Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 11 октября 2022 г. по делу N 7У-9686/2022[77-4395/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Мингазина И.И, судей Иваницкого И.Н, Автономова С.А, при секретаре Трофимовой Д.А, с участием прокурора Масалимова Р.Р, защитника осуждённого Федая Р.А. - адвоката Карадобри О.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе (с дополнением) осуждённого Федая П.А. и кассационному представлению и.о. прокурора Ямало-Ненецкого автономного округа Разуваева Д.П. на приговор Лабытнангского городского суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 28 октября 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 24 марта 2022 года, которыми

Федай Руслан Александрович, родившийся "данные изъяты", несудимый, осуждён по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы с ограничением свободы на 10 месяцев с установлением предусмотренных ст. 53 УК РФ ограничений и возложением обязанности, с отбыванием основного наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу. Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу в зале суда.

В соответствии с п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей с 28 октября 2021 года до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчёта один день за полтора дня отбывания в исправительной колонии общего режима.

Решена судьба вещественных доказательств.

С Федая Р.А. взысканы в доход федерального бюджета 31 130 рублей в качестве процессуальных издержек.

В апелляционном порядке приговор изменён, определено:

- исключить из приговора ссылку на показания свидетелей "данные изъяты" в части обстоятельств преступления, ставших известными им от осуждённого, как на доказательства виновности Федая Р.А, - признанное вещественным доказательством вещество бежевого цвета в 6 пакетах, содержащее в своём составе соединение ?-пирролидиновалерофенон (?-PVP), которое является наркотическим средством - производным N-метилэфедрона, хранящееся в камере хранения наркотических средств ОМВД России по г. Лабытнанги - уничтожить, оставив на хранении достаточный для сравнительного исследования образец, который хранить до принятия процессуального решения по выделенному уголовному делу.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Заслушав доклад судьи Иваницкого И.Н, выступление защитника - адвоката Карадобри О.В, поддержавшей доводы жалобы с дополнением, мнение прокурора Масалимова Р.Р. об изменении судебных решений по доводам кассационного представления, судебная коллегия

установила:

Федай Р.А. признан виновным и осуждён за незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства - N-метилэфедрона, массой 6, 117 г, что составляет крупный размер.

Преступление совершено 28 апреля 2021 года в г. Лабытнанги Ямало-Ненецкого автономного округа при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осуждённый просит об изменении судебных решений с назначением наказания, не связанного с лишением свободы, либо об их отмене. В обоснование указывает, что со стороны сотрудников полиции "данные изъяты" имела место провокация преступления, поскольку последние наблюдали за тем, как он ищет в снегу закладки с наркотическим средством и не пресекли его действия. Отмечает, что в материалах уголовного дела отсутствует протокол его задержания, ему не были разъяснены права, предусмотренные ст. 46 УПК РФ; первичные показания были даны в отсутствие защитника, под давлением полицейских. Выражает несогласие с учтённой судом характеристикой участкового, сведения в которой являются недействительными, а также в которой указано о привлечении его к административной ответственности, события по которой происходили более пяти лет назад. Обращает внимание, что судом были нарушены его права в судебном заседании, поскольку он страдает тугоухостью, у него сломался слуховой аппарат, в связи с чем свою позицию с защитником он согласовать не мог, в судебном заседании практически ничего не слышал, а ходатайство стороны защиты об отложении судебного заседания для ремонта или покупки слухового аппарата судом необоснованно оставлено без удовлетворения. Применение судом микрофона и акустической колонки, которая стояла около него, считает обидным и унизительным для себя. Указывает, что умысла на приобретение наркотических средств не имел, в лесотундре находился в связи с поиском берёзовых почек для изготовления настоя.

В дополнении просит об отмене постановления об оплате труда адвоката Борисова В.П. на стадии предварительного следствия в размере 31 130 рублей, поскольку ему была оказана неквалифицированная юридическая помощь. А также просит учесть справку от психиатра-нарколога, согласно которой с мая 2017 года по июнь 2021 года в повторном потреблении наркотических средств замечен не был.

В кассационном представлении и.о. прокурора Ямало-Ненецкого автономного округа Разуваев Д.П. просит об отмене судебных решений в части зачёта времени содержания под стражей в срок лишения свободы, с направлением дела в этой части на новое рассмотрение, ссылаясь на то, что судом не были учтены ограничения, установленные в ч. 3.2 ст. 72 УК РФ в отношении лиц, осуждённых по ч. 2 ст. 228 УК РФ, к которым применяется зачёт времени из расчёта один день содержания под стражей за один день лишения свободы.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалобы и представления, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационной инстанции являются существенные нарушения уголовного либо уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения уголовного закона при производстве по делу допущены.

Уголовное дело рассмотрено судом полно, всесторонне и объективно с соблюдением принципов презумпции невиновности, состязательности и равноправия сторон.

Все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ и имеющие существенное значение для юридической оценки содеянного, установлены и приведены в приговоре.

Приговор в целом соответствует требованиям ст. ст. 297, 303, 304, 307-309 УПК РФ, и не содержит противоречий и неясностей.

Виновность Федая Р.А. в совершении преступления подтверждается доказательствами, исследованными в судебном заседании и подробно изложенными в приговоре, в том числе показаниями осуждённого об отыскании в тундре вытаявших свёртков с наркотиками, показаниями свидетелей "данные изъяты" об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение" и задержания Федая Р.А, показаниями понятых Валентиновых об обстоятельствах осмотра места происшествия с участием осуждённого и изъятия свёртков.

Достоверность сообщённых участниками событий обстоятельств установлена судом путём сопоставления с письменными доказательствами: с протоколами личного досмотра Федая Р.А. и осмотра места происшествия, во время которых были изъяты свёртки с веществами, заключением эксперта об отнесении их содержимого к наркотическим средствам с определением массы.

Перечисленная совокупность доказательств проверена и правильно оценена судом по правилам ст. ст. 87-89 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.

Выводы о допустимости показаний Федая Р.А. в ходе досудебного производства по уголовному делу, в том числе при первоначальных объяснениях в отсутствие защитника, являются верными. Предварительно ему надлежащим образом были разъяснены конституционные права, в том числе право не свидетельствовать против себя и пользоваться помощью защитника. Выразив готовность дать пояснения и не заявив о необходимости участия защитника, Федай Р.А. рассказал обстоятельства содеянного, скрепив объяснения подписью и подтвердив их в суде. При допросах в качестве подозреваемого и обвиняемого, при проверке показаний на месте происшествия осуждённый был обеспечен помощью квалифицированного защитника - адвоката Борисова В.П, которому отводов не заявил, замечаний о некачественной защите не привёл, дал аналогичные первоначальным объяснениям показания, которые также подтвердил в суде.

Оснований полагать, что такие показания были даны под давлением сотрудников полиции, не имеется, так как в материалах дела отсутствуют какие-либо сведения о недозволенных методах ведения следствия, а в судебном заседании, когда Федай Р.А. подтвердил ранее данные показания, его защиту осуществлял адвокат по соглашению Иванов Э.Ю, который не высказывал сомнений в допустимости показаний подзащитного.

С учётом последовательного отношения Федая Р.А. в ходе досудебного и судебного производства к выдвинутому против него подозрению и обвинению, оснований считать неквалифицированной помощь адвоката Борисова В.П. не имеется. Защитник участвовал во всех следственных и процессуальных действиях с участием Федая Р.А, следовал избранной им линии поведения, поступков вопреки интересам подзащитного не совершал.

Вопреки доводам осуждённого допустимость результатов оперативно-розыскной деятельности не вызывает сомнений. Как верно отмечено в апелляционном определении, избранный сотрудниками полиции вид оперативного мероприятия - "наблюдение" - не был связан с каким-либо стимулированием Федая Р.А. к противоправной деятельности, его действия носили самостоятельный и независимый характер. Правовые основания для задержания осуждённого до того, как он нашёл наркотики, у полицейских отсутствовали.

Выдвинутая осуждённым в кассационной жалобе версия о прибытии в тундру для сбора берёзовых почек не противоречит установленным судом обстоятельствам, поскольку не исключает одновременное отыскание наркотических средств, о чём Федай Р.А. последовательно заявлял.

Действия Федая Р.А, исходя из установленных фактических обстоятельств содеянного, судом правильно квалифицированы по ч. 2 ст. 228 УК РФ. Выводы об этом подробно мотивированы в приговоре.

Решение об отнесении количества наркотического средства к крупному размеру основано на положениях п. 2 примечания к ст. 228 УК РФ и постановлении Правительства РФ от 01 октября 2012 года N 1002.

Заявления осуждённого о воспрепятствовании ему судом в реализации права на защиту и унизительном обращении несостоятельны. Как следует из материалов дела, судом в судебном заседании 11 октября 2021 года с соблюдением закреплённого в ст. 9 УПК РФ принципа уважения личности были предприняты исчерпывающие меры по техническому оснащению зала аудиосистемой для обеспечения Федаю Р.А. возможности слышать происходящее. Достаточность таких усилий обусловлена справкой медицинского учреждения, согласно которой осуждённый инвалидности не имеет, слухопротезирован на одно ухо. Действенность таких мер подтверждается протоколом и аудиозаписью судебного заседания, из которых следует, что осуждённый отвечал на обращения участников судопроизводства и суда, заявлял ходатайства, высказывал своё мнение по возникающим вопросам. При этом председательствующим отдельно была разъяснена возможность получения консультации защитника наедине. Каких-либо проявлений неуважительного отношения к подсудимому со стороны участников судопроизводства не допущено. В судебных заседаниях после 20 октября 2021 года осуждённый пользовался личным слуховым аппаратом.

Предусмотренные ст. 46 УПК РФ права разъяснены Федаю Р.А. 8 мая 2021 года непосредственно перед допросом в качестве подозреваемого. Задержанию в порядке ст. 91-92 УПК РФ в таком статусе он не подвергался. Необходимость в применении мер процессуального принуждения относится к компетенции следователя, который самостоятелен в выборе их вида.

Решение о взыскании с осуждённого судебных издержек принято судом в соответствии требованиями ст. 131, 132 УПК РФ, при этом учтено мнение Федая Р.А. о готовности их выплатить, озвученное после оглашения постановления об оплате труда адвоката Борисова В.П.

При назначении Федаю Р.А. наказания судом в полной мере выполнены требования ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ, учтены характер и степень общественной опасности преступления, его личность, наличие смягчающих и отсутствие отягчающих обстоятельств, влияние назначенного наказания на исправление осуждённого и на условия жизни его семьи.

При оценке личности Федая Р.А. судом верно отмечено, что он не судим, на учётах у нарколога и психиатра не состоит, имеет заболевания, трудоустроен и положительно характеризуется работодателем, женат, привлекался к административной ответственности за немедицинское потребление наркотических средств, не имеет нареканий по месту жительства, отрицательно характеризовался в исправительных учреждениях.

Таким образом, личность осуждённого получила всестороннюю оценку, что соответствует требованиям закона, в то время как Федай Р.А. просит отдать предпочтение лишь положительным характеристикам.

Обстоятельствами, смягчающими наказание, судом правильно признаны и учтены: активное способствование раскрытию и расследованию преступления, полное признание вины и раскаяние, состояние здоровья виновного.

Иных обстоятельств, подлежащих обязательному учёту в качестве смягчающих, автором жалобы не приведено, а материалы дела не содержат.

При отсутствии отягчающих обстоятельств вид и размер назначенного наказания определены судом с соблюдением установленного ч. 1 ст. 62 УК РФ предела.

Невозможность применения положений ч. 6 ст. 15, ст. ст. 53.1, 64, 73 УК РФ верно обоснована в судебных решениях отсутствием исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, а также фактическими обстоятельствами деяния, личностью виновного, совершением преступления после привлечения к административной ответственности за немедицинское потребление наркотиков (по ст. 6.9.1 КоАП РФ 24 августа 2020 года).

Таким образом, все обстоятельства, влияющие на наказание, судом учтены, по своему виду и размеру оно соответствует характеру и степени общественной опасности содеянного, личности виновного, поэтому является справедливым. Оснований для смягчения наказания не представлено.

Вид исправительного учреждения назначен в соответствии с п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

В то же время при постановлении приговора судом нарушен уголовный закон при зачёте времени содержания под стражей в срок наказания, в связи с чем доводы кассационного представления заслуживают внимания.

Как указано в п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, время содержания лица под стражей (до вступления приговора в законную силу) засчитывается в срок лишения свободы, за исключением случаев, предусмотренных ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, из расчёта один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Согласно ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчёта один день за один день в отношении осуждённых за преступление, предусмотренное ст. 228 УК РФ.

Осуждая Федая Р.А. по ч. 2 ст. 228 УК РФ, суд ошибочно применил положения п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ и произвёл льготный зачёт времени содержания осуждённого под стражей в срок лишения свободы, чем необоснованно улучшил его положение.

Отступление от исключения, предусмотренного ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, противоречит принципам справедливости и неотвратимости наказания, поэтому допущенное нарушение уголовного закона относится к существенным, искажающим суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия нарушениям, влияющим на исход дела, в частности, на наказание, подлежащее отбытию.

Учитывая, что суд кассационной инстанции не вправе самостоятельно изменить пересматриваемое судебное решение в сторону ухудшения положения осуждённого, при этом годичный срок со дня вступления приговора в законную силу не истёк, приговор и апелляционное определение в отношении Федая Р.А. в части зачёта времени содержания под стражей в срок лишения свободы подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение по правилам гл. 47 УПК РФ.

Апелляционное определение в целом соответствует требованиям ст. 389.28 УПК РФ, однако, подлежит изменению по тем же основаниям, что и приговор суда.

Руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Лабытнангского городского суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 28 октября 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 24 марта 2022 года в отношении Федая Руслана Александровича в части зачёта времени содержания под стражей в срок лишения свободы отменить, уголовное дело в отменённой части передать на новое рассмотрение в порядке гл. 47 УПК РФ в тот же суд первой инстанции в ином составе.

В остальном указанные судебные решения оставить без изменения, а кассационную жалобу осуждённого с дополнениями - без удовлетворения.

Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи