Кассационное определение СК по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции от 14 декабря 2022 г. по делу N 7У-5812/2022[77-2343/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Трофимова К.Б, судей Железнова Е.В, Малышевой Н.В, с участием прокурора Кожевникова Р.В, адвоката Мельникова В.С, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Понадченко М.А, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Сологуба ФИО27 о пересмотре приговора Ханкайского районного суда Приморского края от 16 декабря 2021 года и апелляционного определения Приморского краевого суда от 26 мая 2022 года.

Заслушав доклад судьи Девятого кассационного суда общей юрисдикции Трофимова К.Б, выступление адвоката Мельникова В.С, подержавшего доводы жалобы, прокурора Кожевникова Р.В, полагавшего необходимым отменить апелляционное определение, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Ханкайского районного суда Приморского края от 16 декабря 2021 года

Сологуб ФИО28, родившийся ДД.ММ.ГГГГ года в "адрес", судимый:

- 09.12.2014 Ханкайским районным судом Приморского края по п. "г" ч.2 ст. 161 УК РФ к 4 годам лишения свободы, освободился 21.02.2018 по отбытии наказания;

- 19.11.2018 Уссурийским районным судом Приморского края по ч. 1 ст.228 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, условно с испытательным сроком 2 года; постановлениями Ханкайского районного суда Приморского края от 19.04.2019 и 24.04.2019 испытательный срок каждый раз продлен на один месяц, осужден:

- по ч.1 ст. 228 УК РФ к 1 году 4 месяцам лишения свободы; в соответствии с п."а" ч.1 ст.78 УК РФ и ч.8 ст.302 УПК РФ от наказания по указанной статье освобожден в связи с истечением срока давности привлечения к уголовной ответственности, - по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам 6 месяцам лишения свободы.

В соответствии с ч.5 ст.74 УК РФ условное осуждение по приговору Уссурийского районного суда Приморского края от 19.11.2018 отменено, на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору Уссурийского районного суда Приморского края от 19.11.2018, окончательно назначено 11 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу, время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ постановлено исчислять из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В приговоре разрешены вопросы о мере пресечения и о судьбе вещественных доказательств.

Апелляционным определением Приморского краевого суда от 26 мая 2022 приговор оставлен без изменения.

Приговором Сологуб С.В. признан виновным и осужден за незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств, в значительном размере, а также за незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере.

Преступления совершены не позднее ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части обвинительного приговора.

В кассационной жалобе осужденный Сологуб С.В, не согласившись с состоявшимися судебными решениями, полагает их постановленными с существенными нарушениями уголовно-процессуального законодательства и подлежащими отмене. Указывает на допущенные судом первой инстанции нарушения при оценке доказательств по уголовному делу, использовании при доказывании недопустимых доказательств, наличие личной заинтересованности в исходе дела председательствующего судьи, секретаря судебного заседания, государственного обвинителя, и полагает решения, вынесенные по его заявлениям об отводах необоснованными и незаконными. Указывает на оказанное сотрудниками ОМВД России по Ханкайскому району ФИО6 и ФИО9 давление на свидетеля ФИО7 с целью получения от нее выгодных стороне обвинения показаний, что подтверждается приобщенной к делу аудиозаписью, оценка которой не была дана судом. Также судом не исследовались доказательства, подтверждающие угрозы в адрес свидетеля ФИО8, проигнорированы заявления последнего об оказанном на него давлении при допросе в ходе предварительного следствия. ДД.ММ.ГГГГ в судебном заседании свидетель ФИО9 заявил о недостоверности собственных показаний, на что судом не были приняты какие-либо меры. Оспаривает допустимость показаний, данных в отсутствие защитника, при проведении осмотров места происшествия ДД.ММ.ГГГГ, предполагает, что обнаруженное при осмотре наркотическое средство было оставлено другим лицом, а участвующие понятые Берёзин Р.Н. и ФИО10 являются заинтересованными лицами. Указывает на неполноту предварительного следствия по ч. 1 ст. 228 УК РФ, в частности, на то, что не установлено время изготовления наркотического средства, не добыты доказательства его причастности к его хранению.

При этом, как указывает Сологуб С.В, на него также было оказано физическое давление, что выразилось в причинении ему огнестрельного ранения из личного оружия, а показания Берёзина Р.Н, ФИО10, ФИО11, ФИО9, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, М.И, ФИО16 производны от его показаний, признанных недопустимыми. При этом судом было отказано в приобщении записей с камер видеонаблюдения по периметру магазина "Орхидея", поблизости с которым он был задержан. Оспаривает законность проведенных в отношении него оперативно-розыскных мероприятий, поскольку они проводились по уголовному делу о преступлении небольшой тяжести. Также оспаривает допустимость протоколов от ДД.ММ.ГГГГ, поскольку понятые ФИО17 и ФИО18 в суде также заявили о своей заинтересованности, обусловленной материальным поощрением со стороны сотрудников полиции. Полагает недопустимым доказательством получение сравнительных образцов голоса ввиду отсутствия защитника ФИО19, с которым к тому времени было заключено соглашение, а также указывает на нарушения, допущенные при изъятии и осмотре принадлежащего ему транспортного средства.

Оспаривая осуждение по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, указывает на то, что суд не установилмотив сбыта наркотического средства, поскольку в описательно-мотивировочной части приговора указано, что преступление совершено из корыстных побуждений, но само наркотическое средство передано ФИО20 на безвозмездной основе для дальнейшей передачи ФИО7, указанные противоречия не устранены и свидетельствуют о неясности обвинения, сведений о передаче ему денежных средств представлено не было, а денежные средства ФИО7 были переведены с чужой карты на банковский счет другого лица, однако это не подтверждено объективными доказательствами, вследствие чего он полагает показания ФИО7, недопустимыми. Приводя собственную оценку показаниям ФИО20, указывает на имеющиеся противоречия, а также обращает внимание суда на допущенные при проведении обыска ДД.ММ.ГГГГ нарушения, влекущие признание протокола обыска недопустимым доказательством, что, по его мнению, подтверждается исследованной в суде видеозаписью указанного следственного действия, которую он ходатайствовал исследовать в суде кассационной инстанции. Полагает показания ФИО7, данные в ходе предварительного следствия и в суде, недопустимыми доказательствами, ходатайствует об исследовании в суде кассационной инстанции аудиозаписи ее допроса. Помимо этого оспаривает допустимость, полноту, обоснованность проведенных по делу фоноскопической, химических экспертиз, полагает проведенным с нарушением требований уголовно-процессуального закона предъявление лица по фотографии, а также усматривает нарушения положений ст. 60 УПК РФ в неоднократном привлечении для участии в следственных действиях одного и того же лица - ФИО10

Указывает на иные допущенные судом первой инстанции нарушения при рассмотрении дела, выразившиеся, в частности, в отказе истребовать и приобщить доказательства, допросить свидетелей по ходатайствами стороны защиты, нерассмотрении ряда ходатайств, в том числе заявленного в ходе прений сторон ходатайства о возвращении уголовного дела прокурору, исследовании представленных государственным обвинителем протоколов следственных действий, не отраженных в обвинительном заключении, отсутствии оценки показаний свидетеля ФИО18, ФИО17 в части их вознаграждения за участие в следственных действиях, необоснованной критической оценке показаний свидетелей защиты.

Также полагает, что судом апелляционной инстанции не дана надлежащая оценка доводам апелляционных жалоб о нарушениях уголовно-процессуального законодательства, допущенных нижестоящим судом, отказано в исследовании доказательств, свидетельствующих о недопустимости проведенного обыска, допроса ФИО7

Просит приговор и апелляционное определение отменить, полагает необходимым уголовное дело возвратить прокурору.

В дополнении осужденный Сологуб С.В. ходатайствует истребовать сведения о привлечении к уголовной ответственности сотрудников полиции ФИО6 и ФИО9, которые, по его утверждению, сфабриковали доказательства по уголовному делу в отношении него.

На кассационную жалобу прокурором Ханкайского района Вугликовым И.Ф. поданы возражения, из которых следует, что оснований к ее удовлетворению не усматривается.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления, заслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

В силу ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалоб, представления суд кассационной инстанции проверяет законность приговора, постановления или определения суда, вступивших в законную силу, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального законов.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

В соответствии с п. 2 ч. 2 ст. 389.17 УПК РФ существенным нарушением уголовно-процессуального закона является вынесение судом решения незаконным составом суда.

Исходя из положений ст. 63 УПК РФ и правовых позиций, изложенных в определениях Конституционного Суда РФ N 799-О-О от 01.11.2007, N 733-О-П от 17.08.2008, является недопустимым повторное участие судьи в рассмотрении уголовного дела в случаях, когда такое участие связано с оценкой ранее уже исследовавшихся с его участием обстоятельств по делу, поскольку может быть поставлена под сомнение беспристрастность и объективность судьи.

Соответственно, высказанная судьей позиция относительно вопросов, которые впоследствии могут стать предметом судебного разбирательства по существу уголовного дела, является безусловным препятствием для разрешения уголовного дела этим судьей, поскольку иное ставит под сомнение как требование о справедливости и беспристрастности суда, выносящего итоговое решение, так и законность и обоснованность самого судебного решения, которое будет принято по делу в конечном счете.

По смыслу закона требование о недопустимости повторного участия судьи в рассмотрении уголовного дела действует на всех этапах судебного разбирательства, в том числе и при обжаловании судебных решений. Однако по настоящему уголовному делу это требование было нарушено.

Из обжалуемого приговора следует, что Сологуб С.В. осужден за незаконный сбыт ФИО7 наркотического средства - масла каннабиса (гашишного масла), общей массой 13, 776 г, постоянной массой содержащегося в нем масла каннабиса (гашишного масла) 2, 899 г, в крупном размере.

ФИО7 приговором Ханкайского районного суда Приморского края от 29.12.2020 осуждена по ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ за покушение на незаконное приобретение указанного наркотического средства.

25.02.2021 судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда, рассмотрев в апелляционном порядке уголовное дело в отношении ФИО7 по апелляционным жалобам осужденной и защитника Розенко А.Н, оставила приговор в отношении нее без изменения. При этом судебной коллегией было высказано мнение о соответствии требованиям уголовно-процессуального законодательства собранных по делу доказательств, в том числе показаний осужденной ФИО7, свидетелей ФИО9, ФИО20, заключению судебно-химической экспертизы N от ДД.ММ.ГГГГ, заключениям фоноскопических экспертиз, протоколу осмотра места происшествия, протоколам очных ставок.

26.05.2022 при рассмотрении в апелляционном порядке уголовного дела в отношении Сологуба С.В. суд апелляционной инстанции, помимо прочего, дал оценку доводам апелляционных жалоб защитников и осужденного Сологуба С.В. о допустимости перечисленных выше доказательств.

В обоих случаях в состав судебной коллегии, рассматривавшей дело, входил судья Олещенко Е.Д.

Однако указанный судья, приняв участие в рассмотрении уголовного дела в отношении ФИО7 в составе суда второй инстанции, не вправе был в последующем участвовать в рассмотрении уголовного дела в отношении Сологуба С.В, поскольку такое участие было связано с оценкой ранее уже исследовавшихся с его участием обстоятельств уголовного дела, и им уже было высказано мнение по вопросам, связанным с предметом апелляционного разбирательства по настоящему делу.

Поскольку выявленные нарушения, влекут отмену судебного решения по процессуальным основаниям, судебная коллегия не входит в обсуждение доводов кассационной жалобы, которые могут стать предметом рассмотрения при новом судебном разбирательстве.

В связи с тем, что приговор суда в отношении Сологуба С.В. не вступил в законную силу из-за отмены апелляционного определения, судебная коллегия, решая вопрос о мере пресечения, учитывает характер и степень общественной опасности преступлений, данных о личности осужденного, необходимости обеспечения судопроизводства в разумные сроки, что он осужден к длительному сроку лишения свободы за совершение особо тяжкого преступления, в случае избрания более мягкой меры пресечения, чем заключение под стражу, может скрыться от суда, тем самым воспрепятствовать производству по уголовному делу, в связи с чем в силу ст. 108, 255 УПК РФ имеются основания для избрания ему меру пресечения в виде заключения под стражу на срок три месяца.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 401.1, 401.13, 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 26 мая 2022 года в отношении Сологуба ФИО29 отменить.

Уголовное дело передать на новое апелляционное рассмотрение в Приморский краевой суд в ином составе.

Избрать Сологубу ФИО30 меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 3 месяца, то есть до ДД.ММ.ГГГГ года.

Председательствующий К.Б Трофимов

Судьи Е.В. Железнов

Н.В. Малышева