Кассационное определение СК по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 04 октября 2022 г. по делу N 7У-8837/2022[77-4010/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Ляшева С.С, судей Подольского Р.В. и Караулова М.Г, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи

Бояркиной Ю.Н.

рассмотрела в судебном заседании материалы уголовного дела по кассационным жалобам защитника-адвоката Кекешкеева А.А, защитника Бадмаевой Г.В, осужденных Бадмаева Х.И. и Баргаева Ю.В. на приговор Элистинского городского суда Республики Калмыкия от 5 марта 2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда Республики Калмыкия от 18 мая 2022 года.

Заслушав доклад судьи Ляшева С.С, изложившего обстоятельства уголовного дела, содержание судебных решений, принятых по делу, доводы кассационных жалоб, выступления осужденных Бадмаева Х.И. и Баргаева Ю.В, защитников-адвокатов Кекешкеева А.А. и Тахнина А.Ю, защитников Бадмаевой Г.В. и Баргаевой В.Б, поддержавших доводы кассационных жалоб, просивших их удовлетворить, выступление прокурора Барзенцова К.В, полагавшего необходимым в удовлетворении жалоб отказать, судебная коллегия

установила:

приговором Элистинского городского суда Республики Калмыкия от 5 марта 2022 года

Бадмаев Х.И, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес" "адрес", гражданин Российской Федерации, ранее не судимый, осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее - УК РФ) к 4 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, Баргаев Ю.В, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", гражданин Российской Федерации, ранее не судимый, осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ к 4 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Приговором разрешены вопросы о сроке исчисления отбывания осужденными наказания, мере пресечения в отношении осужденных до вступления приговора в законную силу, зачете в срок отбывания наказания времени содержания осужденных под стражей, а также о вещественных доказательствах по делу.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда Республики Калмыкия от 18 мая 2022 года приговор Элистинского городского суда Республики Калмыкия от 5 марта 2022 года в отношении Бадмаева Х.И. и Баргаева Ю.В. оставлен без изменения, а апелляционные жалобы осужденных и их защитников Кекешкеева А.А, Натырова А.В, Бадмаевой Г.В, Баргаевой В.Б. - без удовлетворения.

По приговору суда Бадмаев Х.И. и Баргаев Ю.В. признаны виновными и осуждены за покушение на мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана группой лиц по предварительному сговору в особо крупном размере.

Преступление совершено в сроки и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе защитник Бадмаева Г.В, не оспаривая фактические обстоятельства дела, полагает, что осужденные Бадмаев Х.И. и Баргаев Ю.В. не вводили в заблуждение потерпевших, обещав прекратить уголовное дело за денежное вознаграждение, в связи с этим данные выводы судов первой и апелляционной инстанций не соответствуют действительности и не подтверждаются какими-либо доказательствами по уголовному делу.

Излагая свою версию событий, автор жалобы утверждает, что вывод судов о ложном представлении решения вопроса о прекращении уголовного преследования в отношении ФИО16 не соответствует действительности, поскольку не нашел своего объективного подтверждения в судебном заседании, а ФИО13 никто из осужденных не вводил в заблуждение, не обманывал об изменении меры пресечения в отношении нее и ей никто из осужденных не предъявлял требований по передаче 5 000 000 рублей, а наоборот, потерпевшая ФИО13 согласилась получить 1 000 000 рублей за посреднические услуги при взыскании денег с потерпевшего ФИО16 в сумме 5 000 000 рублей, что исключает факт обмана со стороны осужденных Бадмаева Х.И. и Баргаева Ю.В.

Полагает, что суд не дал надлежащей оценки ложным и противоречивым показаниям ФИО14, поскольку именно она инициировала встречу с Бадмаевым Х.И, которая изначально носила провокационный характер, а в последующем искусственно создала условия, побудившие у осужденных желание вернуть свой долг от ФИО16, в связи с этим суд необоснованно не учел в качестве смягчающего наказание обстоятельства в соответствии с п. "з" ч. 1 ст. 61 УК РФ противоправность поведения потерпевшей, явившегося поводом для преступления, которая является пособником в совершении преступления.

Обращает внимание на отсутствие общественно опасных последствий в виде причиненного ущерба.

Ссылаясь на собственный анализ материалов дела и действующего законодательства, автор жалобы утверждает, что суд хотя и привел в приговоре совокупность смягчающих наказание обстоятельств, однако не в полной мере учел их при назначении наказания, а также необоснованно не применил положения ст.ст. 64 и 73 УК РФ.

Указывает на необоснованные выводы судов о том, что Бадмаев Х.И. в результате своих противоправных действий совместно с Баргаевым Ю.В. посягнул на общественные отношения, регулирующие правоотправительную и правоприменительную государственную деятельность, в результате которой реализуется судебная власть, поскольку осужденные совершили преступление против собственности, а не преступление в сфере правосудия.

При этом обращает внимание на то, что данное обстоятельство судами фактически признано в качестве отягчающего наказание вопреки требованиям ст. 63 УК РФ.

Отмечает, что до вступления приговора в законную силу потерпевшему ФИО16 осужденные Бадмаев Х.И. и Баргаев Ю.В. добровольно компенсировали моральный вред, однако данное обстоятельство не признано в соответствии с п. "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ смягчающим наказание.

Просит приговор и апелляционное определение изменить:

- признать обстоятельствами, смягчающими наказание в соответствии с пп. "з", "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ противоправное поведение потерпевшей ФИО14 и добровольное возмещение морального вреда потерпевшему ФИО16;

- признать в соответствии ч. 2 ст. 61 УК РФ в качестве смягчающих обстоятельств активное участие Бадмаева Х.И. в общественной жизни "адрес", отсутствие судимости, брачные и семейные отношения;

- назначить Бадмаеву Х.И. наказание на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком с применением ч. 1 ст. 62 УК РФ, ч. 3 ст. 66 УК РФ.

В кассационной жалобе защитник-адвокат Кекешкеев А.А, анализируя материалы уголовного дела и действующего законодательства утверждает, что предъявленное обвинение полностью противоречит фактическим обстоятельствам произошедшего и доказательствам, представленным участниками процесса.

Обращает внимание на то, что потерпевший ФИО16 не поверил словам Бадмаева Х.И. о возможности изменения меры пресечения с содержания под стражей на домашний арест за 5 000 000 рублей и отказался от его предложения, так как подумал, что это невозможно.

Отмечает, что со стороны Бадмаева Х.И. в рамках уголовно-процессуального законодательства выполнялись действия, направленные на изменение ФИО16 меры пресечения с заключения под стражу на домашний арест, которые увенчались успехом, в связи с этим выводы судов о том, что ФИО16 введен в заблуждение относительно возможности повлиять на изменение меры пресечения, не соответствуют действительности, а в судебном заседании достоверно установлено, что Бадмаев Х.И. не обманывал ФИО16 о возможности прекращения уголовного преследования, так как данный вопрос с ним по существу не обсуждался.

Утверждает, что поскольку ФИО16 передал указание ФИО14 не верить Бадмаеву Х.И, а также в связи с тем, что денежные средства от ФИО16 осужденным не передавались, так как их фактически не имелось, то, по мнению автора жалобы, в действиях осужденных по преступлению в отношении ФИО16 отсутствует состав преступления, предусмотренного ч. 4 ст.159 УК РФ.

Считает, что по преступлению в отношении ФИО14 в действиях осужденных Бадмаева Х.И. и Баргаева Ю.В. не имеется признаков состава преступления.

Подробно анализируя исследованные в судебном заседании доказательства, указывает на то, что инициатором встреч с осужденными была ФИО13, которая проявила активную роль для привлечения к себе внимания и склонения их к совершению преступления с целью разжигания у них желания получить свой долг.

Обращает внимание на противоречивые и недостоверные показания потерпевшей ФИО14, которым суд не дал надлежащей оценки и у которой отсутствовали заблуждения при общении с осужденными, она с самого начала общения понимала, что осужденные сообщают ей якобы недостоверные сведения, и при этом делала вид, что верит их словам и пояснениям относительно изменения меры пресечения и последующего прекращения уголовного дела.

Считает, что нельзя признавать потерпевшим лицо, которое целенаправленно обманывает осужденных об обстоятельствах произошедшего, разжигает у них устремления и жажду наживы, непосредственно провоцируя их на получение денежных средств под прикрытием возврата долга за другого человека, который об этом нечего не знает.

Полагает, что фактический ущерб ФИО17 от действий осужденных не был бы причинен.

Утверждает, что результаты оперативно-розыскных мероприятий (далее - ОРМ) в виде оперативного эксперимента в отношении осужденных являются недопустимыми доказательствами, так как имела место провокация на совершение мошеннических действий.

Отмечает, что отсутствие сведений о материальном вознаграждении за незаконное прекращение дела не позволяет признать их действия мошенническими, поскольку в уголовном законодательстве существуют множество законных оснований для прекращения дела.

Считает, что в приговоре необосновано указано на то, что Бадмаев Х.И, являясь адвокатом, пренебрегая нормами этики адвоката, противопоставляя интересы и волю потерпевших закону и нравственности, в результате своих противоправных действий совместно с Баргаевым Ю.В. посягнул на общественные отношения, регулирующие правоохранительную и правоприменительную государственную деятельность, в результате которой реализуется (проявляется) судебная власть, основанная на закрепленным в Конституции РФ демократических принципах, отражающих сущность и задачи правового государства, поскольку выводы суда противоречат обстоятельствам совершенного преступления и выходят за пределы предъявленного обвинения.

Полагает, что приговор излишне суров, суд при назначении наказания не учел положения ст.ст. 64 и 73 УК РФ, а также п. "з" ч. 1 ст. 61 УК РФ, поскольку ФИО16 компенсирован моральный вред, причиненный преступлением.

Просит приговор отменить, направить уголовное дело на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.

В кассационной жалобе осужденный Бадмаев Х.И. выражает несогласие с вынесенным в отношении него приговором. Считает приговор несправедливым вследствие чрезмерной суровости назначенного ему наказания, а также назначения наказания в виде реального лишения свободы.

Автор жалобы утверждает, что суд хотя и привел в приговоре совокупность смягчающих наказание обстоятельств, однако не в полной мере учел их при назначении наказания, а также не учел то, что он не представляет исключительную опасность для общества и что свидетельствовало бы о назначении ему реального срока лишения свободы, а также то, что у него многодетная семья, которая находится на его полном обеспечении и отбывание наказания в виде лишения свободы негативно скажется на условиях жизни его семьи, так как его гражданская супруга, ФИО12, осуществляет уход за ребенком-инвалидом, в связи с чем не может трудоустроиться.

Указывает на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, поскольку суд первой инстанции дал неправильную оценку аудиозаписям разговоров между осужденными и потерпевшей ФИО14 в связи с тем, что из указанных разговоров следует, что последняя выступает посредником между Бадмаевым Х.И, Баргаевым Ю.В. и ФИО16, а анализ записанных разговоров показывает, что он и Баргаев Ю.В. не предъявляют потерпевшей ФИО14 требований финансового характера за изменение меры пресечения с содержания под стражей на домашний арест.

Отмечает, что покушение на мошенничество было направлено на ФИО16 и умысел возник после ДД.ММ.ГГГГ, т.е. после изменения меры пресечения на домашний арест потерпевшему ФИО16

Полагает, что суд первой инстанции дал ненадлежащую оценку показаниям потерпевшей ФИО14, а также ее противоправному поведению, выразившиеся в просьбе об оказании содействия в прекращении уголовного преследования путем подкупа и дачи взятки

Считает, что вывод суда первой инстанции о том, что он в результате своих противоправных действий совместно с Баргаевым Ю.В. посягнул на общественные отношения, регулирующие правоотправительную и правоприменительную государственную деятельность, в результате которой реализуется судебная власть, является незаконным и необоснованным, поскольку он совершил преступление против собственности, а не преступление в сфере правосудия, при этом указанное обстоятельство фактически судом признано в качестве отягчающего наказание вопреки требованиям ст. 63 УК РФ.

Просит приговор и апелляционное определение изменить, назначить наказание на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком, с применением ч. 1 ст. 62, ч. 3 ст. 66 УК РФ.

В кассационной жалобе осужденный Баргаев Ю.В, не оспаривая фактические обстоятельства дела, квалификацию и виновность в содеянном, выражает несогласие с вынесенным в отношении него приговором. Считает приговор несправедливым вследствие чрезмерной суровости назначенного ему наказания.

Отмечает, что он не совершал активных действий по обману потерпевших, а только подтверждал слова Бадмаева Х.И. о том, что располагает возможностями прекратить уголовное преследование в обмен на возврат денежных средств.

Вместе с тем, указанные обстоятельства и степень его участия в произошедшем в нарушение требований ст. 67 УК РФ не были должным образом учтены судебными инстанциями при рассмотрении уголовного дела.

Ссылаясь на собственный анализ материалов дела и действующего законодательства, автор жалобы утверждает, что суд хотя и привел в приговоре совокупность смягчающих наказание обстоятельств, однако не в полной мере учел их при назначении наказания, а также не учел то, что он является пенсионером по возрасту, имеет на иждивении гражданскую супругу, которая также является пенсионером по возрасту и не имеет самостоятельного заработка, целиком зависит от него в финансовом отношении.

Также ссылается на необоснованное признание в качестве обстоятельства, отягчающее наказание, которое не предусмотрено законом, указание суда на то, что Бадмаев Х.И. совместно с Баргаевым Ю.В. посягнул на общественные отношения, регулирующие правоохранительную и правоприменительную государственную деятельность, в результате которой реализуется (проявляется) судебная власть, основанная на закрепленных в Конституции РФ демократических принципах, отражающих сущность и задачи правового государства.

Полагает, что у суда не имелось оснований утверждать о нарушении Бадмаевым Х.И. норм этики адвоката и нравственности в отношении своего доверителя ФИО16

Обращает внимание на то, что суд при назначении наказания не принял во внимание позицию потерпевшего ФИО16, который заявил об отсутствии претензий к подсудимым, а в суде апелляционной инстанции просил не лишать его свободы.

Просит приговор и апелляционное определение изменить, с учетом требований ст. 67, 73 УК РФ смягчить ему срок лишения свободы и посчитать назначенное наказание условным с испытательным сроком в разумных пределах.

В письменных возражениях на кассационную жалобу государственный обвинитель ФИО18 просит приговор и апелляционное определение оставить без изменения, а кассационные жалобы - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб и возражений, судебная коллегия пришла к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (далее-УПК РФ) основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, при этом он признается таковым, если постановлен в соответствии с требованиями данного Кодекса и основан на правильном применении уголовного закона.

В ходе судебного разбирательства в соответствии со ст. ст. 15, 244 и 274 УПК РФ обеспечено равенство прав сторон, которым суд первой инстанции, сохраняя объективность и беспристрастность, в условиях состязательного процесса создал необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела.

В целом обвинительный приговор соответствует требованиям ст. 303, 304, 307 - 309 УПК РФ. В нем указаны обстоятельства преступного деяния, установленные судом, проанализированы доказательства, обосновывающие вывод суда о виновности осужденных в содеянном, и мотивированы выводы относительно квалификации преступления. Какие-либо противоречия в выводах судом не допущены.

Изложенные в приговоре выводы суда о виновности Бадмаева Х.И. и Баргаева Ю.В. в содеянном соответствуют фактическим обстоятельствам дела и подтверждаются исследованными судом доказательствами и иными документами, приведенными в приговоре. Указанную совокупность доказательств, которая достаточна для признания виновности Бадмаева Х.И. и Баргаева Ю.В, суд правильно положил в основу приговора, поскольку по фактическим обстоятельствам дела в своей взаимосвязи они согласуются между собой и с совокупностью других доказательств, представленных сторонами и всесторонне исследованных в судебном заседании наряду с иными материалами дела.

Материалы дела не содержат каких-либо данных о нарушениях закона, которые в соответствии со ст. 75 УПК РФ могли бы явиться основанием для признания доказательств недопустимыми. Не установлено также, что суд исследовал недопустимые доказательства, необоснованно исключил из разбирательства по делу допустимые доказательства или отказал сторонам в исследовании доказательств, которые имели существенное значение для правильного и объективного разрешения дела.

Выводы суда о виновности осужденных в совершении преступления подтверждены совокупностью собранных по делу доказательств, исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре: показаниями самих осужденных Бадмаева Х.И. и Баргаева Ю.В, которые вину признали в полном объеме и дали показания соответствующие описательной части приговора, данные показания осужденных согласуются с показаниями потерпевших ФИО19 и ФИО14, согласно которым Бадмаев Х.И. неоднократно предлагал им решить вопрос о прекращении уголовного дела и изменении меры пресечения, ссылаясь на то, что Баргаев Ю.В. ему поможет, поскольку у него имеются обширные связи в судебной системе и правоохранительных органах, при этом Бадмаев Х.И. утверждал, что именно в результате его действий мера пресечения им изменена на домашний арест, в связи с этим они должны ему 5 000 000 рублей, после чего ФИО13 обратилась в УФСБ России по "адрес" и добровольно приняла участие в ОРМ, в ходе которых она передала Баргаеву Ю.В. 2 500 000 рублей.

Свои показания потерпевшая ФИО13 подтвердила ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ в ходе проведения очных ставок между нею и обвиняемыми Бадмаевым Х.И. и Баргаевым Ю.В, данные показания потерпевших также согласуются с показаниями свидетелей ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО23, ФИО24, ФИО25 и ФИО26, чьи показания полно и правильно приведены в приговоре.

Показания осужденных, потерпевших и свидетелей согласуются с актами ОРМ от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ "Исследование предметов и документов", от ДД.ММ.ГГГГ "Наблюдение", протоколами следственных действий, заключениями эксперта, в том числе от ДД.ММ.ГГГГ N (психолого-лингвистическая судебная экспертиза), согласно которому основной темой разговора между ФИО14 и Бадмаевым Х.И. является обсуждение условий достигнутой в прошлом договоренности, согласно которой Бадмаев Х.И. совместно с Баргаевым Ю.В. оказали ФИО14 и ФИО16 содействие в изменении меры пресечения с заключения под стражу на домашний арест в обмен на 5 000 000 рублей, а также дальнейшее содействие Бадмаева Х.И. и Баргаева Ю.В. в решении проблем с уголовным преследованием ФИО14 и ФИО16 В речевых сообщениях Бадмаева Х.И. в ходе разговора с ФИО14 имеются прямые и косвенные побуждения передать ФИО27 содержание данного разговора, стимулировать ФИО16 выполнить условия достигнутой ранее договоренности, согласно которой необходимо передать Бадмаеву Х.И. и Баргаеву Ю.В. 5 000 000 рублей В речевых сообщениях ФИО14 в адрес Бадмаева Х.И. не имеется признаков реализации провокативного поведения по вопросам, связанным с изменением меры пресечения на домашний арест и прекращения уголовного преследования, а также заключением эксперта от ДД.ММ.ГГГГ N (комплексной психолого-лингвистической судебной экспертизы), согласно которому основной темой разговора между ФИО14, Бадмаевым Х.И. и Баргаевым Ю.В, зафиксированного на представленных видеозаписях, является передача денежных средств Бадмаеву Х.И. и Баргаеву Ю.В. в рамках достигнутой ранее договоренности, а также дальнейшее содействие Бадмаева Х.И. и Баргаева Ю.В. в решении проблем, связанных с уголовным преследованием ФИО14 и ФИО16 В речевых сообщениях Баргаева Ю.В. имеются побудительные высказывания, имеющие целью стимулировать ФИО13 ускорить процесс передачи Баргаеву Ю.В. и Бадмаеву Х.И. денежных средств, сообщить о том, будет ли ФИО16 передавать условленную в рамках достигнутой

договоренности сумму денежных средств, сообщить ФИО21 адрес, по которому будет возможно передать Баргаеву Ю.В. оставшуюся сумму денежных средств. Баргаев Ю.В. выполняет коммуникативную роль лица, обладающего высокой компетентностью в решении возникших у ФИО14 и ФИО16 проблем с уголовным преследованием. В речевых сообщениях ФИО14 в адрес Бадмаева Х.И. или Баргаева Ю.В. не имеется признаков реализации провокативного поведения по вопросам, связанным с изменением меры пресечения на домашний арест и прекращением уголовного преследования, иными доказательствами, подробное содержание которых приведено в приговоре.

Данные доказательства в достаточной степени полно и правильно изложены, объективно проанализированы и оценены судом в соответствии с положениями ст. 17, 87, 88 УПК РФ в приговоре, сомнений в своей достоверности, относимости и допустимости не вызывают. Какие-либо объективные данные, свидетельствующие о наличии оснований для оговора Бадмаева Х.И. и Баргаева Ю.В. со стороны допрошенных по делу потерпевших и свидетелей, чьи показания положены в основу приговора, в деле отсутствуют и судом не установлены.

Показания всех потерпевших и свидетелей обвинения, на которые суд сослался в обоснование выводов о доказанности вины осужденных Бадмаева Х.И. и Баргаева Ю.В. в совершении преступления, правильно оценены и правомерно положены в основу обвинительного приговора. О правильности оценки этих показаний и других фактических данных свидетельствует то, что они согласуются как между собой, так и с другими приведенными в приговоре доказательствами. Тот факт, что эта оценка не совпадает с позицией осужденных и их защитников не ставит под сомнение законность приговора.

Вопреки доводам жалоб о противоречивости и недостоверности показаний потерпевшей ФИО14, в том числе об обстоятельствах совершения преступления, судебная коллегия считает, что, оценивая показания потерпевшей, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об их достоверности, поскольку они последовательны, добыты с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства, а поэтому являются допустимыми. Каких-либо данных о заинтересованности потерпевшей в исходе дела, оговоре ею осужденных, равно как и противоречий в ее показаниях, которые повлияли или могли повлиять на выводы суда первой инстанции о виновности осужденных, судебной коллегией не установлено.

Доводы осужденных Бадмаева Х.И. и Баргаева Ю.В, защитника-адвоката Кекешкеева А.А, защитника Бадмаевой Г.В. о неверной оценке судом показаний потерпевшей не могут быть приняты во внимание, поскольку, рассмотрев материалы дела, в том числе и доводы кассационных жалоб, судебная коллегия приходит к выводу, что суд, проанализировав все исследованные в судебном заседании доказательства, дал надлежащую оценку показаниям потерпевшей ФИО14, не согласиться с которой основания отсутствуют.

Данный вывод судебная коллегия делает, в том числе и на основании заключений экспертов от ДД.ММ.ГГГГ N и 258/21, согласно выводам которых в речевых сообщениях ФИО14 в адрес Бадмаева Х.И. или Баргаева Ю.В. не имеется признаков реализации провокативного поведения по вопросам, связанным с изменением меры пресечения на домашний арест и прекращением уголовного преследования.

При этом судебная коллегия считает, что заключения экспертов по данному делу произведены на основании постановлений следователя, вынесенных в соответствии с положениями уголовно-процессуального закона с соблюдением требований УПК РФ. В производстве экспертиз участвовали эксперты, имеющие соответствующее образование и стаж экспертной деятельности по различным специальностям. Проведение исследований соответствует положениям ч. 2 ст. 195 УПК РФ, сведения о наличии предусмотренных ст. 70 УПК РФ обстоятельств для отвода экспертов, участвовавших в производстве экспертиз, в материалах дела отсутствуют.

Вопреки доводам кассационных жалоб, заключения экспертов отвечают требованиям ст. 204 УПК РФ, положениям Федерального закона от 31 мая 2001 года N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", содержат полные ответы на все поставленные вопросы, ссылки на примененные методики и другие необходимые данные, в том числе о разъяснении экспертам прав и обязанностей, предусмотренных ст. 57 УПК РФ, и предупреждении об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных заключений по ст. 307 УК РФ.

Заключения экспертов мотивированы и обоснованы, согласуются с показаниями потерпевших, свидетелей и материалами уголовного дела. Основания сомневаться в объективности выводов экспертов у суда отсутствуют. Выводы суда в этой части сомнений в своей правильности не вызывают.

Доводы кассационных жалоб о нарушении потерпевшей ФИО14 меры пресечения в виде домашнего ареста беспредметны и рассмотрению в данном судебном заседании не подлежат.

Все оперативно-розыскные мероприятия проведены в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" при наличии к тому достаточных оснований. Их результаты зафиксированы надлежащим образом.

Материалы дела свидетельствуют о том, что ОРМ проведены при отсутствии признаков провокации преступления со стороны правоохранительных органов, в соответствии со ст. ст. 6 - 8, 11 - 15 Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", их результаты представлены органам следствия с соблюдением "Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд" и в совокупности с другими доказательствами по делу свидетельствуют о наличии у виновных умысла на получение денежных средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений.

Из протокола судебного заседания видно, что обстоятельства совершения осужденными противоправных действий установлены на основании указанных доказательств, которые непосредственно исследовались в судебном заседании с учетом требований ст. 240 УПК РФ, им дана надлежащая оценка в соответствии с правилами, предусмотренными ст. 88 УПК РФ, с точки зрения их достаточности, полноты, допустимости и относимости к рассматриваемым событиям.

В приговоре нашли оценку как доказательства, представленные стороной обвинения, так и доказательства, на которые ссылалась сторона защиты, а выводы суда о виновности осужденных основаны на их совокупности. Суд надлежаще мотивировал в приговоре свое решение по каждому исследованному доказательству. Основания сомневаться в выводах суда отсутствуют.

Какие-либо не устраненные судом существенные противоречия в доказательствах, требующие их истолкования в силу ст. 14 УПК РФ в пользу Бадмаева Х.И. и Баргаева Ю.В, которые могли повлиять на выводы суда о доказанности вины осужденных или на квалификацию их действий, вопреки доводам кассационных жалоб, по делу отсутствуют.

С учетом исследованных доказательств суд пришел к обоснованному выводу о виновности Бадмаева Х.И. и Баргаева Ю.В. в инкриминируемом им деяниях и правильно квалифицировал их действия по ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ.

Иные выдвинутые осужденными Бадмаевым Х.И. и Баргаевым Ю.В, а также их защитниками версии относительно оговора и провокации со стороны потерпевшей ФИО14 сводятся к переоценке положенных в основу приговора доказательств, которые оценены судом по внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, как это предусмотрено ст. 17 УПК РФ.

Вывод суда первой инстанции о виновности осужденных в изложенных в приговоре преступных действиях сделан в результате всестороннего, полного исследования собранных по делу доказательств, при выполнении требований ст. 15 УПК РФ об осуществлении судопроизводства на основе состязательности и равноправия сторон. Сведений о том, что предварительное следствие и судебное разбирательство проводились предвзято либо с обвинительным уклоном и что суд отдавал предпочтение какой-либо из сторон, в материалах дела не усматривается.

Доводы апелляционных жалоб защитников-адвокатов Кекешкеева А.А. и Натырова А.В, защитника Бадмаевой Г.В. и осужденного Бадмаева Х.И, аналогичные изложенным в кассационной жалобе, проверены судами первой и апелляционной инстанций, в том числе о ненадлежащей оценке исследованных доказательств, нарушениях, допущенных в ходе проведения ОРМ, наличии в действиях потерпевшей провокации и склонения ею осужденных к совершению преступления, и признаны несостоятельными с указанием мотивов принятых решений, основания не согласиться с которыми отсутствуют.

В целом доводы кассационных жалоб по существу сводятся к несогласию с выводами судов первой и апелляционной инстанций, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судами при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на законность судебных решений либо опровергали выводы судов первой и апелляционной инстанций, в связи с этим признаются судом кассационной инстанции несостоятельными.

Вместе с тем при вынесении приговора суд допустил существенное нарушение уголовного и уголовно-процессуального законов, повлиявшие на исход дела.

В силу ст. 6 УК РФ наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми, т. е. соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

Согласно ч. ч. 1, 3 ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ, и с учетом положений Общей части УК РФ. При назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Как следует из приговора, при назначении Бадмаеву Х.И. и Баргаеву Ю.В. наказания суд учел характер и степень общественной опасности совершенного ими преступления, конкретные обстоятельства, их личности, влияние назначенного наказания на исправление осужденных, наличие смягчающих наказание обстоятельств, которыми признаны: Бадмаеву Х.И. - явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, признание вины, раскаяние в содеянном, принесение извинение потерпевшим, наличие на иждивении малолетнего ребенка, двоих несовершеннолетних детей, один из которых является инвалидом, дочери - студентки, отца - пенсионера, страдающего заболеваниями, положительные характеристики по месту жительства и работы, а также по месту исполнения меры пресечения - администрацией ФКУ СИЗО-1 УФСИН России по "адрес", осуществление благотворительной деятельности, наличие благодарностей и наград, хронических заболеваний; Баргаеву Ю.В. - признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, преклонный возраст, положительные характеристики по месту жительства, осуществление благотворительной деятельности, наличие благодарностей, хронических заболеваний.

Помимо этого как усматривается из протокола судебного заседания суда апелляционной инстанции, Бадмаев Х.И. и Баргаев Ю.В. после постановления приговора, но до его вступления в законную силу полностью компенсировали моральный вред, причиненный в результате преступления потерпевшему ФИО16, о чем было заявлено в судебном заседании осужденным Бадмаевым Х.И. и подтверждено потерпевшим ФИО16 (т. 11, л.д. 124-126).

В силу п. "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ добровольная компенсация морального вреда, причиненного в результате преступления, а также иные действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему, являются обстоятельствами, смягчающими наказание, которые подлежат обязательному учету при назначении наказания.

Однако суд апелляционной инстанции указал, что "возмещение морального вреда после вынесения приговора со ссылкой на заявление ФИО16 от ДД.ММ.ГГГГ о получении от Бадмаева Х.И. и Баргаева Ю.В. денежных средств в размере 20 000 рублей также не может быть признано смягчающим обстоятельством, поскольку какой-либо материальный ущерб ФИО16 не причинен и требование о компенсации морального вреда им не заявлялось, а передача потерпевшему денежных средств лишь свидетельствует о раскаянии осужденных, которое суд первой инстанции признал в качестве смягчающего наказание обстоятельства".

Судебная коллегия считает, что данный вывод суда апелляционной инстанции не отвечает требованиям уголовного и уголовно-процессуального законов, поскольку ФИО16 в установленном законом порядке ДД.ММ.ГГГГ постановлением следователя по особо важным делам первого следственного отделения отдела по расследованию особо важных дел СУ СК России по Республики Калмыкия капитаном юстиции ФИО28 признан потерпевшим по уголовному делу (т. 5, л.д. 98-101), в связи с этим на него распространяются все права, предусмотренные ст. 42 УПК РФ, в том числе и право получить компенсацию морального вреда, причиненного ему противоправными действиями Бадмаева Х.И. и Баргаева Ю.В.

Однако суд апелляционной инстанции данные обстоятельства по надуманным основаниям не принял во внимание и не учел их при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке.

В связи с изложенным суд кассационной инстанции считает необходимым в соответствии с п. "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ признать в качестве обстоятельства, смягчающего наказание осужденным Бадмаеву Х.И. и Баргаеву Ю.В.М. за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ, добровольное компенсацию морального вреда, причиненного в результате совершения преступления.

Кроме того, судебная коллегия обращает внимание на то, что суд первой инстанции при назначении наказания указал, что Бадмаев Х.И, являясь адвокатом, который в силу Федерального закона от 31 мая 2002 года N63-Ф3 "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" обязан осуществлять только законную квалифицированную юридическую помощь, но он путем обмана и введения в заблуждение ФИО13 и ФИО16, создав мнимое представление о наличии у него и Баргаева Ю.В. возможности за денежное вознаграждение должностных лиц правоохранительных и судебных органов поспособствовать в изменении потерпевшим меры пресечения, а так же в прекращении в отношении них уголовного дела, пытался завладеть денежными средствами потерпевших в особо крупном размере на общую сумму в размере 5 000 000 рублей.

Он же, пренебрегая нормами этики адвоката, противопоставив интересы и волю потерпевших закону и нравственности, в результате своих противоправных действий совместно с Баргаевым Ю.В. посягнул на общественные отношения, регулирующие правоохранительную и правоприменительную государственную деятельность, в результате которой реализуется (проявляется) судебная власть, основанная на закрепленных в Конституции Российской Федерации демократических принципах, отражающих сущность и задачи правового государства.

Между тем, указанные обстоятельства не были инкриминированы Бадмаеву Х.И. и Баргаеву Ю.В. органами следствия (т. 7, л.д. 1-150), в связи с чем суд первой инстанции вышел за пределы предъявленного обвинения, тем самым нарушил положения ст. 252 УПК РФ, допустив ухудшение положения осужденных, нарушив их право на защиту.

Кроме того, судебная коллегия считает, что данные выводы суд учел при назначении наказания фактически признав указанные обстоятельства отягчающими.

Однако данные обстоятельства в силу ст. 63 УК РФ не могли учитываться при назначении наказания, поскольку перечень отягчающих наказание обстоятельств является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит, в связи с чем указание об этом в приговоре не основано на требованиях закона.

Соответственно, указание суда на нарушение Бадмаевым Х.И. Федерального закона от 31 мая 2002 года N 63-Ф3 "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", а также на пренебрежение им нормами этики адвоката, противопоставление интересов и воли потерпевших закону и нравственности, в результате противоправных действий Бадмаев Х.И. совместно с Баргаевым Ю.В. посягнули на общественные отношения, регулирующие правоохранительную и правоприменительную государственную деятельность, в результате которой реализуется (проявляется) судебная власть, основанная на закрепленных в Конституции Российской Федерации демократических принципах, отражающих сущность и задачи правового государства, которое не было инкриминируемо осужденным органами предварительного следствия и учитываемое при назначении Бадмаеву Х.И. и Баргаеву Ю.В. наказания, повлияло на его размер, а потому подлежит исключению из описательно-мотивировочной части приговора.

Кроме того, в соответствии с ч. 1 ст. 34 УК РФ ответственность соучастников преступления определяется характером и степенью фактического участия каждого из них в совершении преступления. Согласно ч. 1 ст. 67 УК РФ при назначении наказания за преступление, совершенное в соучастии, учитываются характер и степень фактического участия лица в его совершении, значение этого участия для достижения цели преступления, его влияние на характер и размер причиненного или возможного вреда.

Вместе с тем суд при назначении наказания Бадмаеву Х.И. и Баргаеву Ю.В. не учел данные положения и назначил обоим осужденным при наличии фактически похожих смягчающих наказание обстоятельствах одинаковые наказания.

В связи с этим, принимая во внимание положения ст. 6 УК РФ о принципе справедливости при назначении наказания, следуя императивным предписаниям ст. 67 УК РФ о дифференциации и индивидуализации ответственности за преступления, совершенные в соучастии, исходя из доказанных и установленных обстоятельств, с учетом степени участия Баргаева Ю.В. в преступлении, значения этого участия для достижения преступной цели, влияния указанного участия на характер и размер причиненного вреда, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости смягчения наказания, назначенного Баргаеву Ю.В. в виде лишения свободы соразмерно содеянному.

Допущенные судом первой инстанции нарушения уголовного и уголовно-процессуального законов не получили надлежащего анализа и оценки при рассмотрении апелляционных жалоб стороны защиты и судебной коллегией по уголовным делам Верховного суда Республики Калмыкия, в связи с этим подлежит изменению и апелляционное определение.

При этом выводы суда о необходимости назначения осужденным наказания в виде лишения свободы при отсутствии основания для применения положений ст. 73 УК РФ в приговоре надлежащим образом мотивированы и являются правильными, так как цели наказания могут быть достигнуты лишь при реальном отбывании Бадмаевым Х.И. и Баргаевым Ю.В. наказания в виде лишения свободы.

При этом судебная коллегия полагает, что с учетом изменений, подлежащих внесению в приговор и апелляционное определение, суд при назначении наказания принял во внимание все имеющие значение и смягчающие наказание обстоятельства и правильно не усмотрел каких-либо оснований, которые позволили бы применить ч. 6 ст. 15, ст. 64 УК РФ.

Позиция потерпевшего ФИО16 о наказании подсудимых была известна суду первой инстанции, однако мнение потерпевшего о назначении наказания, не связанного с реальным лишением свободы, не включено законодателем в перечень обстоятельств, учитываемых судом при назначении наказания, поскольку вид и мера ответственности лица, совершившего преступление, определяются исходя из публично-правовых интересов, а не частных интересов потерпевших.

Поскольку судом не было установлено каких-либо противоправных или аморальных действий со стороны потерпевшей ФИО14, то оснований для признания смягчающим обстоятельством противоправности или аморальности поведения потерпевшей, явившегося подводом для совершения преступления, которое предусмотрено п. "з" ч. 1 ст. 61 УК РФ, у суда не имелось, не находит таких оснований и судебная коллегия.

Иные существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального законов, повлиявших на исход дела, влекущие отмену судебных решений в отношении Бадмаева Х.И. и Баргаева Ю.В, не установлены.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 401.14-401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Элистинского городского суда Республики Калмыкия от 5 марта 2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда Республики Калмыкия от 18 мая 2022 года в отношении Бадмаева Х.И. и Баргаева Ю.В. изменить:

- в соответствии с п. "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ признать обстоятельством, смягчающим Бадмаеву Х.И. и Баргаеву Ю.В. наказание по ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ, добровольную компенсацию морального вреда, причиненного в результате преступления;

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора суда указание о том, что "Бадмаев Х.И, являясь адвокатом, который в силу Федерального закона от 31 мая 2002 года N 63-Ф3 "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" обязан осуществлять только законную квалифицированную юридическую помощь, но он путем обмана и введения в заблуждение ФИО13 и ФИО16, создав мнимое представление о наличии у него и Баргаева Ю.В. возможности за денежное вознаграждение должностных лиц правоохранительных и судебных органов поспособствовать в изменении потерпевшим меры пресечения, а так же в прекращении в отношении них уголовного дела, пытался завладеть денежными средствами потерпевших в особо крупном размере на общую сумму в размере 5 000 000 рублей.

Он же, пренебрегая нормами этики адвоката, противопоставив интересы и волю потерпевших закону и нравственности, в результате своих противоправных действий совместно с Баргаевым Ю.В. посягнул на общественные отношения, регулирующие правоохранительную и правоприменительную государственную деятельность, в результате которой реализуется (проявляется) судебная власть, основанная на закрепленных в Конституции Российской Федерации демократических принципах, отражающих сущность и задачи правового государства";

- смягчить наказание, назначенное Бадмаеву Х.И. по ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ, до 3 лет 2 месяцев лишения свободы.

- смягчить наказание, назначенное Баргаеву Ю.В. по ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ, до 2 лет 8 месяцев лишения свободы.

В остальной части приговор и апелляционное определение оставить без изменения, а кассационные жалобы защитника-адвоката Кекешкеева А.А, защитника Бадмаевой Г.В, осужденных Бадмаева Х.И. и Баргаева Ю.В. - без удовлетворения.

В соответствии со ст. 401.3 УПК РФ кассационное определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в порядке главы 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи