Кассационное определение СК по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 03 ноября 2022 г. по делу N 7У-10117/2022[77-4488/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Скачкова А.А, судей Ноздрина В.С. и Коняева И.Б, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ларионовой Е.Н, рассмотрев в открытом судебном заседании кассационное представление прокурора Краснодарского края Табельского С.В. на приговор Прикубанского районного суда г. Краснодара от 31 июля 2015 года и апелляционное определение Краснодарского краевого суда от 11 ноября 2015 года, в отношении

Милькова А.В, родившегося ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", ранее не судимого, осужденного по:

п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы;

ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы;

ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы;

ч. 1 ст. 228 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 10 лет 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде содержания под стражей оставлена без изменения.

Срок наказания исчислен с момента провозглашения приговора, с зачетом в срок лишения свободы время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ.

Приговором решена судьба вещественных доказательств по делу.

Апелляционным определением Краснодарского краевого суда от 11 ноября 2015 года приговор Прикубанского районного суда города Краснодара oт 31 июля 2015 года в отношении Милькова А.В. изменен.

Действия Милькова А.В. переквалифицированы с ч. 2 ст. 228, ч. 1 ст. 228 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, с назначением по ней наказание в виде 3 лет 4 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных п. "б" ч. 3 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1, ч. 2 ст. 228 УК РФ, Милькову А.В. назначено наказание в виде 10 лет 4 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части этот же приговор оставлен без изменения, апелляционная жалоба осужденного Милькова А.В. и адвоката Карасева В.Г. без удовлетворения.

Постановлением Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 6 октября 2022 года кассационное представление прокурора Краснодарского края Табельского С.В. на приговор Прикубанского районного суда г. Краснодара от 31 июля 2015 года и апелляционное определение Краснодарского краевого суда от 11 ноября 2015 года передано с уголовным делом для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции.

Заслушав доклад судьи Скачкова А.А, выступления прокурора Полубень А.А, поддержавшего доводы кассационного представления, мнение осужденного Милькова А.В. и адвоката Хушт Р.Ш, не возражавших против удовлетворения кассационного представления, судебная коллегия

установила:

по приговору суда (с учетом апелляционного определения) Мильков А.В. осужден за:

- незаконный сбыт наркотических средств, в значительном размере;

- покушение на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере;

- незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Преступления совершены при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационном представлении прокурор Краснодарского края Табельский С.В. выражает несогласие с судебными решениями, считая их вынесенными с существенными нарушениями уголовного и уголовнопроцессуального законов, повлиявшими на исход дела.

В обоснование доводов указывает, что осужденным Мильковым А.В. на предварительном следствии была дана явка с повинной, на которую суд сослался как на доказательство виновности осужденного в содеянном. Однако, в качестве обстоятельства, смягчающего наказание осужденному в силу п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ не признал, что в свою очередь повлияло на назначение судом справедливого наказания с учетом положения ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Суд апелляционной инстанции допущенные нарушения не выявил и не устранил.

Просит обжалуемые судебные решения изменить, с учетом явки с повинной, смягчить назначенное наказание.

Проверив материалы уголовного дела, оценив доводы кассационной жалобы, выслушав выступления сторон, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 4 ст. 7 УПК РФ постановление суда должно быть законным, обоснованным и мотивированным.

Исходя из положений ст. 61 УПК РФ судья, не может участвовать в производстве по уголовному делу в случаях, если имеются обстоятельства, дающие основание полагать, что они лично, прямо или косвенно, заинтересованы в исходе дела.

По смыслу ч. 2 ст. 63 УПК РФ судья, ранее высказавший в ходе производства по уголовному делу свою позицию относительно наличия или отсутствия события преступления, обоснованности вывода о виновности в его совершении обвиняемого, не может принимать участие в дальнейшем производстве по делу.

В силу правовых позиций, изложенной в определениях Конституционного Суда Российской Федерации от 17 июня 2008 года N 733- О-П, от 1 ноября 2007 года N 799-О-О и других, судья в таких случаях не должен участвовать в дальнейшем рассмотрении уголовного дела, с тем, чтобы не ставить под сомнение законность и обоснованность решения, которое будет принято по этому делу. Тем более не должен участвовать в рассмотрении уголовного дела судья, который ранее принимал решения по вопросам, вновь ставшим предметом судебного заседания. В такого рода случаях недопустимость участия судьи в судебном заседании по тем же вопросам не зависит от того, было или не было отменено вышестоящим судом, принятое с его участием решение.

По приговору Прикубанского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ (т. 2 л.д. 226-228) Якущенко Е.Г. был признан виновным в том, что ДД.ММ.ГГГГ примерно в 21 час 00 минут незаконно приобрел у неустановленного следствием лица за денежные средства в сумме 1 000 рублей наркотическое средство - метиловый эфир 3-метил-2-(1-пентил-1Н-индол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты и его производные, массой 0, 13 грамма в значительном размере.

ДД.ММ.ГГГГ в период с 21 часа 15 минут до 21 часа 35 минут у Якущенко Е.Г. данное наркотическое средство было обнаружено и изъято.

Приговор в отношении Якущенко Е.Г. был постановлен судьей Ханея Е.М. в особом порядке судебного разбирательства.

Как следует из приговора по настоящему делу Мильков А.В, в том числе осужден за то, что ДД.ММ.ГГГГ около 21 часа 00 минут незаконно сбыл за плату в размере 1 000 рублей ФИО1 наркотическое средство - "данные изъяты" и его производные массой "данные изъяты" грамма в значительном размере (п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ).

Впоследствии ДД.ММ.ГГГГ в период времени с 21 часа 15 минут до 21 часа 35 минут в ходе личного досмотра Якущенко Е.Г. было обнаружено и изъято указанное наркотическое средство.

Настоящий приговор в отношении Милькова А.В. постановлен также судьей Ханея Е.М.

При этом в качестве доказательства виновности осужденного по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ приведены показания Якущенко Е.Г. по обстоятельствам, связанным с приобретением им наркотического средства у Милькова А.В.

Таким образом, рассмотрение судьей Ханея Е.М. уголовного дела в отношении Милькова А.В. оказалось связанным с оценкой ранее уже исследовавшихся с ее участием при рассмотрении уголовного дела в отношении Якущенко Е.Г. обстоятельств. Высказанное судьей Ханея Е.М. мнение по вопросам, которые вновь явились предметом судебного разбирательства по делу в отношении Милькова А.В, являлось обстоятельством, исключающим возможность участия того же судьи в рассмотрении уголовного дела в отношении Милькова А.В.

В силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

В соответствии с п. 2 ст. 389.17 УПК РФ основанием отмены или изменения судебного решения в любом случае является вынесение судом решения незаконным составом суда.

Допущенное судом первой инстанции и не устраненное судом апелляционной инстанции нарушение уголовно-процессуального закона, является существенным, повлиявшим на исход уголовного дела, что является основанием для отмены приговора и апелляционного определения.

При новом рассмотрении дела суду необходимо с учетом доводов кассационного представления принять по делу законное и обоснованное решение.

В соответствии с п. 58 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19 декабря 2013 года N 41 "О практике применения судами законодательства о мерах пресечения в виде заключения под стражу домашнего ареста и залога" отменяя обвинительный приговор или иное судебное решение и передавая уголовное дело на новое судебное разбирательство в нижестоящий суд либо возвращая уголовное дело прокурору, суды апелляционной, а также кассационной инстанций в целях охраны прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства и надлежащего проведения судебного заседания в разумные сроки обязаны по ходатайству прокурора или по собственной инициативе решить вопрос о мере пресечения в отношении лица, содержащегося под стражей. При этом суды апелляционной и кассационной инстанций вправе избрать любую из предусмотренных ст. 98 УПК РФ меру пресечения при условии, что она обеспечит беспрепятственное осуществление уголовного судопроизводства.

Мильков А.В. обвиняется в совершении, в том числе особо тяжких преступлений в связи с чем, имеются основания полагать, что находясь на свободе он может скрыться от суда. С учетом изложенного и личности Милькова А.В, судебная коллегия приходит к выводу о том, что в целях надлежащего проведения судебного заседания в разумные сроки, беспрепятственного осуществления уголовного судопроизводства Милькову А.В. должна быть избрана мера пресечения в виде заключения под стражу.

Руководствуясь ст. 401.14 и 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Прикубанского районного суда г. Краснодара от 31 июля 2015 года и апелляционное определение Краснодарского краевого суда от 11 ноября 2015 года в отношении Милькова А.В. отменить.

Уголовное дело в отношении Милькова А.В. передать на новое судебное рассмотрение в Прикубанский районный суд г. Краснодара в ином составе суда.

Избрать Милькову А.В. меру пресечения в виде заключения под стражу на 3 месяца, то есть по ДД.ММ.ГГГГ.

Кассационное определение может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи