суда г. Перми от 4 июня 2015 года, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 10 лет 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения.

Срок содержания под стражей с 27 июля 2021 года до дня вступления приговора в законную силу в соответствии с требованиями ч. 3.2 ст. 72 УК РФ зачтен в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллеги по уголовным делам Пермского краевого суда от 16 июня 2022 года приговор изменен:

во вводной части указано о содержании Байдиной О.А. под стражей с 5 августа 2021 года;

из описательно-мотивировочной части исключены показания свидетелей "данные изъяты" в части обстоятельств совершения преступлений, ставших им известными в ходе получения объяснений от "данные изъяты"

зачтено в срок лишения свободы время содержания Байдиной О.А. под стражей с 5 августа 2021 года до даты вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима;

конфискован у Байдиной О.А. эквивалент преступно полученных денежных средств в сумме 800 рублей в доход государства.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Курина Д. В. об обстоятельствах дела, содержании судебных решений и доводах кассационной жалобы, выступления адвоката Фомичевой А.В. и осужденной Байдиной О.А, поддержавших доводы жалобы, прокурора Нехаевой О.А, полагавшей судебные решения изменить, судебная коллегия

установила:

Байдина О.А. осуждена за незаконный сбыт наркотического средства -диацетилморфин (героин) массой не менее 0, 46 г 26 июля 2021 года "данные изъяты" и за незаконный сбыт наркотического средства диацетилморфин (героин) массой не менее 0, 52 г в значительном размере 29 июля 2021 года "данные изъяты" Преступления совершены в г. Перми.

В кассационной жалобе адвокат Фомичева А.В. просит судебные решения отменить, уголовное преследование прекратить в связи с отсутствием события преступлений с признанием права на реабилитацию. В обоснование указывает, что положенные судом в основу приговора показания свидетелей "данные изъяты" - сотрудников правоохранительных органов, которые являются заинтересованными лицами, не соответствуют обстоятельствам делам, на месте не проверялись и носят предположительный характер. Обращает внимание, что судом не проверялась, якобы, имевшаяся в распоряжении сотрудников полиции оперативная информация об осуществлении Байдиной О.А. сбыта наркотических средств, которая послужила основанием для осуществления за ней наблюдения, и не проверено, были ли оперативно-розыскные мероприятия должным образом оформлены. Выражает сомнение в правдивости положенных судом в основу приговора показаний свидетелей "данные изъяты" которые являются наркозависимыми лицами, давали противоречивые показания, не подтвержденные участвовавшими при их задержании и досмотре понятыми. Обращает внимание на постановление суда в отношении "данные изъяты" которым установлено иное время приобретения им наркотического средства, нежели то, которое было указано в приговоре суда. Полагает, что судом не дана оценка противоречивым показаниям свидетеля "данные изъяты" относительно места приобретения наркотического средства, ее показания путем истребования биллинга телефонных соединений судом проверены не были, как и не приняты во внимание показания свидетеля "данные изъяты" об отсутствии встречи "данные изъяты" в указанное в приговоре время.

Указывает, что судом были положены в основу приговора недопустимые доказательства, а именно протокол личного досмотра Байдиной О.А, акт исследования изъятого у Байдиной О.А. телефона, заключения экспертов NN 115 и N 3948/08-1/21-29, протокол осмотра сотового телефона Байдиной О.А, протокол изъятия образцов у Байдиной О.А, поскольку они непосредственно добыты при проведении ОРМ "Проверочная закупка", признанного провокацией, или являются производными от проведенных в ходе данного ОРМ действий. Полагает, что при исследовании сотового телефона Байдиной О.А. и при отобрании у нее образцов было нарушено ее право на защиту, поскольку ей не было разъяснено и обеспечено право на приглашение адвоката, как не было разъяснено право на защиту и свидетелям "данные изъяты" при изъятии и осмотре их сотовых телефонов, что влечет признание всех вышеуказанных действий недопустимыми доказательствами, а также обращает внимание на то что не установлено, каким именно должностным лицом составлялся акт исследования телефона "данные изъяты" Приводит доводы о двойной нумерации ряда листов в деле, что привело к несоответствию их количества общему количеству указанных в описи, что свидетельствует о фальсификации материалов дела. Указывает, что при описании преступного деяния не установлено, когда именно и у кого Байдина О.А. приобрела наркотические средства, что лишает ее возможности защищаться от обвинения и представить алиби, а также не приведено доказательств того, что указанные средства Байдина О.А хранила при себе. Полагает, что суд апелляционной инстанции неверно определилсрок, подлежащий зачету в срок отбытия Байдиной О.А. наказания, поскольку не учел, что Байдина О.А. была задержана сотрудниками полиции вечером 29 июля 2021 года после проведения в отношении нее ОРМ "Проверочная закупка", что подтверждается материалами дела, следовательно, указанный день также должен быть зачтен в срок отбывания наказания.

От прокурора Орджоникидзевского района г. Перми поступили возражения, в которых он указывает на несостоятельность доводов кассационной жалобы, законность и обоснованность судебных решений, в связи с чем полагает их подлежащими оставлению без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, проанализировав доводы кассационных жалоб, возражений, заслушав мнения участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такое нарушение при производстве по настоящему уголовному делу было допущено, в связи с чем судебная коллегия находит апелляционное определение подлежащим отмене на основании п. 2 ч. 1 ст. 389.15 УПК РФ ввиду существенного нарушения уголовно-процессуального закона по следующим основаниям.

В силу ч. 4 ст. 7 УПК РФ приговор, определение суда, постановление судьи должны быть законными, обоснованными, мотивированными.

Из этой нормы закона следует, что решение должно быть принято с соблюдением процедуры и прав участников судопроизводства и основано на правильном применении уголовного и уголовно-процессуального закона.

Согласно ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать в том числе: способ совершения преступного деяния, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления; доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

Статья 389.28 УПК РФ содержит требования о том, что в апелляционном определении указываются основания, по которым приговор признается законным, обоснованным и справедливым либо основания полной или частичной отмены или изменения обжалованного судебного решения.

Согласно ст. 75 УПК РФ, доказательства, полученные с нарушением требований уголовно-процессуального закона, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения.

Из положений ст. 5 Федерального закона Российской Федерации от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" следует, что не допускается осуществление оперативно-розыскной деятельности для достижения целей и решения задач, не предусмотренных указанным Федеральным законом. Под провокацией сбыта следует понимать подстрекательство, склонение, побуждение в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий, направленных на передачу наркотических средств сотрудникам правоохранительных органов (или лицам, привлекаемым для проведения ОРМ).

Как следует из уголовного дела, суд в обоснование виновности Байдиной О.А в незаконном сбыте наркотических средств как "данные изъяты" так и "данные изъяты" сослался в приговоре на протокол осмотра сотового телефона "Хонор", изъятого у Байдиной О.А. в ходе личного досмотра; на протокол личного досмотра Байдиной О.А, при котором у нее был изъят сотовый телефон "Хонор", а также на акт исследования данного телефона; на заключение эксперта N 115, из выводов которого следует, что в смывах с рук Байдиной О.А. обнаружено наркотическое вещество в следовых количествах.

Между тем, протокол личного досмотра Байдиной О.А, при котором был обнаружен ее телефон "Хонор", акт исследования данного телефона, постановление и протокол об изъятии образцов для исследования - смывов с рук Байдиной О.А, были переданы органу следствия постановлением о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности, а именно оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка", осуществлявшегося в отношении Байдиной О.А. 29 июля 2021 года.

Однако, постановлением начальника отделения отдела по расследованию преступлений на обслуживаемой территории Орджоникидзевского района СУ УМВД России по г. Перми "данные изъяты" от 9 февраля 2022 года уголовное преследование в отношении Байдиной О.А. по факту незаконного сбыта ею 29 июля 2021 года наркотического средства героин массой 0, 64 г "данные изъяты" прекращено в связи с тем, что ОРМ "Проверочная закупка" в отношении Байдиной О.А. было признано нарушающим ст. 5 Закона "Об оперативно-розыскной деятельности" в связи с имевшей место провокацией со стороны сотрудников правоохранительных органов.

Таким образом, судом в основу приговора при обосновании виновности осужденной в совершении обоих инкриминируемых ей преступлений положены доказательства, полученные в результате производства незаконного оперативно-розыскного мероприятия в отношении Байдиной О.А.

С учетом изложенного вопрос допустимости положенных судом в основу приговора протокола осмотра сотового телефона "Хонор", изъятого у Байдиной О.А. в ходе личного досмотра; протокола личного досмотра Байдиной О.А, при котором у нее был изъят сотовый телефон "Хонор" и акта исследования данного телефона; заключения эксперта N 115, требует судебной проверки.

Данным обстоятельствам оценка ни судом первой инстанции, ни судом апелляционной инстанции не дана, вышеуказанные доказательства не проверены на предмет их допустимости, и, соответственно, не сделаны выводы о достаточности иных доказательств для обоснования выводов о виновности Байдиной О.А. в совершении преступлений.

Кроме того, судами не дана оценка расхождению времени приобретения наркотического средства свидетелем "данные изъяты" установленным приговором, со временем, указанным как в сообщении о задержании "данные изъяты" так и в постановлении мирового судьи судебного участка N 3 Орджоникидзевского районного суда г. Перми от 20 августа 2021 года, административное производство не запрашивалось и не исследовалось.

Согласно ч. 4 ст.389.13 УПК РФ суд апелляционной инстанции осуществляет проверку доказательств.

В соответствии с п. 12 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27.11.2012 N 26 "О применении норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде апелляционной инстанции", под предусмотренной ч. 4 ст. 389.13 УПК РФ проверкой доказательств судом апелляционной инстанции следует понимать исследование по правилам, установленным ст. 87-89 и главой 37 УПК РФ (с особенностями, предусмотренными ч. 3-8 ст. 389.13 УПК РФ), доказательств, получивших оценку суда первой инстанции, а также исследование имеющихся в деле доказательств, которые не были исследованы судом первой инстанции, а равно исследование по тем же правилам новых доказательств, представленных сторонами.

При этом в п.17 указанного Постановления Пленума Верховного Суда РФ предусмотрено, что при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд вне зависимости от доводов жалобы или представления проверяет, имеются ли предусмотренные ст. 389.15 УПК РФ основания отмены или изменения судебного решения, не влекущие ухудшение положения осужденного (оправданного). Установив наличие таких оснований, суд апелляционной инстанции в силу положений ч.1 и 2 ст. 389.19 УПК РФ отменяет или изменяет судебное решение.

Вопрос о достаточности доказательств прямо связан с установлением фактических обстоятельств дела и квалификации деяния, поэтому относится к прерогативе суда первой или апелляционной инстанций, которые и разрешают вопросы факта.

Таким образом, поскольку как допустимость и достаточность доказательств, положенных в основу приговора судом первой инстанции, так и доводы о несоответствии времени приобретения наркотических средств "данные изъяты" требуют проверки со стороны суда, а суд апелляционной инстанции обладает достаточными для этого полномочиями, то изложенное выше свидетельствует о существенном нарушении судом апелляционной инстанции уголовно-процессуального закона, безусловно повлиявшем на исход дела, поскольку касается вопроса доказанности вины, в связи с чем апелляционное определение подлежит отмене, а уголовное дело - передаче на новое судебное рассмотрение в суд апелляционной инстанции в ином составе.

В связи с отменой определения суда по процессуальным нарушениям иные доводы кассационной жалобы защитника рассмотрению в кассационном порядке по результатам настоящего судебного заседания не подлежат.

Руководствуясь ст. ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Пермского краевого суда от 16 июня 2022 года в отношении Байдиной Ольги Александровны отменить, уголовное дело передать на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд в ином составе.

Кассационное определение может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи