Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 12 декабря 2022 г. по делу N 10-19323/2022

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе: председательствующего судьи Манеркиной Ю.Н.

судей фио и фио, при помощнике-секретаре с/з Черновой Е.С, с участием прокурора отдела прокуратуры адрес фио, защитника - адвоката Волковой В.В, представившей ордер и

удостоверение, представляющей интересы осужденной Шаманской В.А, адвоката фио, представившего удостоверение и ордер, выступающего в интересах потерпевшей Балаковой Н.В, рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу адвоката Волковой В.В. на приговор Симоновского районного суда адрес от 04 апреля 2022 года, которым

Шаманская Виктория Александровна,... паспортные данные, гражданка Российской Федерации, имеющая высшее образование, разведена, имеющая несовершеннолетнего ребенка паспортные данные, не трудоустроенная, зарегистрированная по адресу: адрес, фактически проживающая по адресу: адрес, Наро - адрес, не судимая, осуждена по ч. 3 ст. 159 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы. На основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком на 3 года с возложением определенных обязанностей.

Также приговором разрешены вопросы о мере пресечения, исчислении срока отбывания наказания, о судьбе вещественных доказательств.

Производство по гражданскому иску Балаковой Н.В. к Шаманской В.А. в части взыскания имущественного вреда прекращено в связи с её отказом от иска. В удовлетворении гражданского иска Балаковой Н.В. к Шаманской В.А. в части компенсации морального вреда отказано.

Заслушав доклад судьи фио, выступления адвоката Волковой В.В, поддержавшей доводы апелляционной жалобы, мнение представителя потерпевшей адвоката фио, поддержавшего свои возражения на апелляционную жалобу осужденной и просившего оставить приговор без изменения, жалобу без удовлетворения, мнение прокурора фио, поддержавшей возражения государственного обвинителя и предлагавшей приговор суда оставить без изменения, доводы жалобы без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Шаманская В.А. осуждена за совершение мошенничества, то есть хищение чужого имущества путем обмана у потерпевшей Балаковой Н.В. на общую сумму сумма в крупном размере.

Преступление совершено в период времени с 15 сентября 2018 года по 24 сентября 2018 г. в адрес при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Осужденная Шаманская В.А. в ходе судебного заседания вину не признала и пояснила, что умысла на обман потерпевшей у нее не было. Она частями вернула все денежные средства. Явку с повинной подписала под давлением сотрудников полиции.

В апелляционной жалобе адвокат Волкова В.В. выражает несогласие с принятым решением, ссылаясь на ст. 389.15 УПК РФ, считает его незаконным и необоснованным.

Защита считает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, поскольку умысел подсудимой на хищение денежных средств потерпевшей не доказан.

Защита жалобу мотивирует тем, что в действиях ее подзащитной Шаманской В.А. отсутствует состав инкриминируемого преступления, в данном случае между Шаманской В.А. и Балаковой Н.В. имеет место спор, подлежащий разрешению в порядке гражданского судопроизводства в рамках законодательства о защите прав потребителей.

Настаивает на том, что у ее подзащитной не было умысла на обман потерпевшей. Так, Шаманская В.А. являлась Индивидуальным Предпринимателем, в функции которой входили отраженные при регистрации обязанности, связанные с туристической деятельностью, позволяющие ей осуществлять "сбор" туров. Выпиской по карте со счета Шаманской В.А. подтверждается факт оплаты авиабилетов, размещение в отелях. При этом, необходимая сумма вносилась наличными непосредственно перед приобретением тура в сборке. У Шаманской В.А. были заключены договора с туроператорами России, с которыми она представила договора, в том числе "Аннекс-тур-регион". Также у нее имелся контакт с компанией-туроператором Перу.

Шаманской В.А. велась переписка с потерпевшей, из которой следует, что Шаманской В.А. были подготовлены и представлены исправленные договора на туристическое обслуживание в ноябре. При этом, потерпевшая менее чем за месяц до тура отказалась от части тура в отношении члена семьи - матери мужа, в связи с чем условия тура в Перу необходимо было пересмотреть. Сама потерпевшая, отказавшись от тура в части, не оформила необходимых документов (заявления об отказе), в связи с чем, фискальные отношения с ней были риском турагента, так как последний несет ответственность в соответствии с действующим законодательством. Причем за неисполнение обязательств по закону на него налагаются штрафы, кратные сумме полученных денежных средств. Кроме того, новогодние туры, которые заказываются и бронируются заблаговременно, в период новогодних праздников являются невозвратными, штраф компаний составляет от 70 до 100 % внесенных сумм. В связи с этим, при бронировании и оплате тура и последующем отказе от него потребителя, туроператор попадает в ситуацию необходимости возврата денег потребителю, при отказе такового возврата от авиакомпаний и отелей.

В данном случае, Шаманская В.А. после отказа от части тура потерпевшей была уведомлена туроператором Перу, что ей необходимо восполнить группу до 3 человек, иначе указанный тур не состоится. Она предпринимала попытки найти третье лицо для указанного тура, но не смогла этого сделать. Менять сроки тура потерпевшая отказалась и отказалась от тура полностью, однако документов не оформила. По какой причине она отказалась оформить документы на возврат денег, потерпевшая не указывает.

Адвокат просит приговор суда отменить и вынести в отношении Шаманской В.А. оправдательный приговор, указав в судебном акте соответствующее право на реабилитацию.

Государственным обвинителем фио принесены возражения на апелляционную жалобу адвоката осужденной, в которых сторона государственного обвинения считает приговор суда законным и обоснованным, назначенное наказание справедливым. Просит приговор суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представителем потерпевшей Балаковой Н.В. адвокатом фио

принесены возражения на апелляционную жалобу адвоката осужденной, в которых потерпевшая сторона считает приговор суда законным и обоснованным, назначенное наказание справедливым. Просит приговор суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав мнения участников процесса, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражений на них, судебная коллегия приходит к выводу, что приговор суда является законным, обоснованным и справедливым, и отмене или изменению не подлежит.

Виновность Шаманской В.А. в совершении указанного преступления установлена исследованными в ходе судебного разбирательства доказательствами, которые в необходимом объеме приведены в приговоре суда и соответствуют им.

Как усматривается из приговора, выводы суда о доказанности вины осужденной подтверждены следующими доказательствами:

- заявлением потерпевшей Балаковой Н.В, зарегистрированным КУСП N 8412 от 28.03.2019 г, согласно которому, последняя просит привлечь к уголовной ответственности по факту мошенничества Шаманскую В.А, которая под предлогом оказания услуг на подбор и приобретение туристической путевки в Перу похитила денежные средства в сумме сумма, что является для нее крупным размером;

- показаниями потерпевшей Балаковой Н.В. о том, что она обратилась к Шаманской В.А, которая работала турагентом, чтобы она подобрала тур в Перу на новогодние праздники на трех человек, в период с 22.12.2018 г. по 05.01.2019 г. Она передала ей деньги в общей сумме сумма, однако документы на туристическую поездку она так и не получила. В ноябре 2018 года свекровь отказалась от поездки в Перу, в связи с болезненным состоянием здоровья. О чем потерпевшая поставила в известность Шаманскую В.А, которая сообщила, что вернет деньги за свекровь и начала возвращать деньги частями. 21.12.2018 г. потерпевшая поинтересовалась у Шаманской В.А. по поводу билетов и документов, на что та ответила, что рейс отменили и перенесли на 23.12.2018 г. Однако данная дата потерпевшую не устроила и она отказалась от поездки, на что Шаманская В.А. сообщила, что тур будет аннулирован и она вернет деньги. На начало марта 2019 года Шаманская В.А. вернула сумма. Потерпевшая пыталась разыскать Шаманскую В.А, однако в турагентстве сообщили, что она там не работает. После чего потерпевшая обратилась в полицию;

- показаниями свидетеля Балакова П.Ю. - супруга потерпевшей, из которых следует, что они с супругой и матерью собирались на новогодний отдых 2018-2019 г.г. в Перу и супруга обратилась к Шаманской В.А, у которой ранее они покупали туристические путевки. Шаманская В.А. попросила оплатить всю сумму сразу, за что обещала скидку. Называла туроператора адрес, через которого планировала организовать тур. Супруга сначала перевела онлайн-переводом на карту Шаманской В.А. денежные средства сумма, а потом оплатила двумя платежами наличными по сумма. В ноябре 2018 года его мама отказалась поездки по состоянию здоровья, в связи с чем, Шаманская В.А. обещала вернуть деньги. 21.12.2018 г. стало известно, что они никуда не летят и встал вопрос о возврате денег. Шаманская В.А. вернула часть денег, после чего перестала выходить на связь, в связи с чем, супруга обратилась в полицию;

- показаниями свидетеля фио - старшего оперуполномоченного ОМВД России по адрес, из которых следует, что он проводил проверку по заявлению Балаковой Н.В. в отношении Шаманской В.А. по факту хищения денежных средств и неисполнения обязательств по организации туристической путевки. В ходе проведения проверки им направлялись запросы в организации, и было установлено, что Шаманская В.А. не осуществляла никаких действий по организации тура: билеты не бронировала, страховку не оформляла. Шаманская В.А. не выходила на связь, в связи с чем, она была установлена посредством социальных сетей. При явке в отдел полиции, Шаманская В.А. добровольно написала явку с повинной, при этом какого-либо давления на неё не оказывалось. Впоследствии материал проверки был направлен в следствие для решения вопроса о возбуждении уголовного дела;

- явкой с повинной Шаманской В.А. от 14.02.2021 г, в которой она сообщила о совершенном ею преступлении, - ответом на запрос из ООО "Анекс Туризм", из которого следует, что агентский договор с ИП Шаманская В.А. не заключался. ООО "Анекс Туризм" не осуществляет продвижение и реализацию турпродукта, в состав которого входит временное пребывание в Перу. Трудовой договор с Шаманской В.А. не заключался. Заявка на бронирование туристских услуг на имя Балаковой Натальи Викторовны, Балакова фио и Балаковой Нины Владимировны в период времени с 01.11.2018 по 31.12.2018 в ООО "Анекс Туризм" не поступала;

- ответом на запрос из Федерального агентства по туризму (Ростуризм) от 23.04.2019, из которого следует, что Ростуризм осуществляет формирование и ведение Единого федерального реестра туроператоров, в который вносятся сведения о компаниях, осуществляющих туроператорскую деятельность; по состоянию на 22.04.2019 наименование "Peru Travel" в качестве наименования туроператора в Единый реестр туроператоров не вносилось;

- ответом на запрос из ООО "Телетрейн" от 29.12.2020, из которого следует, что в ООО "Телетрейн" авиабилеты в период времени с 01.09.2018 по 31.12.2018 г. на рейсы по маршруту Москва-Лима для пассажиров: Балакова фио, фио и Балакова фио не бронировались и не оформлялись;

- ответом на запрос из ООО "Страховой компании "ТИТ" от 29.12.2020, из которого следует, что отсутствуют сведения в базе застрахованных лиц в отношении Балаковой Натальи Викторовны, Балакова фио, Балаковой Нины Владимировны; какие-либо договоры (полисы) медицинского страхования, в том числе страхования граждан, выезжающих за рубеж, в период времени с 01.09.2018 по 31.12.2018 с вышеуказанными лицами ООО "СК "ТИТ" не заключались, страховые премии по таким договорам от указанных лиц в адрес ООО "СК "ТИТ" не поступали;

- постановлением о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств: выписки по банковскому счету Балаковой Н.В, агентский договор на подбор и приобретение туристического продукта N 1015 от 16.09.2018, приходный кассовый ордер N 107 от 24.09.2018, квитанция к приходному кассовому ордеру N 1234 от 24.08.2018, квитанции к приходному кассовому ордеру N 1233 от 19.08.2018, туристическая путевка N 00123 Серия 203 от 24.08.2018, выписка по банковскому счету Шаманской В.А.;

- протоколом выемки и осмотра предметов, согласно которого у потерпевшей Балаковой Н.В. изъят и осмотрен сотовый телефон Самсунг "Galaxy Note8", в ходе которого в мессенджере WhatsApp имеется контакт с наименованием "Виктория Туры" и переписка по поводу приобретения тура в Перу.

Кроме указанных доказательств, вина осужденной в содеянном, подтверждается протоколом очной ставки между потерпевшей и Шаманской и рядом других доказательств, подробно изложенных в приговоре.

Анализируя и оценивая представленные стороной обвинения доказательства в порядке ст.ст. 87-88 УПК РФ, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что исследованные доказательства являются относимыми, допустимыми и достоверными, а в совокупности достаточными для разрешения уголовного дела по существу и признания вины Шаманской в содеянном.

На основании совокупности доказательств, суд правильно квалифицировал действия Шаманской В.А. по ч.3 ст. 159 УК РФ, как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное, в крупном размере.

Доводы адвоката осужденной о том, что между Шаманской В.А. и потерпевшей имеются гражданско-правовые отношения, являются несостоятельными. Также не соответствуют действительности доводы о том, что у Шаманской В.А. не было умысла на обман потерпевшей, поскольку, по мнению защиты, она выполнила условия договора по приобретению тура в Перу и оплатила авиабилеты, размещение в отелях и другое.

По мнению судебной коллегии, позиция осужденной Шаманской В.А. противоречит установленным судом фактическим обстоятельствам и сама по себе опровергается не только показаниями потерпевшей, свидетелей, явкой с повинной Шаманской В.А, но и тем, что Шаманская В.А, являясь турагентом, не имея договора с туроператором о реализации туристского продукта в Перу, заключила с потерпевшей договор, заведомо не имея намерений исполнять обязательства по данному договору, получила от потерпевшей денежные средства в полном объеме, в том числе часть денег была перечислена на её личную банковскую карту, а не на банковский счет ИП, обманывая потерпевшую, сообщая ложные сведения о бронировании тура, оформлении страхового полиса и приобретении авиабилетов, а также о перечислении денежных средств туроператору и их возврату, при этом поддерживала уверенность потерпевшей, что поездка в Перу состоится.

Кроме того, критически оценивая показания подсудимой, данные ею в ходе судебного разбирательства, суд правильно признал их не достоверными, поскольку они не соответствуют установленным обстоятельствам, и противоречат совокупности доказательств, представленных стороной обвинения, и обоснованно указал, что эти показания направлены на избежание уголовной ответственности за совершенное преступление.

Также судебная коллегия отмечает, что судом не установлено обстоятельств, которые бы указывали на заинтересованность потерпевшей и свидетелей в осуществлении уголовного преследования в отношении осужденной.

Версия стороны защиты о том, что Шаманская В.А. занималась оформлением тура в Перу и у нее были заключены договора с туроператорами России, с которыми она представила договора, в том числе "Аннекс-тур-регион" и с компанией-туроператором Перу, судом первой инстанции была проверена и обоснованно признана несостоятельной. Так, формированием туристского продукта занимается туроператор, и сведения о компаниях, осуществляющих туроператорскую деятельность в Российской Федерации, вносятся в Единый федеральный реестр туроператоров, формирование и ведение которого осуществляет Ростуризм; согласно ответа Ростуризма, по состоянию на 22.04.2019 наименование "Peru Travel" в качестве наименования туроператора в Единый реестр туроператоров не вносилось; представленная подсудимой переписка в мессенджере WhatsApp с лицом из Перу датирована 20.12.2018 и 02.01.2019, а обещанный потерпевшей тур должен был состояться с 22.12.2018, что не свидетельствует о том, что Шаманская В.А. вела переговоры с туроператором об организации тура в Перу. Данные выводы, судебная коллегия находит правильными и соглашается с ними.

Ссылки в жалобе на отсутствие умысла у Шаманской В.А. на хищение денежных средств потерпевшей путем обмана в крупном размере, суд верно признал несостоятельными, указав, что такое мнение защиты и осужденной опровергнуто совокупностью представленных стороной обвинения доказательств.

Соглашаясь с выводами суда, судебная коллегия исходит из того, что ИП Шаманская В.А. была исключена из Единого государственного реестра Индивидуальных предпринимателей, не представила договор о том, что является туристическим агентом, и не могла официально оказывать туристические услуги организациям и физическим лицам, то есть действия Шаманской В.А, направленные на заключение договора и последующие действия подтверждения факта организации поездки, свидетельствуют о том, что целью Шаманской В.А. было именно получение денежных средств от потерпевшей фио и присвоение их для последующего использования по своему усмотрению. Все вышеперечисленные действия были направлены на введение потерпевшей в заблуждение с целью хищения денежных средств.

Квалифицирующий признак преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК РФ - "в крупном размере" судом также верно установлен, исходя из примечания 4 к ст. 158 УК РФ, поскольку размер ущерба, причиненного потерпевшей фио превышает сумма и составляет сумма.

В связи с этим, доводы адвоката о переквалификации действий Шаманской В.А. на ч. 2 ст. 159 УК РФ, судебная коллегия находит необоснованной.

Утверждения защиты о неверном установлении места окончания преступления и последующем нарушении правил подсудности рассмотрения уголовного дела, судом первой инстанции также проверялись и опровергнуты показаниями потерпевшей и другими доказательствами, исследованными в судебном заседании и признанными судом достоверными.

Все без исключения доводы жалобы осужденной и ее адвоката аналогичны их заявлениям, изложенным в суде первой инстанции, и получили оценку в приговоре, которая судебной коллегией признается правильной.

В судебном заседании исследованы все существенные для исхода дела доказательства, представленные сторонами, разрешены все заявленные ходатайства.

Судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, показания лиц, допрошенных в суде, а также показания лиц на предварительном следствии, которые были оглашены в суде на основании УПК РФ, изложены в приговоре в соответствии с протоколом судебного заседания и материалами уголовного дела.

Органами предварительного расследования и судом при рассмотрении дела в судебном заседании каких-либо нарушений закона, влекущих отмену приговора или могущих повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, допущено не было, дело расследовано и рассмотрено всесторонне, полно и объективно.

При назначении наказания подсудимой Шаманской В.А. суд, исходя из положений ст.ст. 6, 60 УК РФ, учел характер и степень общественной опасности преступления, которое относится к категории тяжких преступлений; принял во внимание данные о личности осужденной, ее болезненное состояние здоровья, впервые привлечение к уголовной ответственности, на учетах в ПНД и НД не состоит.

Обстоятельством, смягчающим наказание подсудимой Шаманской В.А, применяя положения п.п. "и, к" ч. 1 и ч.2 ст. 61 УК РФ, в данном случае суд обоснованно признал явку с повинной, добровольное возмещение имущественного ущерба, причиненного в результате преступления, наличие несовершеннолетнего ребенка, наличие на иждивении совершеннолетнего ребенка, состояние здоровья её и близких родственников.

Протокол явки с повинной Шаманской В.А. соответствует требованиям закона и недопустимым доказательством по делу не признан, не находит таковых оснований и судебная коллегия.

Обстоятельств, отягчающих наказание подсудимой, предусмотренных ст. 63 УК РФ, судом не установлено.

Суд обоснованно учел конкретные обстоятельства дела, данные о личности подсудимой Шаманской В.А, её имущественное положение, обстоятельства, смягчающие наказание, отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание, влияние назначенного наказания на исправление осужденной и условия жизни её семьи, а также правильно учел необходимость достижения целей наказания, установленных ч.2 ст.43 УК РФ и пришел к выводу о том, что исправление Шаманской В.А. возможно без изоляции от общества, и посчитал возможным назначить ей условное наказание. Судебная коллегия приходит к выводу о том, что Шаманской В.А. назначено справедливое и соразмерное содеянному наказание.

Гражданский иск потерпевшей Балаковой Н.В. к Шаманской В.А. рассмотрен в соответствии с требованиями закона.

Таким образом, у судебной коллегии нет оснований для отмены или изменения приговора в том числе по доводам жалоб.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Симоновского районного суда адрес от 04 апреля 2022 года в отношении Шаманской Виктории Александровны - оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке во 2-й кассационный суд общей юрисдикции путем подачи кассационной жалобы в суд первой инстанции, постановивший приговор, в течение 6 месяцев со дня его оглашения. В случае пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении, апелляционное определение может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы непосредственно в суд кассационной инстанции. Осужденная также вправе ходатайствовать о своем участии в суде кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи