Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 19 октября 2022 г. по делу N 10-19145/2022

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе

председательствующего судьи Ивановой Е.А. Ивановой Е.А.

судей фио и фио

при секретаре судебного заседания - помощнике судьи Ермаковой Е.Д.

с участием

прокурора отдела прокуратуры адрес фио, осужденного фио и его защитника - адвоката фио, переводчика фио

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного фио и его защитника - адвоката Байрам Э.Г, а также апелляционное представление государственного обвинителя

на приговор Гагаринского районного суда адрес от 25 мая 2022 года, которым

фио

фио, родившийся 11 октября 1981 года в адрес, гражданин адрес, со средним образованием, женатый, имеющий малолетнего ребенка паспортные данные и двоих несовершеннолетних детей 2004 и паспортные данные, до задержания официально не трудоустроенный, зарегистрированный по адресу: адрес, ранее не судимый, - осужден по п. "а" ч.3 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Также приговором разрешены вопросы о мере пресечения, исчислении срока отбывания наказания, о вещественных доказательствах по делу, а также о предметах, не признанных вещественными доказательствами.

Заслушав доклад судьи Ивановой Е.А, пояснения осужденного фио и его защитника - адвоката фио, мнение прокурора фио по доводам апелляционных жалоб и представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

фио признан виновным в краже, то есть тайном хищении чужого имущества, с причинением значительного ущерба гражданину, с незаконным проникновением в жилище.

Преступление совершено при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда, 6 января 2022 года примерно в 16 часов 10 минут, когда фио, воспользовался имевшимся у него ключом от входной двери квартиры, где ранее производил ремонтные работы, расположенной по адресу: адрес проспект дом 81/2 кв. 120, и проник в указанное жилище, заранее убедившись, что Голлендер Л.С. (собственник квартиры) в ней отсутствует. Из прикроватной тумбы, расположенной в спальне, фио похитил денежные средства в сумме сумма, причинив потерпевшей значительный материальный ущерб, и с места совершения преступления скрылся, закрыв замок входной двери имевшимся у него ключом.

Вину в совершении указанного преступления фио признал полностью, совершение кражи объяснил тяжелым материальным положением.

В апелляционных жалобах осужденный фио и его защитник-адвокат Байрам Э.Г. также не оспаривают доказанность вины и правильность квалификации действий, приговор считают несправедливым вследствие чрезмерной суровости назначенного наказания.

Адвокат полагает, что судом не принято во внимание наличие такого смягчающего обстоятельства как совершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств. Действия осужденного после совершения преступления, по мнению адвоката, также не получили надлежащей оценки. Полагая возможным применение положений ст.ст. 64, 73 УК РФ, адвокат просит изменить приговор в сторону смягчения назначенного фио наказания. Аналогичная просьба содержится в жалобах самого осужденного, который полагает, что совокупность установленных по делу смягчающих обстоятельств в достаточной степени судом не учтена. По мнению осужденного, имелись все основания для признания совокупности этих обстоятельств исключительной, и для назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено санкцией статьи, по которой он осужден.

Государственный обвинитель в апелляционном представлении, напротив, назначенное фио считает чрезмерно мягким и просит усилить его до 3 лет лишения свободы в исправительной колонии общего режима. Обосновывая данную позицию, государственный обвинитель оспаривает выводы суда о наличии в данном случае таких смягчающих обстоятельств как частичное возмещение причиненного ущерба на основании ч. 2 ст. 61 УК РФ и явка с повинной на основании п. "и" ч.1 ст. 61 УК РФ. Как следствие, просит исключить из приговора указание на применение ч. 1 ст. 62 УК РФ при назначении фио наказания. В этой части государственный обвинитель указывает, что денежные средства в сумме сумма были изъяты у фио сотрудниками полиции в ходе личного досмотра, добровольно он их не выдавал, в связи с чем возвращение их потерпевшей в ходе производства по делу не может расцениваться как обстоятельство, смягчающее наказание Тагойбекзода Б. адрес с повинной, по мнению прокурора, не может быть признан допустимым доказательством, поскольку был составлен в отсутствие переводчика и защитника, что также исключает возможность учета его в качестве смягчающего обстоятельства. Кроме этого, в представлении ставится вопрос об изменении судьбы пластиковых карт, изъятых в ходе досудебного производства и не признанных вещественными доказательствами, которые суд ошибочно решилуничтожить, а в соответствии с ч. 4 ст. 81 УПК РФ они подлежат возврату тем лицам, у которых были изъяты.

Судебная коллегия, проверив материалы дела, обсудив доводы жалоб и представления, выслушав стороны, считает необходимым приговор изменить по следующим основаниям.

Вина фио в совершении описанного преступления подтверждена исследованными в ходе судебного разбирательства доказательствами, которые в необходимом объеме приведены в приговоре и соответствуют им.

Потерпевшая Голлендер Л.С, будучи допрошенной, в том числе в судебном заседании, последовательно настаивала на том, что фио - это один из рабочих строительной бригады, которая делала капитальный ремонт в приобретенной ею квартире, расположенной по адресу: адрес проспект дом 81/2 кв.120. С фио у нее (потерпевшей) сложились приятельские отношения, в связи с чем за денежное вознаграждение он устранял некоторые недочеты уже после завершения ремонта. 10 декабря 2021 года она (Голлендер Л.С.) заселилась в квартиру и забрала у фио ранее переданный комплект ключей, а 6 января 2022 года посредством переписки в мессенджере "ватсап" он попросил одолжить ему дрель. Она (потерпевшая) ответила, что после 16 часов ей надо уйти по делам, тогда фио сообщил, что придёт на следующий день. Примерно в 16 часов 06 минут она (Голлендер Л.С.) ушла из дома и вернулась в квартиру спустя несколько часов, а 9 января 2022 года обнаружила отсутствие денежных средств в сумме сумма, которые до этого хранились в прикроватной тумбочке в спальне. На следующий день от соседки из соседней квартиры N 119, ей (Голлендер Л.С.) стало известно, что во время ее отсутствия дома 6 января 2022 года к ней в квартиру приходил неизвестный мужчина. Просмотрев видеозапись с камеры наблюдения домофона, она (потерпевшая) обнаружила, что 6 января 2022 года после ухода её из дома в квартиру зашел Тагойбекзода Б. адрес двери он открыл ключом, который она (потерпевшая) ему не давала, находиться в квартире в её отсутствие - не разрешала. Также потерпевшая сообщила, что за ремонтные работы с фио она рассчиталась полностью, долговых обязательств перед ним не имела, а причиненный ей материальный ущерб на сумму сумма является для неё значительным, в связи с чем по факту хищения она обратилась с заявлением в правоохранительные органы.

В ходе производства по делу с участием фио была просмотрена видеозапись, перенесенная на диск, признанный вещественным доказательством, где зафиксировано, что 6 января 2022 года в 16 часов 12 минут фио открывает ключом нижний замок двери квартиры потерпевшей, после чего заходит в нее и закрывает за собой дверь. В 17 часов 15 минут фио выходит из квартиры, закрывает замок входной двери ключом и уходит.

Из показаний оперуполномоченного фио следует, что местонахождение фио было установлено в результате оперативно-розыскных мероприятий, после чего он был задержан и доставлен в ОМВД России по адрес.

Из протокола личного досмотра следует, что производился он 13 января 2022 года в период времени с 22 часов 22 минут по 23 часа 15 минут, у фио, помимо прочего, были обнаружены и изъяты денежные средства в сумме сумма, признанные по делу вещественными доказательствами. При этом последний сообщил, что денежные средства в указанной сумме принадлежат ему (том 1 л.д. 53-54).

Однако, 14 января 2022 года был составлен протокол явки с повинной, из которого следует, что фио добровольно сознался в незаконном проникновении в квартиру потерпевшей, а также в хищении сумма из прикроватной тумбочки в спальне. При этом фио сообщил, что сумма из похищенных денег он отдал своему знакомому, вернув долг, сумма потратил на личные нужды, а остальные деньги остались при нем (том 1 л.д. 60).

В ходе производства по делу при допросах фио подтверждал указанные сведения, полностью признавая себя виновным в совершении описанного преступления. Согласно выводам дактилоскопической экспертизы, следы рук, изъятые в ходе осмотра места происшествия по адресу: адрес проспект дом 81/2 кв. 120, принадлежат фио (том 1 л.д. 139-144).

Подтверждается вина осужденного и иными собранными по делу доказательствами, которые правильно оценены в соответствии с положениями ст.ст. 17, 87, 88 и 307 УПК РФ с точки зрения достоверности, допустимости и относимости.

Совокупность доказательств обоснованно признана достаточной для постановления обвинительного приговора, поскольку по результатам их исследования никаких сомнений в виновности фио не возникает; его действиям судом дана верная юридическая оценка.

Каких-либо существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального законодательства РФ, влекущих отмену приговора, в ходе производства по делу, в том числе при рассмотрении его судом первой инстанции, не допущено. Как видно из протокола судебного заседания, дело рассмотрено в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, с участием защитника-адвоката; право обвиняемого на защиту не нарушено.

При назначении фио наказания суд, исходя из положений ст. 60 УК РФ, учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Полное признание фио вины и раскаяние в содеянном, состояние здоровья осужденного, наличие у него на иждивении детей (включая малолетнего) и нетрудоспособного родителя, привлечение к уголовной ответственности впервые, - обоснованно признаны обстоятельствами, смягчающими наказание, на основании п. "г" ч. 1 и ч. 2 ст. 61 УК РФ. Все они, наряду с иными данными, положительно характеризующими личность фио, обоснованно учтены судом при назначении наказания, как и отсутствие отягчающих обстоятельств.

Однако, также смягчающими обстоятельствами суд признал на основании ч.2 ст. 61 УК РФ - частичное возмещение ущерба, причиненного в результате преступления, на основании п. "и" ч.1 ст. 61 УК РФ - явку с повинной. Последнее обстоятельство повлекло назначение фио наказания с применением ч.1 ст. 62 УК РФ.

Вместе с тем, как обоснованно указано в представлении государственным обвинителем, данные выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и противоречат требованиям закона.

Так, из материалов дела видно, что установление и задержание фио стало возможным исключительно вследствие оперативно-розыскных мероприятий, проводимых на основании заявления потерпевшей и представленной видеозаписи с зафиксированным на ней проникновением в квартиру.

На момент задержания фио 13 января 2022 года правоохранительным органам уже было достоверно известно, что 6 января 2022 года при изложенных потерпевшей обстоятельствах он незаконно проник в её квартиру, где из прикроватной тумбочки в спальне похитил сумма.

Задержанный фио полностью признал свою вину в содеянном, что правомерно признано судом смягчающим обстоятельством на основании ч. 2 ст. 61 УК РФ.

Явка с повинной как смягчающее обстоятельство, предусмотренное п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, в данном случае отсутствует, исходя из положений ч.1 ст.142 УПК РФ, согласно которым сообщение лица о преступлении в этом случае должно быть добровольным.

Из материалов данного дела следует, что изначально, ещё 12 января 2022 года потерпевшая в своем заявлении указала, что деньги в размере сумма из её квартиры похитил мужчина по имени Баха (рабочий). При этом в распоряжение сотрудников полиции были представлены видеозаписи с камеры наблюдения, зафиксировавшей проникновение мужчины азиатской наружности в квартиру потерпевшей, которая узнала в нём рабочего по имени Баха, делавшего ремонт в её квартире. На основании этой информации был установлен и задержан фио, личный досмотр которого произведен 13 января 2022 года с 22 часов 22 минут до 23 часов 15 минут, а протокол явки с повинной составлен лишь 14 января 2022 года, то есть уже после фактического задержания.

Таким образом, в сообщении фио о его причастности к расследуемому преступлению отсутствует признак добровольности, в связи с чем назначение ему наказания с применением ч.1 ст. 62 УК РФ, исходя из п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, нельзя признать правомерным.

Вместе с тем, вопреки доводам представления, протокол явки фио с повинной может быть использован в качестве доказательства, поскольку в ходе последующих допросов, в том числе с участием переводчика и адвоката, осужденный неоднократно подтверждал изложенные в нем сведения, полностью признавая себя виновным в совершении инкриминируемого преступления.

В соответствии с п. 1 ч.2 ст. 75 УПК не допускается использование лишь таких показаний подозреваемого (обвиняемого), данных в отсутствие защитника, которые он не подтвердил в суде.

Исходя из положений ст. 61 УК РФ возмещение ущерба потерпевшей признается смягчающим обстоятельством лишь при условии добровольности такого возмещения.

В данном случае, как видно из материалов дела и справедливо указано в апелляционном представлении, денежные средства в сумме сумма были изъяты у фио в ходе личного досмотра принудительно, причем сам он изначально заявил, что эти деньги принадлежат ему.

Решением следователя денежные средства признаны по делу вещественными доказательствами и переданы на ответственное хранение потерпевшей, после чего оставлены ей по принадлежности судом при постановлении приговора.

Признать данный факт добровольным возмещением ущерба со стороны фио не представляется возможным, в связи с чем указание на наличие этого смягчающего обстоятельства также подлежит исключению из приговора.

Выводы об отсутствии оснований для применения положений ст.ст. 64; 73 УК РФ, а также для изменения категории преступления на основании ч. 6 ст. 15 УК РФ в приговоре надлежащим образом мотивированы, и судебная коллегия с ними соглашается.

Доводы адвоката о совершении фио преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств (п. "д" ч.1 ст. 61 УК РФ) судебная коллегия признает несостоятельными. Стороной защиты не приведено ни одного обстоятельства, которое позволило бы сделать вывод о вынужденном поведении осужденного при хищении денежных средств у потерпевшей, а для признания смягчающим, таких обстоятельств следует установить несколько, поскольку в п. "д" ч.1 ст. 61 УК РФ речь идет о совокупности тяжелых жизненных обстоятельств. Кроме этого, из показаний самого осужденного следует, что похищенные у потерпевшей денежные средства были потрачены им на возврат собственного долга и на личные нужды. Доводы о тяжелом материальном положении сами по себе смягчающим обстоятельством не являются, тем более не могут признаваться таковым на основании п. "д" ч.1 ст. 61 УК РФ.

Отбывание наказания в исправительной колонии общего режима правомерно назначено в соответствии с п. "б" ч.1 ст. 58 УК РФ, оснований для применения принудительных работ на основании ст. 53.1 УК РФ судебная коллегия не усматривает, учитывая конкретные обстоятельства содеянного и личность виновного.

Вместе с тем, исходя из положений ст. 72 УК РФ, ч.10 ст. 109 УПК РФ, необходимо уточнить начало срока, подлежащего зачету в срок отбывания наказания. Как видно из материалов дела, фактически задержание фио произведено 13 января 2022 года, в этот же день он был досмотрен, а протокол задержания оформлен 14 января 2022 года.

Согласно положениям ч.4 ст. 81 УПК РФ, документы и предметы, изъятые в ходе досудебного производства, но не признанные вещественными доказательствами, подлежат возврату лицам, у которых они были изъяты.

В нарушение этих требований закона судом принято решение об уничтожении, изъятых в ходе досудебного производства и не признанных вещественными доказательствами, пластиковых карт, в связи с чем в этой части приговор также подлежит изменению.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Гагаринского районного суда адрес от 25 мая 2022 года в отношении фио фио изменить.

Исключить из приговора ссылку на частичное возмещение ущерба, причиненного преступлением, как на смягчающее обстоятельство, предусмотренное ч. 2 ст. 61 УК РФ, а также ссылку на п. "и" ч.1 ст. 61 УК РФ и на применение ч.1 ст. 62 УК РФ.

Усилить назначенное фио по п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ наказание до 2 лет 2 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания фио исчислять с момента вступления приговора в законную силу - с 19 октября 2022 года. Зачесть в срок лишения свободы время содержания фио под стражей с 13 января 2022 года до 19 октября 2022 года из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима на основании п. "б" ч.3.1 ст. 72 УК РФ.

Предметы, изъятые в ходе досудебного производства по делу и не признанные вещественными доказательствами, - карту "тройка", пластиковую карту "Лига ставок", три пластиковые карты (том 1 л.д. 170-173, 180) вернуть по принадлежности законным владельцам.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного и адвоката - без удовлетворения; апелляционное представление государственного обвинителя удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано во Второй кассационный суд общей юрисдикции через суд первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 47. 1 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня его вынесения, а осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок с момента получения копии определения. В случае пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении - путем подачи кассационной жалобы непосредственно в суд кассационной инстанции.

Осужденный вправе ходатайствовать о своем личном участии в заседании суда кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: