Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 06 декабря 2022 г. по делу N 7У-13131/2022[77-5858/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Башкова А.В, судей Ковальчук О.П, Субботина А.А, при секретаре Махмутовой А.А, с участием прокурора Филиппова А.П, осуждённого Темарцева П.А. и его защитника - адвоката Старочкиной С.В, осуждённого Гуртового А.А. и его защитника - адвоката Данильченко С.А, рассмотрела в открытом судебном заседании посредством использования системы видеоконференц-связи материалы уголовного дела по кассационным жалобам осуждённых Темарцева П.А. и Гуртового А.А. о пересмотре апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 17 января 2022 года и приговора Октябрьского районного суда г. Екатеринбурга от 29 июля 2021 года, которым

Темарцев Павел Аркадьевич, родившийся "данные изъяты", судимый:

- 11 марта 2020 года Ленинским районным судом г. Омска по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы. На основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 1 год 6 месяцев. Постановлением Октябрьского районного суда г. Екатеринбурга от 15 июля 2021 года условное осуждение отменено, осуждён за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 2281 УК РФ, к 9 годам 6 месяцам лишения свободы.

В соответствии со ст. 70 УК РФ частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору от 11 марта 2020 года и ему назначено 10 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Темарцеву П.А. в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

В срок лишения свободы зачтён период содержания под стражей с 18 февраля 2021 года до вступления приговора в законную силу, который согласно ч. 32 ст. 72 УК РФ определён из расчёта один день за один день.

Процессуальные издержки по оплате вознаграждения защитнику - адвокату в размере 22 425 рублей взысканы с Темарцева П.А.

Гуртовой Антон Александрович, родившийся "данные изъяты", судимый:

- 23 мая 2013 года Октябрьским районным судом г. Омска по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы, - 22 марта 2018 года Ленинским районным судом г. Омска по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 4 месяцам лишения свободы, - 16 апреля 2018 года Октябрьским районным судом г. Омска, с учётом постановления Советского районного суда г. Омска от 10 августа 2018 года, по ч. 2 ст. 228 УК РФ, с применением ч. 5 ст. 69 УК РФ (приговор от 22 марта 2018 года), к 4 годам лишения свободы, освобождённый 19 мая 2020 года по постановлению Советского районного суда г. Омска от 6 мая 2020 года в связи с заменой неотбытой части наказания на 1 год 9 месяцев 15 дней ограничения свободы, осуждён за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 2281 УК РФ, к 11 годам лишения свободы, В соответствии со ст. 70 УК РФ частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору от 16 апреля 2018 года и ему назначено 11 лет 1 месяц лишения свободы в исправительной колонии особого режима.

Мера пресечения Гуртовому А.А. в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

В срок лишения свободы зачтён период содержания под стражей с 18 февраля 2021 года до вступления приговора в законную силу, который согласно ч. 32 ст. 72 УК РФ определён из расчёта один день за один день.

Процессуальные издержки по оплате вознаграждения защитнику - адвокату в размере 24 150 рублей взысканы с Гуртового А.А.

Определена судьба вещественных доказательств.

В апелляционном порядке приговор суда оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Башкова А.В, выслушав выступление осуждённого Темарцева П.А. и его адвоката Старочкиной С.В, осуждённого Гуртового А.А. и его адвоката Данильченко С.А, мнение прокурора Филиппова А.П, судебная коллегия

установила:

вышеуказанным приговором Темарцев П.А. и Гуртовой А.А. признаны виновными в том, что они, действуя группой лиц по предварительному сговору, покушались на незаконный сбыт наркотических средств - производного N-метилэфедрона и мефедрона, массами 33, 08 и 2, 08 грамма, соответственно, что составляет крупный размер.

Как следует из приговора, преступления совершены ими в период с начала февраля 2021 года по 19 февраля 2021 года в г. Екатеринбурге при прочих обстоятельствах, изложенных в судебном решении.

В кассационной жалобе осуждённый Темарцев П.А. просит отменить судебные решения, оспаривает сговор на совершение преступления, указывая на то, что Гуртовой А.А. совершал действия только по хранению принадлежащих ему (Темарцеву П.А.) наркотических средств. Считает недостоверными показаниями его и Гуртового А.А. вследствие наличия у них абстинентного синдрома. Находит выдачу наркотических средств добровольной. В этой связи просит применить ст. 64 УК РФ. Заявляет, что суд не учёл тот факт, что приговор от 11 марта 2020 года не вступил в законную силу, поэтому полагает, что суд при назначении наказания должен был решить вопрос об отмене (сохранении) условного осуждения. Утверждает, что окончательное наказание должно быть назначено с применением положений ч. 2 ст. 69 УК РФ путём поглощения менее строгого наказания более строгим. Указывает, что суд не оценил его поведение во время и после совершения преступления, а также иные обстоятельства, влияющие на степень общественной опасности содеянного. Кроме того, усматривает противоречия в том, что суд, признав его активное способствование раскрытию и расследованию преступления, отверг его показания. Отмечает, что отсутствие трудоустройства не учитывается при назначении наказания. Ссылается на нарушения, допущенные судом апелляционной инстанции: ограничение во времени изложения своей позиции суду, несоответствие содержания аудиопротокола его бумажному носителю, игнорирование нарушений, допущенных судом первой инстанции. Просит судебные решения изменить, смягчить назначенное наказание.

В кассационной жалобе осуждённый Гуртовой А.А. не соглашается с судебными решениями. Утверждает о неверной квалификации его действий вследствие отсутствия доказательств вины в покушении на незаконный сбыт наркотических средств. Отмечает, что судом при взыскании с него процессуальных издержек не учтено его состояние здоровья, вследствие которого он является нетрудоспособным. Просит судебные решения изменить, переквалифицировать его действия на ч. 2 ст. 228 УК РФ, освободить от процессуальных издержек.

В возражениях на кассационные жалобы заместитель прокурора Октябрьского района г. Екатеринбурга Фоменко Д.Н. указывает на то, что приговор и апелляционное определение являются законными и обоснованными, а назначенное Темарцеву П.А. и Гуртовому А.А. наказание - справедливым, просит оставить судебные решения без изменения, а жалобу осуждённых - без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, выступлений сторон, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основанием отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Судами такие нарушения уголовно-процессуального закона, которые повлекли нарушения уголовного закона, допущены.

В силу ч. 4 ст. 7 УПК РФ приговор, постановление, определение суда должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

В соответствии со ст. 3899 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции.

При этом по смыслу положений чч. 3, 4 ст. 389.28 УПК РФ в апелляционном определении указываются мотивы принятого решения, а мотивировка решения суда апелляционной инстанции, во всяком случае, должна основываться на рассмотрении конкретных обстоятельств дела, оценке этих обстоятельств.

Как усматривается из материалов дела, органами предварительного расследования Темарцев П.А. и Гуртовой А.А. обвинялись в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 2281 УК РФ.

Согласно предъявленному обвинению, Темарцев П.А. и Гуртовой А.А. вступили в предварительный сговор на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере - производного N-метилэфедрона, массой 33, 08 грамма, и мефедрона, массой 2, 08 грамма, однако не довели свой преступный умысел до конца по независящим от них обстоятельствам ввиду задержания сотрудниками полиции.

Разрешая вопрос о квалификации содеянного Темарцевым П.А. и Гуртовым А.А, суд первой инстанции пришёл к выводу о совершении ими покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

Однако, как следует из описания преступного деяния, признанного судом доказанным, Темарцев П.А, Гуртовой А.А. и не установленное следствием лицо, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство, вступили в предварительный преступный сговор, направленный на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере посредством закладок.

Далее, суд установил, что во исполнение достигнутой договорённости 18 февраля 2021 года Темарцев П.А. и Гуртовой А.А. получили в закладке наркотическое средство - ?-PVP, являющееся производным N-метилэфедрона, массой не менее 31, 69 грамма, которое в дальнейшем в этот же день разложили по различным координатам в Октябрьском районе г. Екатеринбурга и хранили при себе для дальнейшего сбыта до момента их задержания (т. 3 л.д. 217а - 218а).

Кроме того, как указано в приговоре, 19 февраля 2021 года в ходе обыска по месту проживания Темарцева П.А. и Гуртового А.А. было обнаружено и изъято наркотическое средство - ?-PVP, являющееся производным N-метилэфедрона, массой не менее 1, 39 грамма (0, 34 и 1, 05 грамма), а также мефедрон, массой 2, 08 грамма, что составляет крупный размер, который они незаконно приобрели при неустановленных обстоятельствах и незаконно хранили по месту своего жительства с целью дальнейшего незаконного сбыта.

При этом в части описания преступного деяния, связанного с незаконным хранением по месту жительства наркотических средств, приговор суда не содержит информации об обстоятельствах достижения преступного сговора, его участниках. Не приведено в приговоре и доказательств тому, что указанное наркотическое средство предназначалось для дальнейшего сбыта совместно Темарцевым П.А. и Гуртовым А.А, учитывая, что последний последовательно отрицал причастность к незаконному сбыту наркотических средств, а относительно найденных в жилище наркотиков, заявил, что они принадлежат Темарцеву П.А. Из показаний Темарацева П.А. на предварительном следствии, положенных судом в основу приговора, следует, что он неоднократно, когда не успевал с Гуртовым А.А. разложить наркотики, остатки приносил домой, чтобы разложить их в последующем, возможно, указанные два свёртка и пакетик зип-лок могли затеряться. В силу ч. 2 ст. 77 УПК РФ признание обвиняемым своей вины в совершении преступления может быть положено в основу обвинения лишь при подтверждении его виновности совокупностью имеющихся по уголовному делу доказательств.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия приходит к выводу, что решение суда первой инстанции о том, что Темарцев П.А. и Гуртовой А.А. вступили в предварительный сговор на незаконный сбыт наркотических средств, найденных у них по месту проживания, не только не соответствуют описанию преступного деяния, признанного судом доказанным, но и не содержат доказательств, которые бы указывали на то, что наркотические средства, обнаруженные по месту жительства осуждённых, предназначались для дальнейшего сбыта группой лиц по предварительному сговору.

Между тем квалификация деяния влияет на правовые последствия для осуждённых, в том числе при определении им размера наказания.

Суд апелляционной инстанции вышеуказанные нарушения уголовного и уголовно-процессуального законов не устранил.

Кроме того, в основу виновности Темарцева П.А. и Гуртового А.А. в совершении преступления, за которые они осуждены, суд положил показания "данные изъяты" в том числе в части обстоятельств совершённого преступления, ставших ему известными из объяснений осуждённых.

Суд апелляционной инстанции не проверил допустимость этих доказательств сквозь смысл уголовно-процессуального закона, выявленный в определении Конституционного Суда РФ от 6 февраля 2004 года N 44-О, относительно законности допроса сотрудников полиции в качестве свидетелей в целях восполнения показаний подозреваемого, обвиняемого, данных на предварительном следствии об обстоятельствах преступления, не подтверждённых в судебном заседании.

Недопустимые же доказательства не могут быть положены в основу выводов суда по любым вопросам, подлежащим доказыванию в соответствии с требованиями ст. 73 УПК РФ.

Поскольку допущенные нарушения законов могут быть устранены судом апелляционной инстанции, апелляционное определение на основании ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ подлежит отмене, а материалы уголовного дела передаче на новое апелляционное рассмотрение в Свердловский областной суд, в ином составе суда.

Ввиду отмены апелляционного определения доводы кассационной жалобы осуждённого судебной коллегией в силу требований ч. 7 ст. 401.16 УПК РФ не проверяются и подлежат проверке при новом апелляционном рассмотрении уголовного дела, при котором суду второй инстанции также надлежит устранить допущенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального законов, принять законное и обоснованное решение.

Руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 17 января 2022 года в отношении Темарцева Павла Аркадьевича и Гуртового Антона Александровича отменить, материалы уголовного дела передать на новое апелляционное рассмотрение в Свердловский областной суд, в ином составе суда.

Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 471 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи