Кассационное определение Кассационного военного суда от 15 декабря 2022 г. по делу N 8а-1977/2022[88а-2035/2022]

Кассационный военный суд в составе: председательствующего Богдашова Д.А., судей Авдонкина В.С. и Дубова Ю.А., при секретаре судебного заседания Платошечкиной Ю.С. рассмотрел в открытом судебном заседании административное дело N 2а-58/2021 по кассационной жалобе административного истца на решение Томского гарнизонного военного суда от 12 октября 2021 г. и апелляционное определение 2-го Восточного окружного военного суда от 20 июля 2022 г., принятые по административному иску бывшего военнослужащего войсковой части N1 "звание" Типсина Дмитрия Владимировича об оспаривании действий и бездействия командующего "данные изъяты" (далее - командующий "данные изъяты"), командира войсковой части N1 и аттестационной комиссии войсковой части N2, связанных с неназначением на воинскую должность, проведением аттестации и увольнением с военной службы.

Заслушав доклад судьи Авдонкина В.С, изложившего обстоятельства административного дела, содержание принятых по делу судебных актов и доводы кассационной жалобы, а также объяснения представителя административных ответчиков Жолобова Д.Е, возражавшего относительно доводов кассационной жалобы, заключение военного прокурора полковника юстиции Шамсутдинова А.А, полагавшего необходимым оставить обжалуемые судебные акты без изменения, кассационный военный суд

установил:

обжалуемым решением суда, оставленным без изменения указанным выше апелляционным определением, Типсину отказано в удовлетворении административного искового заявления, в котором он просил признать незаконными:

- действия командира войсковой части N1, связанные с организацией проведения аттестации и представления его к увольнению;

- заключение аттестационной комиссии войсковой части N2 от 12 мая 2021 г, утвержденное командиром этой же воинской части, об увольнении с военной службы в связи с невыполнением условий контракта;

- приказ командующего "данные изъяты" от 25 мая 2021 г. N 43 об увольнении Типсина с военной службы по названому основанию.

В поданной 19 октября 2022 г. кассационной жалобе административный истец, считая принятые судебные акты незаконными ввиду несоответствия выводов, изложенных в них, обстоятельствам административного дела, неправильного применения норм материального и процессуального права, просит их отменить и направить дело на новое рассмотрение.

В обоснование жалобы Типсин утверждает, что данное дело суды должны были рассмотреть в порядке гражданского судопроизводства.

Кроме того, административный истец считает, что судами допущены ошибки при оценке законности действий административных ответчиков по организации и проведению аттестации, легитимности состава аттестационной комиссии, составлению заключения аттестационной комиссии войсковой части N2 и изданию приказа об его досрочном увольнении с военной службы. Так, аттестационная комиссия не сделала вывод о том, что он перестал отвечать требованиям законодательства о военной службе, ввиду чего его увольнение с военной службы в связи с невыполнением условий контракта является незаконным; его лишили возможности представить аттестационной комиссии дополнительные сведения о своей служебной деятельности, выразить свое мнение о содержании составленного в отношении него отзыва; в нарушение Положения о порядке прохождении военной службы председателем аттестационной комиссии являлся заместитель командира войсковой части N2 ФИО.

Также Типсин утверждает, что в соответствии с "данные изъяты" Уголовно-исполнительного кодекса Российской Федерации (далее - УИК РФ) его не могли уволить с военной службы до отбытия им уголовного наказания.

Ссылаясь на постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 21 марта 2013 г. N 6-П и постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 мая 2014 г. N 8 Типсин полагает, что повторное применение к нему наказания за допущенное уголовное наказуемое деяние, за которое он уже привлечен к ответственности, недопустимо.

После восстановления в марте 2021 г. на военной службе, командование, не назначив на воинскую должность и не дав оценку служебной деятельности, незаконно его уволило в мае 2021 г. с военной службы.

Также автор жалобы полагает, что суды невсесторонне и неполно исследовали доказательства и установили обстоятельства дела. Так, суд первой инстанции не запросил и не исследовал материалы прокурорской проверки военной прокуратуры Пензенского гарнизона, выявившей существенные нарушения порядка проведения аттестации. Помимо этого, суд отказал в ходатайстве об исследовании аудиозаписи заседания аттестационной комиссии войсковой части N2 от 12 мая 2021 г, заявленном в связи с отказом в удовлетворении ходатайства о признании недопустимым доказательством письменного протокола заседания аттестационной комиссии от 12 мая 2021 г. N... Далее Типсин утверждает, что окружной военный суд при повторном апелляционном пересмотре не проверил и не дал оценки протокольному определению суда от 12 октября 2021 г. об отказе в признании недопустимым доказательством указанного протокола заседания аттестационной комиссии, не указал в резолютивной части апелляционного определения, какое принято решение по итогам проверки этого определения, а также в нарушение ч. 4 ст. 329 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации (далее - КАС РФ) не проверил иные его доводы, на которые обращал внимание суд кассационной инстанции.

Препятствий для рассмотрения данного дела в отсутствие неявившихся лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания суда кассационной инстанции, не имеется. При этом 10 ноября 2022 г. судьей кассационного военного суда было удовлетворено ходатайство Типсина об участии в данном судебном заседании путем использования системы видеоконференц-связи с Уфимским гарнизонным военным судом, о чем его своевременно известили, однако он не явился в указанный суд к назначенному времени.

Рассмотрев административное дело в соответствии с ч. 2 и 3 ст. 329 КАС РФ в пределах доводов кассационной жалобы, кассационный военный суд не находит оснований для ее удовлетворения.

Согласно установленным судами первой и апелляционной инстанций обстоятельствам дела Типсин, занимавший должность заместителя командира войсковой части N1 по работе с личным составом, в октябре 2019 г. освобожден от указанной должности и выведен в распоряжение командира воинской части до вынесения решения по уголовному делу в отношении него. Вступившим в законную силу приговором Пензенского гарнизонного военного суда от 23 июля 2020 г. он признан виновным в совершении преступления, предусмотренного "данные изъяты" Уголовного кодекса Российской Федерации, и ему назначено наказание в виде "данные изъяты"

7 апреля 2021 г. административный истец ознакомлен с составленным в отношении него врио командира войсковой части N1 отзывом в аттестационном листе, с ним проведена беседа по вопросу прохождения военной службы.

Заседание аттестационной комиссии войсковой части N2 проведено 12 мая 2021 г. с участием Типсина и его непосредственного начальника - врио командира войсковой части N1. При этом Типсин изложил несогласие с составленным в отношении него отзывом и представил дополнительные характеризующие его материалы, которые приняты и изучены аттестационной комиссией. По результатам проведенного заседания аттестационная комиссия приняла заключение о целесообразности досрочного увольнения Типсина с военной службы в связи с невыполнением военнослужащим условий контракта, которое доведено ему в тот же день.

Приказом командующего "данные изъяты" от 25 мая 2021 г. N 43 Типсин досрочно уволен с военной службы по основанию, предусмотренному подп. "в" п. 2 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе", то есть в связи с невыполнением им условий контракта.

Установив данные обстоятельства дела, обосновано применив к ним положения п. 3 ст. 32, п. 4 ст. 42, подп. "в" п. 2 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе", п. 26 и 34 Положения о порядке прохождения военной службы, утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 16 сентября 1999 г. N 1237 (далее - Положения о порядке прохождения военной службы), Порядка организации и проведения аттестации военнослужащих, проходящих военную службу по контракту в войсках "данные изъяты", утвержденного приказом "данные изъяты" от 4 мая 2017 г. N *, п. 5.7 Порядка представления военнослужащих, проходящих военную службу по контракту, к увольнению с военной службы в войсках "данные изъяты" и оформления соответствующих документов, утвержденного приказом "данные изъяты" от 10 сентября 2018 г. N **, суды первой и второй инстанций приняли правильные, соответственно, решение об отказе в удовлетворении административного иска и апелляционное определение об оставлении без изменения данного решения.

Изложенные в кассационной жалобе доводы ранее уже рассматривались судами первой и апелляционной инстанций, которые обоснованно, с приведением соответствующих мотивов отклонили их, оснований для признания этих выводов судов неправильными суд кассационной инстанции не усматривает.

Суды первой и апелляционной инстанций правильно рассмотрели данное дело в порядке административного судопроизводства.

Так, в силу разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации, данных в п. 5 постановления от 29 мая 2014 г. N 8 "О практике применения судами законодательства о воинской обязанности, военной службе и статусе военнослужащих" военная служба предполагает осуществление полномочий государства по обеспечению своего суверенитета и иных важнейших государственных интересов, а военнослужащие являются носителями публичной власти. В связи с этим правоотношения, связанные с исполнением военнослужащими общих, должностных и специальных обязанностей, являются публично-правовыми. Таким образом, нормы гл. 22 раздела IV КАС РФ применяются, когда требования военнослужащих непосредственно вытекают из военно-служебных правоотношений, основанных на властных полномочиях одной стороны по отношению к другой.

В соответствии с подп. "в" п. 2 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" военнослужащий, проходящий военную службу по контракту, может быть досрочно уволен с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта.

Согласно п. 2.2 ст. 51 того же Закона военнослужащий может быть уволен с военной службы по основанию, предусмотренному подп. "в" п. 2 этой статьи, только по заключению аттестационной комиссии, вынесенному по результатам аттестации военнослужащего, за исключением случаев, когда увольнение по указанному основанию осуществляется в порядке исполнения дисциплинарного взыскания. При этом если военнослужащий имеет судимость или подвергнут судом административному наказанию либо имеет неснятые дисциплинарные взыскания, то такой военнослужащий может быть уволен с военной службы по указанному основанию только до погашения либо снятия судимости или до истечения срока, в течение которого лицо считается подвергнутым административному наказанию, либо до истечения срока, в течение которого военнослужащий считается имеющим дисциплинарное взыскание.

Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 21 марта 2013 г. N 6-П сделал выводы, что исходя из того, что совершение военнослужащим преступления, за которое военнослужащий несет ответственность на общих основаниях, представляет собой нарушение относящегося к числу общих обязанностей военнослужащего требования о строгом соблюдении Конституции Российской Федерации и законов Российской Федерации, невыполнение условий контракта о прохождении военной службы может выражаться в том числе в совершении военнослужащим уголовно наказуемого деяния.

В соответствии с абз. 2 п. 41 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 мая 2014 г. N 8 "О практике применения судами законодательства о воинской обязанности, военной службе и статусе военнослужащих" основанием для досрочного увольнения военнослужащего с военной службы в связи с невыполнением условий контракта следует считать лишь значительные (существенные) отступления от требований законодательства о воинской обязанности и военной службе, которые могут выражаться, в частности, в совершении одного из грубых дисциплинарных проступков, составы которых перечислены в п. 2 ст. 28.5 Федерального закона "О статусе военнослужащих"; совершении дисциплинарного проступка при наличии у него неснятых дисциплинарных взысканий; совершении уголовно наказуемого деяния или административного правонарушения, за которое военнослужащий несет ответственность на общих основаниях; иных юридически значимых обстоятельств, позволяющих в силу специфики служебной деятельности военнослужащего сделать вывод о том, что он перестал удовлетворять требованиям законодательства о воинской обязанности и военной службе, предъявляемым к военнослужащим, проходящим военную службу по контракту.

В силу приведенных выше положений законодательства о военной службе, правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, разъяснений Верховного Суда Российской Федерации, а также общих положений уголовного закона, военнослужащий, совершивший преступление, по общему правилу подлежит привлечению к уголовной ответственности и может быть уволен с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта.

Решение о таком увольнении с военной службы принимается в рамках процедуры аттестации военнослужащих, проходящих военную службу по контракту, которая согласно п. 1 ст. 26 Положения о порядке прохождения военной службы проводится в целях всесторонней и объективной оценки военнослужащих, определения их соответствия занимаемой воинской должности и перспектив дальнейшего служебного использования.

Основные требования к порядку аттестации военнослужащих закреплены в ст. 26 и 27 Положения о порядке прохождения военной службы, согласно которым, в частности:

- по общему правилу на аттестуемого военнослужащего его непосредственным (прямым) начальником из числа офицеров составляется аттестационный лист. Военнослужащий должен быть ознакомлен с содержанием аттестации, о чем расписывается в утвержденном аттестационном листе;

- при изучении и оценке деловых и личных качеств аттестуемого военнослужащего командир (начальник) обязан провести с аттестуемым военнослужащим индивидуальную беседу по вопросам прохождения им военной службы, совершенствования профессиональной подготовки, стиля и методов его работы;

- на заседания аттестационной комиссии воинской части в необходимых случаях могут приглашаться аттестуемые военнослужащие, командиры (начальники) подразделений, в подчинении которых находятся аттестуемые военнослужащие, и другие должностные лица.

Пунктами 5 и 6 Порядка организации и проведения аттестации военнослужащих, проходящих военную службу по контракту в войсках "данные изъяты", утвержденного приказом директора "данные изъяты" от 4 мая 2017 г. N *, предусмотрено, в том числе, что:

- аттестационные комиссии обязаны всесторонне изучить аттестационные листы, содержащие отзывы на военнослужащих, установить их соответствие деловым и личным качествам аттестуемых военнослужащих и вынести заключения по ним;

- аттестационные листы, составленные командиром воинской части, рассматриваются в вышестоящей аттестационной комиссии и утверждаются командиром воинской части, которому подотчетна эта аттестационная комиссия;

- заседание аттестационной комиссии воинской части проводится с участием аттестуемого военнослужащего, его непосредственного или прямого командира (начальника) при рассмотрении аттестационного листа, содержащего отзыв о несоответствии аттестуемого военнослужащего занимаемой воинской должности, увольнении военнослужащего с военной службы в запас в связи с невыполнением им условий контракта или отзыв, в котором отмечается наличие у аттестуемого военнослужащего существенных недостатков при исполнении общих, должностных или специальных обязанностей, при наличии заявления аттестуемого военнослужащего о несогласии с представленным аттестационным листом и изложенным в нем отзывом.

В соответствии с приведенными выше обстоятельствами и правовыми положениями суды первой и апелляционной инстанций правильно сделали выводы, что аттестация административного истца проведена в установленном порядке, при этом заседание аттестационной комиссией проведено в надлежащем составе и с участием Типсина, аттестационная комиссия достаточно полно исследовала все представленные характеризующие его материалы, административный истец изложил свою позицию по обсуждаемым вопросам.

Поскольку попд. "а" п. 2 ст. 27 Положения о порядке прохождения военной службы предусмотрено, что председателем аттестационной комиссии назначается первый заместитель (заместитель) командира или начальник штаба воинской части, то заместитель командира войсковой части N2 "звание" ФИО правомерно был назначен командиром этой воинской части председателем аттестационной комиссии при рассмотрении указанного вопроса в отношении Типсина.

По результатам проведенной аттестации, принимая во внимание совершение Типсиным уголовно наказуемого деяния, а также характеризующие его данные и специфику служебной деятельности, аттестационная комиссия пришла к обоснованному выводу о том, что он не соответствует занимаемой должности, и ходатайствовала об увольнении его с военной службы по основанию, предусмотренному подп. "в" п. 2 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" и подп. "в" п. 4 Положения о порядке прохождения военной службы, то есть в связи с невыполнением им условий контракта. Вопреки утверждению Типсина, такая формулировка сделанного аттестационной комиссией заключения не противоречит каким-либо нормам права, прямо указывает на необходимость его увольнения с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта.

Поэтому суды сделали правильные выводы о том, что у командования имелись достаточные основания для досрочного увольнения Типсина с военной службы по указанному основанию, чему не препятствовали положения ст. 148 УИК РФ.

Довод автора жалобы о незаконности бездействия командования по неназначению его на воинскую должность при восстановлении на военной службе, является несостоятельным в силу следующих причин. Типсин был зачислен в распоряжение командира войсковой части N1 в октябре 2019 г. в связи с возбуждением в отношении него уголовного дела до вынесения решения по делу. 13 октября 2020 г. приговор Пензенского гарнизонного военного суда, вынесенный в отношении него, вступил в законную силу. В связи с этим в ноябре 2020 г. командование начало процедуру увольнения Типсина с военной службы. После проведения аттестации административного истца командующий "данные изъяты" уволил его с военной службы приказом от 4 декабря 2020 г, а 5 марта 2021 г. отменил этот приказ. Поскольку после такого восстановления Типсина на военной службе была продолжена процедура его увольнения с военной службы, то у командования не имелось оснований для назначения административного истца на воинскую должность.

Вопреки утверждению административного истца, суды всесторонне и полно установили все фактические обстоятельства по административному делу, имеющие юридическое значение для его разрешения, исследовав и оценив согласно ст. 84 КАС РФ представленные доказательства.

В силу этого, а также ч. 1 ст. 5 Федерального конституционного закона "О судебной системе Российской Федерации", ст. 7 и ч. 3 ст. 62 и ч. 1 ст. 63 КАС РФ, согласно которым суды осуществляют судебную власть самостоятельно, независимо от чьей бы то ни было воли, подчиняясь только Конституции Российской Федерации и закону, обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения административного дела, определяются судом в соответствии с нормами материального права, подлежащими применению к спорным публичным правоотношениям, исходя из требований и возражений лиц, участвующих в деле, при этом суд вправе, а не обязан истребовать доказательства по ходатайству лиц, участвующих в деле, несостоятельными являются доводы кассационной жалобы о принятии судом первой инстанции решения по делу без истребования и исследования материалов прокурорской проверки военной прокуратуры Пензенского гарнизона, касающейся порядка проведения аттестации, а также аудиозаписи заседания аттестационной комиссии войсковой части N2 от 12 мая 2021 г.

Из мотивировочной части обжалуемого апелляционного определения видно, что окружной военный суд проверил в соответствии с доводами апелляционной жалобы протокольное определение суда первой инстанции об отказе в признании недопустимым доказательством протокола заседания аттестационной комиссии войсковой части N2 от 12 мая 2021 г. и правильно признал это определение законным и обоснованным. Поскольку данное определение в силу ч. 1 ст. 202 КАС РФ не подлежало обжалованию отдельно от обжалования решения суда, то суд апелляционной инстанции правильно сделал выводы в отношении этого определения суда в мотивировочной, а не в резолютивной части апелляционного определения.

Вопреки мнению автора жалобы, окружной военный суд рассмотрел данное дело в соответствии с ч. 1 ст. 308 КАС РФ в полном объеме, проверив все доводы апелляционной жалобы. При этом положения данного Кодекса не обязывают суд апелляционной инстанции проверять какие-либо иные доводы. Часть же 4 ст. 329 КАС РФ устанавливает, что для суда, вновь рассматривающего административное дело, являются обязательными указания вышестоящего суда о толковании закона.

Таким образом, обжалуемые судебные акты являются законными и обоснованными, предусмотренных ст. 328 КАС РФ оснований, влекущих их отмену или изменение, в том числе в безусловном порядке, по делу не усматривается.

На основании изложенного выше, руководствуясь ст. 177, 327, 329 и 330 КАС РФ, кассационный военный суд

определил:

решение Томского гарнизонного военного суда от 12 октября 2021 г. и апелляционное определение 2-го Восточного окружного военного суда от 20 июля 2022 г. по административному исковому заявлению Типсина Дмитрия Владимировича оставить без изменения, а его кассационную жалобу - без удовлетворения.

Кассационное определение вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке и срок, установленные главой 35 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации, путем подачи кассационной жалобы непосредственно в Судебную коллегию по делам военнослужащих Верховного Суда Российской Федерации.

Кассационное определение в полном объеме изготовлено 21 декабря 2022 г.

ПредседательствующийСудьи

Д.А. Богдашов В.С. АвдонкинЮ.А. Дубов