Кассационное определение СК по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции от 21 декабря 2022 г. по делу N 7У-12861/2022[77-5941/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Пелёвина С.А, судей Волковой Е.В, Лазаревой О.Н, при секретаре Петросян Н.А, с участием:

прокурора Матвейчук Е.Ю, осужденного Намсараева А.М, защитника - адвоката Жанчипова Э.В, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Жанчипова Э.В. в защиту интересов осужденного Намсараева А.М. о пересмотре приговора Тарбагатайского районного суда Республики Бурятия от 24 декабря 2021 года и апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда Республики Бурятия от 10 марта 2022 года.

По приговору Тарбагатайского районного суда Республики Бурятия от 24 декабря 2021 года

НАМСАРАЕВ А.М, "данные изъяты" несудимый, осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 4 годам лишения свободы на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 3 года.

Возложены обязанности: встать на учет в специализированный государственный орган, осуществляющий контроль за лицами, осужденными условно, - в уголовно-исполнительную инспекцию по месту его жительства, - не менять постоянного места жительства без согласия указанного органа, два раза в месяц являться туда для регистрации и отчета о своем поведении в дни, установленные уголовно-исполнительной инспекцией.

Разрешены вопросы о процессуальных издержках и вещественных доказательствах.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда Республики Бурятия от 10 марта 2022 года вышеуказанный приговор оставлен без изменений.

Заслушав доклад судьи Пелёвина С.А, пояснения осужденного Намсараева А.М. и его адвоката Жанчипова Э.В, поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Матвейчук Е.Ю, полагавшей необходимым приговор и апелляционное определение оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

Намсараев А.М. признан виновным в незаконном хранении наркотического средства каннабис (марихуана) в крупном размере массой 297, 36 грамма.

Преступление Намсараевым А.М. совершено на территории "адрес" "адрес" ДД.ММ.ГГГГ при обстоятельствах, установленных судом, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Жанчипов Э.В, выражая несогласие с приговором и апелляционным определением, считает их незаконными в связи с нарушением уголовного и уголовно-процессуального закона, и несоответствием выводов суда установленным обстоятельствам дела.

В обоснование доводов жалобы указывает, что в ходе предварительного следствия было нарушено право Намсараева А.М. на защиту, так как следователь незаконно при отсутствии оснований, предусмотренных ст. 72 УПК РФ, отстранил адвоката Жанчипова Э.В. от участия в уголовном деле, заменив его на адвоката по назначению ФИО8 с нарушением требований ч. 3 ст. 50 УПК РФ, что повлекло нарушение права Намсараева А.М. на защиту в ходе предварительного расследования.

Допущенное нарушение права Намсараева А.М. на защиту явилось основанием для возвращения уголовного дела прокурору в порядке ст.237 УПК РФ постановлением Тарбагатайского районного суда Республики Бурятия от 14 мая 2021 года.

Полагает, что указанное постановление о возвращении уголовного дела прокурору было незаконно и необоснованно отменено апелляционным постановлением Верховного Суда Республики Бурятия от 6 июля 2021 года, поскольку при отмене постановления суда первой инстанции о возвращении уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ суд апелляционной инстанции пришел к ошибочному выводу, что замена защитника Жанчиипова Э.В. была произведена с соблюдением всех требований уголовно-процессуального закона по истечении, предусмотренных ч. 3 ст. 50 УПК РФ 5 суток, после чего Намсараеву А.М. было предъявлено обвинение с участием защитника по назначению.

Указывает, что он не был надлежащем образом уведомлен следователем о времени и месте проведения следственных и процессуальных действий, что повлекло необоснованную замену защитника и нарушение права осужденного Намсараева А.М. на защиту на досудебной стадии производства по делу.

Полагает, что допущенные нарушения уголовно-процессуального закона препятствовали постановлению законного и обоснованного судебного решения по уголовному делу и являются основанием для отмены апелляционным постановлением Верховного Суда Республики Бурятия от 6 июля 2021 года, постановленного приговора и апелляционного определения и основанием для возвращения уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ.

Также выражает несогласие с осуждением Намсараева А.М. за незаконное хранение наркотического средства в крупном размере в связи с несоответствием выводов суда установленным обстоятельствам уголовного дела и отсутствием достаточной совокупности доказательств виновности осужденного в совершении преступления.

Считает недопустимыми доказательствами показания свидетелей - сотрудников полиции ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17 и понятых ФИО10 и ФИО11, в той части, в которой они сообщили сведения, ставшие им известными из объяснений Намсараева А.М, данных до возбуждения уголовного дела в отсутствие защитника и не подтверждённых Намсараевым А.М. впоследствии ни в ходе предварительного следствия, ни в судебном заседании, так как по утверждению осужденного объяснения в ходе личного досмотра он давал под давлением сотрудников полиции, а также оговорил себя, будучи введённым в заблуждение.

Обращает внимание, что в судебном заседании была исследована видеозапись с видеорегистратора, приобщенная к делу в качестве вещественного доказательства, из содержания которой следует, что следователь подменил диск с видеозаписью, поскольку на диске находилась частичная видеозапись с экрана компьютера, а не оригинал видеозаписи с видеорегистратора, представленной следователю инспектором "данные изъяты" ФИО16 С учетом указанного полагает, что следователем была допущена фальсификация доказательств по уголовному делу.

Также указывает, что при постановлении приговора суд не дал оценки доводам Намсараева А.М. о том, что во время преследования автомобиль останавливался и из него вышел пассажир, факт наличия которого был скрыт путем изменения видеозаписи.

Просит приговор и апелляционное определение отменить и оправдать Намсараева А.М. в связи с отсутствием в его действиях состава преступления и достаточной доказательств, подтверждающих его виновность в совершении преступления, либо вернуть уголовное дело прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ.

В возражениях на кассационную жалобу заместитель прокурора района ФИО12 указывает на её необоснованность и просит оставить без удовлетворения.

Проверив материалы дела, заслушав участников, а также обсудив доводы кассационной жалобы и возражений на неё, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Таких нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих отмену апелляционного постановления от 6 июля 2021 года, приговора от 24 декабря 2021 года и апелляционного определения от 10 марта 2022 года при разрешении уголовного дела не допущено.

Вопреки доводам жалобы защитника существенных нарушений требований ч. 3 ст. 50, ст. 171, ст. 217 и ст. 220 УПК РФ, препятствующих рассмотрению уголовного дела судом, при замена адвоката Жанчипова Э.В. в ходе расследования, предъявлении Намсараеву А.М. обвинения, предъявлении ему материалов уголовного дела для ознакомления и составлении обвинительного заключения, в ходе предварительного расследования не допущено, поскольку необходимость замены адвоката по соглашению Жанчипова Э.В. была обусловлена невозможностью его явки к следователю в течение более пяти суток по причине болезни и прохождения стационарного лечения, что подтверждается материалами уголовного дела. При этом до назначения защитника Намсараеву А.М. было разъяснено право пригласить другого защитника, которым он в установленные ст. 50 УПК РФ сроки не воспользовался. Поэтому окончательное обвинение Намсараеву А.М. было законно предъявлено с участием защитника ФИО8, а материалы уголовного дела после окончания расследования предъявлены для ознакомления обвиняемому Намсараеву А.М. и адвокату ФИО8 При этом отказ Намсараева А.М. от ознакомления с материалами уголовного дела не препятствовал его рассмотрению судом, так как возможность для ознакомления с материалами уголовного дела ему была обеспечена. Также осужденный под стражей не содержался и имел возможность ознакомиться с материалами уголовного дела при рассмотрении его судом.

Аналогичные доводы осужденного Намсараева А.М. и адвоката Жанчипова Э.В. о нарушении права Намсараева А.М. на защиту проверялись судами первой и апелляционной инстанции и обоснованно отвергнуты по мотивам, изложенным в апелляционном постановлении от 6 июля 2021 года, приговоре от 24 декабря 2021 года и апелляционном определении от 10 марта 2022 года, причин не соглашаться с которыми судебная коллегия не усматривает.

Обвинительный приговор в отношении Намсараева А.М. отвечает требованиям ст. ст. 304, 307 - 309 УПК РФ и является законным, обоснованным, мотивированным и справедливым.

В ходе судебного разбирательства суд пришел к верному выводу о виновности Намсараева А.М. в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

Обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, судом установлены правильно и подтверждаются показаниями допрошенных в качестве свидетелей сотрудников полиции ФИО14, ФИО15, ФИО16 и ФИО17 об обстоятельствах задержания Намсараева А.М. и изъятия у него наркотического средства; показаниями понятых ФИО10 и ФИО11 о том, что в их присутствии у Намсараева А.М. был изъят пакет с травой, по поводу которого последний пояснил, что это конопля, которую он собрал для собственного употребления; протоколом о доставлении, согласно которому у Намсараева А.М. из-под куртки был изъят пакет травой с характерным запахом конопли, при этом в протоколе осужденным собственноручно указано, что коноплю он собрал для себя и цели сбыта не имел; заключениями химической экспертизы о том, что изъятое у Намсараева А.М. растительное вещество является наркотическим средством каннабис, первоначальная масса которого до исследования составляет 297, 36 грамма; вещественными, а также другими исследованными при рассмотрении дела доказательствами, приведенными в приговоре, которые были проверены судом и получили надлежащую оценку в соответствии с требованиями ст. ст. 17, 87 - 88 УПК РФ с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности, а в своей совокупности достаточности для разрешения уголовного дела.

Вопреки доводам жалобы в соответствии с п. 2 ст. 307 УПК РФ судом в приговоре приведены мотивы, по которым показания Намсараева А.М. о невиновности в хранении наркотического средства, другие доказательства стороны защиты, а также доводы осужденного об его избиении сотрудниками полиции и оказании на него незаконного воздействия при задержании были отвергнуты судом, причин не соглашаться с которыми судебная коллегия не находит.

Доводы жалобы защитника о том, что изъятое наркотическое средство принадлежало неизвестному мужчине, которого ФИО13 подвозил на автомобиле, опровергаются показаниями сотрудников "данные изъяты" ФИО16 и ФИО17 о том, что в процессе преследования автомобиль под управлением ФИО13 не останавливался, и из автомобиля никто не выходил.

Видеозапись с видеорегистратора, выданная следователю сотрудниками ДПС, при постановлении приговора признана судом недопустимым доказательством и при постановлении приговора не учитывалась. При этом факт признания данной видеозаписи недопустимым доказательством сам по себе не опровергает выводов суда о виновности Намсараева А.М. в незаконном хранении наркотического средства в крупном размере.

Поскольку вина Намсараева А.М. в совершении преступления нашла свое полное подтверждение, с учетом установленных фактических обстоятельств дела суд правильно признал его виновным и квалифицировал содеянное по ч. 2 ст. 228 УК РФ. Оснований для иной правовой оценки совершенного преступления не имеется.

Наказание Намсараеву А.М. назначено в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 60, 73 УК РФ с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности виновного, смягчающих наказание обстоятельств, указанных в приговоре, а также влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Судом в полной мере учтены указанные в приговоре смягчающие наказание обстоятельства. Основания для признания иных смягчающих наказание обстоятельств, в силу ч. 1 ст. 61 УК РФ подлежащих обязательному учету при назначении наказания, отсутствуют.

Принимая во внимание характер и степень общественной опасности преступления, отсутствие отягчающих обстоятельств, характеристику личности осужденного, суд пришел к правильному выводу о назначении Намсараеву А.М. наказания в виде лишения свободы с применением ст. 73 УК РФ.

Оснований для изменения категории преступления в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ и применения ст. 64 УК РФ судом обоснованно не установлено.

Назначенное осужденному наказание соразмерно содеянному, соответствует личности осужденного, является справедливым и смягчению не подлежит.

При рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд второй инстанции пришел к правильному выводу о виновности осужденного, правильности квалификации совершенного им преступления, справедливости назначенного наказания, а также отсутствии нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих необходимость отмены приговора.

Процедура судопроизводства, предусмотренная ст. ст. 389.13, 389.20 УПК РФ, при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции соблюдена. Апелляционное определение соответствует требованиям ст. 389.28 УПК РФ.

Вместе с тем, оценивая доводы кассационной жалобы о недопустимости показаний свидетелей - сотрудников полиции ФИО14, ФИО15, ФИО16 и ФИО17 о содержании данных осужденным Намсараевым А.М. пояснений об обстоятельствах приобретения и хранения изъятого у него наркотического средства, не подтверждённых Намсараевым А.М. при допросе в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства, судебная коллегия признает их обоснованными.

В соответствии с положениями ч.1 ст. 75 УПК РФ, доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст.73 УПК РФ.

Как видно из приговора, в обоснование вывода о виновности Намсараева А.М. в совершении инкриминированного ему преступления суды первой и апелляционной инстанции сослались на показания допрошенных в ходе предварительного и судебного следствия в качестве свидетелей сотрудников полиции ФИО14, ФИО15, ФИО16 и ФИО17 о содержании данных осужденными Намсараевым А.М. пояснений об обстоятельствах приобретения и хранения изъятого у него наркотического средства, которые Намсараев А.М. в последующем не подтвердил.

По смыслу закона следователь, дознаватель, оперативные сотрудники правоохранительных органов могут быть допрошены в суде только по обстоятельствам проведения того или иного следственного действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения показаний допрошенного лица. Поэтому показания этой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из бесед либо во время допроса подозреваемого или обвиняемого, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности осуждённого.

Изложенное соответствует и правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом Российской Федерации в определении от 6 февраля 2004 года N 44-О, согласно которой положения ст.56 УПК РФ, определяющей круг лиц, которые могут быть допрошены в качестве свидетелей, не исключают возможность допроса дознавателя, следователя, производивших предварительное расследование по уголовному делу, в качестве свидетелей об обстоятельствах производства отдельных следственных и иных процессуальных действий. Вместе с тем эти положения, подлежащие применению в системной связи с другими нормами уголовно-процессуального законодательства, не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать дознавателя и следователя о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым.

Мотивируя свои выводы о виновности осужденного в совершении незаконного хранения наркотического средства суды первой и апелляционной инстанции сослались в приговоре и апелляционном определении в том числе на вышеуказанные показания сотрудников полиции.

При этом судом апелляционной инстанции доводы стороны защиты о недопустимости указанных показаний сотрудников полиции отклонены, так как они не принимали участия в расследовании уголовного дела. Вместе с тем, данные выводы суда апелляционной инстанции о допустимости указанных показаний ФИО14, ФИО15, ФИО16 и ФИО17 являются ошибочными и основаны на неверном толковании уголовно-процессуального закона, так как из материалов дела видно, что оперуполномоченные ФИО14 и ФИО15, а также сотрудники "данные изъяты" ФИО16 и ФИО17 в соответствующей их функциям части участвовали в совместных мероприятиях по выявлению и предупреждению преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, задержании Намсараева А.М, изъятия у него наркотического средства и получении у него первоначальных объяснений.

Поэтому с учетом изложенного судебная коллегия признает недопустимыми доказательствами и исключает из приговора и апелляционного определения показания сотрудников полиции ФИО14, ФИО15, ФИО16 и ФИО17 о содержании данных осужденными Намсараевым А.М. пояснений об обстоятельствах приобретения и хранения изъятого у него наркотического средства, которые Намсараев А.М. в последующем не подтвердил.

Исключение указанных показаний свидетелей ФИО14, ФИО15, ФИО16 и ФИО17 не влияет на выводы судов о доказанности вины осужденного в совершении преступления и не влечет изменения или отмены состоявшихся судебных решений, поскольку имеется достаточная совокупность других допустимых доказательств виновности Намсараева А.М. в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ.

При этом оснований для признания недопустимыми доказательствами по аналогичным основаниям показаний понятых ФИО10 и ФИО11 судебная коллегия не усматривает, поскольку данные лица сотрудниками полиции не являются и при допросе сообщили сведения, очевидцами которых они являлись в процессе задержания Намсараева А.М. и изъятия у него наркотического средства.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.14-401.16 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Тарбагатайского районного суда Республики Бурятия от 24 декабря 2021 года и апелляционное определения судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда Республики Бурятия от 10 марта 2022 года в отношении Намсараева А.М. изменить.

Исключить из приговора и апелляционного определения в качестве доказательств вины осужденного Намсараева А.М. показания допрошенных в качестве свидетелей сотрудников полиции ФИО14, ФИО15, ФИО16 и ФИО17 в части пояснений, данных осужденным Намсараевым А.М. при его задержании и личном досмотре об обстоятельствах приобретения и хранения им дикорастущей конопли для личного употребления.

В остальной части приговор и апелляционное определение в отношении Намсараева А.М. оставить без изменения.

В удовлетворении кассационной жалобы адвоката Жанчипова Э.В. отказать.

Председательствующий:

С.А. Пелёвин

Судьи:

Е.В. Волкова

О.Н. Лазарева