Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 01 декабря 2022 г. по делу N 10-23617/2022

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе председательствующего - судьи фио и судей фио и фио, при помощнике судьи фио, с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления Прокуратуры адрес фио, осужденного КУСОВА Сосланбека Русланбековича и его защитника - адвоката фио, представившей удостоверение N6786 ГУ МЮ РФ по адрес, выданное 22 сентября 2003 года, и ордер АБ фио адрес N200 от 30 ноября 2022 года, рассмотрела в открытом судебном заседании, в апелляционном порядке, материалы уголовного дела в отношении КУСОВА Сосланбека Русланбековича по апелляционным жалобам осужденного фио и его защитника - адвоката фио на приговор Бутырского районного суда адрес от 04 апреля 2022 года, которым

КУСОВ Сосланбек Русланбекович, паспортные данные СОАССР, гражданин РФ, с неоконченным средним образованием, холостой, детей не имеющий, не работавший, постоянно зарегистрированный по адресу: Москва, адрес, д.10\1, кв.23, ранее судимый 23 октября 2015 года Кунцевским районным судом адрес по ч.3 ст.30, ч.1 ст.161, ч.2 ст.232, ч.1 ст.228 УК РФ к 4 годам лишения свободы с отбыванием в ИК строгого режима, освобожден 29 декабря 2018 года по отбытии срока наказания, судимость в установленном законом порядке не снята и не погашена, был признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, и ему было назначено наказание в виде лишения свободы на срок - 12 лет с отбыванием в ИК строгого режима; ранее избранная в отношении фио мера пресечения в виде заключения под стражу была оставлена прежней до вступления приговора в законную силу; срок отбывания наказания исчислен Кусову С.Р. со дня вступления приговора в законную силу с зачетом в срок отбывания наказания времени фактического задержания фио и его содержания под стражей с 06 сентября 2021 года до вступления приговора в законную силу из расчета на основании положений п."а" ч.3.1 ст.72 УК РФ - 1 день содержания под стражей за 1 день отбывания наказания в ИК строгого режима; судьба вещественных доказательств по уголовному делу разрешена.

Заслушав доклад судьи фио, изложившей обстоятельства дела, существо обжалуемого приговора и доводы апелляционных жалоб, выслушав выступления осужденного фио и его защитника - адвоката фио, а так же мнение прокурора фио относительно существа апелляционных жалоб, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

04 апреля 2022 года Бутырским районным судом адрес постановлен указанный выше приговор, которым Кусов С.Р. признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, - в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору в крупном размере, то есть умышленных действий, непосредственно направленных на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору в крупном размере (вещества, содержащего в своем составе наркотические средства - героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, общей массой 12, 1 грамм), и при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам. Указанное преступление было совершено Кусовым С.Р. 06 сентября 2021 года в адрес при обстоятельствах дела, подробно изложенных в приговоре суда.

Уголовное дело в отношении фио рассматривалось судом 1й инстанции в общем порядке судебного разбирательства.

В судебном заседании суда 1й инстанции Кусов С.Р. в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, виновным себя не признал и показал, что он является наркозависимым лицом, ежедневно употребляет не менее 5 грамм героина, но сбытом наркотических средств не занимался. 06 сентября 2021 года он вышел из дома, чтобы сходить в магазин, обнаружил в кармане сверток с героином, опасаясь, что он может быть задержан с наркотическим средством, положил сверток в кусты недалеко от дома и сфотографировал, чтобы не забыть это место, а потом забрать сверток обратно, затем он был задержан сотрудниками полиции, а его сожительница фио, находившаяся дома, в его (фио) квартире, увидев, что к нему подошли сотрудники полиции, выбросила из окна все свертки с наркотическим средством, которые он хранил у себя дома. Сбыт наркотиков он (фио) не совершал, и все свертки с наркотическим средством приобрел в сентябре 2021 года в адрес для личного употребления.

Осужденным Кусовым С.Р. поданы апелляционная жалоба на приговор суда и дополнения к апелляционной жалобе, в которых Кусов С.Р. ссылается на то, что следствием не установлен факт продажи или сбыта им наркотических средств, в его телефоне, который у него сразу изъяли, доказательства сбыта не нашли. Гособвинитель ссылался в своем обвинении на рапорта и показания оперативных сотрудников полиции, которые согласно ст.75 УПК РФ не могут быть доказательствами по делу, а суд 1й инстанции при вынесении приговора так же взял за основу доказательства, полученные с нарушением ст.75 УПК РФ, в результате чего его (фио) действиям была дана неправильная юридическая оценка и применена некорректная норма закона. В основу приговора суда были положены недопустимые доказательства - протокол его (фио) допроса от 07 сентября 2021 года (т.1, лд28-30), его видеодопрос от 07 сентября 2021 года, сохраненный на СД-диске, протокол допроса свидетеля Садова С.О. (т.1, лд73-75) его показания, данные в судебном заседании, протокол допроса свидетеля фио (т.2, лд30-32), его показания, данные в судебном заседании, протокол допроса свидетеля фио (т.2, лд24-26) и ее показания, данные в судебном заседании, но по смыслу закона сотрудник полиции может быть допрошен в суд только по обстоятельствам проведения того или иного следственного или процессуального действия, а не в целях выяснения содержания показаний допрошенного лица, и поэтому показания этой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из бесед либо во время допроса подозреваемого (обвиняемого) не могут быть использованы в качестве доказательств виновности подсудимого. Кроме того, расхождения в показаниях указанных свидетелей не были устранены в суде, тогда как их показания, данные в суде, противоречат их показаниям, данным на стадии следствия, что указывает на из личную заинтересованность в обвинении его (фио).

Так же разногласия имеются в показаниях понятых, что указывает на ложность их показаний, однако эти разногласия не были устранены судом и не были приняты судом во внимание. Материалы расследования основаны на догадках и собраны со слов каких-то неустановленных лиц, соучастников, однако по делу нет никаких ОРМ, подтверждающих его причастность и совместный умысел с неустановленными лицами, направленный на сбыт наркотических средств, в связи с чем приговор построен на словах и предположениях, что является существенным нарушением уголовно-процессуального закона, так как предположения не могут быть положены как доказательства в основу обвинительного приговора. Все вышеизложенное существенно повлияло на неправильное применение уголовного закона, и его (фио) действия должны быть квалифицированы по ч.2 ст.228 УК РФ. Просит отменить приговор суда и направить уголовное дело на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе суда.

Защитником осужденного фио - адвокатом фио, который осуществлял защиту фио в судебном заседании суда 1й инстанции, так же подана апелляционная жалоба на приговор суда, в которой адвокат Князев Д.Г. ссылается на то, что приговор суда является незаконным, необоснованным и подлежащим изменению из-за несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, неправильного применения уголовного закона и его несправедливости. Допрошенный в судебном заседании Кусов С.Р. виновным себя в инкриминируемом ему деянии не признал и показал, что 06 сентября 2021 года он вышел из дома, на улице обнаружил в кармане куртки сверток с героином, опасаясь быть задержанным, около дома положил сверток в кусты и произвел фотосъемку данного места, чтобы возвращаясь домой, забрать его, фотографию с местом нахождения свертка он никому не направлял, а после того, как он был задержан, его знакомая фио выбросила из окна квартиры 9 свертков с героином, которые он (фио) намеревался употребить, так как в день употреблял около 5 граммов героина. Свидетель - понятой фио показал, что Кусов С.Р. в ходе осмотров мест происшествия не говорил о намерении сбыта изымаемых наркотических средств. Таким образом суд 1й инстанции имел все основания

для того, чтобы признать фио виновным в незаконном приобретении и хранении

наркотических средств в крупном размере, то есть в преступлении, предусмотренном ч.2 ст.228 УК РФ. Просит изменить приговор суда, переквалифицировать действия фио на ч.2 ст.228 УК РФ, и назначить Кусову С.Р. минимально возможное наказание за данное преступление.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции осужденный Кусов С.Р. и его защитник - адвокат фио поддержали доводы апелляционной жалобы осужденного фио и дополнений к его апелляционной жалобе и просили отменить приговор суда и направить уголовное дело на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе суда. Кусов С.Р. дополнил, что героин он хранил для личного употребления, а электронные весы купил для того, чтобы делать дозировки героина, чтобы у него и у его девушки фио не было передозировок, и так как хотел уменьшить дозу употребления героина.

Прокурор фио в судебном заседании суда апелляционной инстанции возражал против удовлетворения апелляционных жалоб. Одновременно просил изменить приговор суда и исключить из приговора указание на показания свидетелей Садова С.О, фио, фио, фио и фио об обстоятельствах, ставших им известными со слов фио, как на доказательства по делу.

По ходатайству прокурора фио в судебном заседании суда апелляционной инстанции были исследованы письменные материалы уголовного дела:

- протокол осмотра места происшествия с фототаблицей (т.1, лд62-69), из которых видно, что 06 сентября 2021 года в период с 20 часов 40 минут до 21 часа 10 минут дознавателем ОД ОМВД России по адрес фио в присутствии понятых фио и фио был осмотрен участок местности по адресу: Москва, адрес, д.10\1, на котором, на расстоянии 2-3 м от входа в магазин "Продукты", на асфальтированном покрытии были обнаружены 9 свертков из полимерной упаковки черного цвета, которые были изъяты и упакованы в конверт; со слов фио - 06 сентября 2021 года, примерно в 19 часов 00 минут, при задержании фио Борисова Л.А, находясь в кв.23 д.10\1 по адрес адрес, увидела из окна, как фио задержали, после чего выбросила в окно 9 полимерных свертков черного цвета, - справка об исследовании N1969 от 06 сентября 2021 года (т.1, лд71-72), согласно которой на исследование были представлены 9 свертков из отрезка изоляционной ленты черного цвета, фольги и запаянного прозрачного полимерного свертка, изъятые по адресу: Москва, адрес, д.10\1; для исследования были отобраны 3 свертка, и вещества из этих 3х свертков общей массой 3, 74 грамм содержат в своем составе наркотические средства - героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, в процессе исследования было израсходовано по 0, 01 грамм каждого вещества; остальные 6 свертков не исследовались, - постановление о приобщении к уголовному делу вещественного доказательства - ДВД-диска с видеозаписями (т.1, лд211-212).

Проверив письменные материалы уголовного дела, выслушав мнения участников процесса относительно доводов апелляционных жалоб и дополнений к апелляционной жалобе фио, и обсудив доводы, изложенные в апелляционных жалобах и в дополнениях к апелляционной жалобе фио, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Уголовное дело в отношении фио рассмотрено судом 1й инстанции с соблюдением требований Уголовно-процессуального законодательства РФ, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, и на основании доказательств, которым дана оценка в приговоре суда.

Нарушения норм Уголовного и Уголовно-процессуального законодательства РФ, которые могли бы повлечь за собой отмену приговора суда, как в ходе производства по уголовному делу предварительного расследования, так и в ходе его рассмотрения судом 1й инстанции допущено не было.

Факт совершения Кусовым С.Р. преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, установлен судом 1й инстанции на основании доказательств, которые были исследованы в судебном заседании суда 1й инстанции, были признаны судом 1й инстанции достоверными и допустимыми, в необходимом объеме приведены в приговоре суда, в частности - на основании:

1) показаний свидетелей - сотрудников полиции Садова С.О. и фио о том, что во 2 отделение ОНК УВД адрес ГУ МВД России по адрес поступила оперативная информация в отношении неустановленного наркозависимого лица по имени фио, на вид 35-40 лет, который 06 сентября 2021 года будет находиться по адресу: Москва, адрес, около д.10/1, имея при себе наркотическое средство - героин, в связи с чем было принято решение о проведении ОРМ "наблюдение". 06 сентября 2021 года, примерно в 16 часов 30 минут, они (Садов и фио) прибыли по указанному адресу, расположились напротив д.10/1 по адрес, и начали наблюдать за окружающей

обстановкой. Примерно в 18 часов 15 минут к дому подошел мужчина - Кусов С.Р, чье поведение вызвало подозрение - он оглядывался и ходил вокруг одного места, после чего наклонился, положил что-то в кусты и, отойдя на пару метров, сфотографировал это место на свой мобильный телефон, после чего, примерно в 18 часов 20 минут, был задержан. После задержания фио его сожительница фио, увидев этот факт в окно своей квартиры, выкинула из него 9 свертков из полимерного материала черного цвета на тротуар. Была вызвана следственно-оперативная группа, и в ходе осмотра места происшествия по адресу: Москва, адрес, около д.10/1 были обнаружены и изъяты 1 сверток из полимерного материала черного цвета, который фио ранее положил в тайник-"закладку", и 9 свертков из полимерного материала черного цвета, ранее выброшенные сожительницей фио из окна, 2) показаний свидетеля - сотрудника полиции фио о том, что 06 сентября 2021 года в ходе проведения ОРМ "наблюдение" сотрудниками полиции по подозрению

в причастности к незаконному обороту наркотических средств был задержан фио, он (фио) прибыл на место задержания в составе СОГ и принял участие в осмотре места происшествия - участка местности по адресу: Москва, адрес, около д.10\1, на который указал фио, в ходе осмотра которого там был обнаружен и изъят 1 сверток из полимерного материала черного цвета, 3) показания свидетеля - сотрудника полиции фио о том, что 06 сентября 2021 года в связи с поступившей информацией от дежурного о задержании гражданина, она выехала в составе СОГ по адресу: Москва, адрес, там находился задержанный Кусов С.Р, который указал на кустарник в 30 метрах от вышеуказанного дома, после чего в присутствии понятых был проведен осмотр места происшествия, в ходе которого была изъята "закладка", которая была упакована, о чем был составе протокол осмотра места происшествия. Затем был сделан еще 1 осмотр места происшествия с другой стороны дома, где были обнаружены 9 свертков, 4) показаний свидетелей - понятых фио и фио о том, что 06 сентября 2021 года они принимали участие в личном досмотре фио, у которого был изъят мобильный телефон "Хуавей". Затем был осмотрен участок местности около д.10\1 по адрес адрес, где фио указал на кустарник, после чего на этом месте дознавателем был обнаружен сверток из полимерного материала черного цвета, который был упакован в конверт, который был опечатан, по факту чего был составлен протокол.

Затем дознавателем был осмотрен участок местности около д.10/1 по адрес Москвы, на расстоянии 3 метров от входа в магазин "Продукты", где на асфальте были обнаружены и изъяты 9 свертков из полимерного материала черного цвета, которые были упакованы в конверт, который был опечатан, и по этому факту так же был составлен протокол, 5) письменных материалов уголовного дела - протокола личного досмотра фио, в ходе которого у него был изъят мобильный телефон "Хуавей" (т.1, лд17-18), протокола осмотра места происшествия с фототаблицей, в ходе которого 06 сентября 2021 года был осмотрен участок местности по адресу: Москва, адрес, на газоне напротив 1го подъезда, у основания кустарника, где был обнаружен и изъят сверток

из полимерного материала черного цвета, который был упакован в конверт (т.1, лд50-58), протокола обыска в жилище фио по адресу: Москва, адрес от 07 сентября 2021 года, в ходе которого в указанном жилище были обнаружены и изъяты электронные весы и рулон скотча черного цвета (т.1, лд171-175), справки об исследовании от 06 сентября 2021 года, согласно которой представленное на исследование вещество массой 1, 20 грамм, изъятое по адресу: Москва, адрес, д.10\1, содержит в своем составе наркотические средства - героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, в ходе исследования было израсходовано 0, 01 грамм вещества (т.1, лд60-61), заключения комплексной судебной экспертизы N12-14-466 от 23 сентября 2021 года, согласно выводам которого представленное на экспертизу вещество массой 1, 19 грамм (первоначальная масса, согласно справки об исследовании, составляла 1, 20 грамм), изъятое в ходе осмотра места происшествия 06 сентября 2021 года, в кустах, содержит в своем составе наркотические средства - героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин; представленные на экспертизу вещества общей

массой 10, 87 грамм (1, 23 грамм (первоначальная масса, согласно справки об исследовании, составляла 1, 24 грамм), 1, 22 грамм (первоначальная масса, согласно справки об исследовании, составляла 1, 23 грамм), 1, 26 грамм (первоначальная масса, согласно справки об исследовании, составляла 1, 27 грамм), 1, 21 грамм, 1, 19 грамм, 1, 23 грамм, 1, 18 грамм, 1, 20 грамм, 1, 15 грамм), изъятые в ходе осмотра места происшествия 06 сентября 2021 года, на асфальтированном покрытии, содержат в своем составе

наркотические средства - героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин; все указанные выше вещества могли ранее составлять единую массу; на поверхности представленных на экспертизу электронных весов, изъятых в ходе обыска по месту жительства фио, обнаружены следы наркотических средств - героина (диацетилморфина), 6-моноацетилморфина и ацетилкодеина (т.1, лд126-136), протокола осмотра ДВД-диска, на котором имеется файл с видеозаписью, на которой фигурирует дворовая территория, в период времени, указанный на видеозаписи с 18:11:35 до 18:12:26, в кадре появляется Кусов С.Р, который оглядывается по сторонам, подходит к кусту, затем отходит в сторону и фотографирует куст (т.1, лд205-210), протокола осмотра мобильного телефона "Хуавей", изъятого у фио, в котором в папке "Галерея" имеются 4 фотографии, последняя - от 06 сентября 2021 года, 18:12, с изображением травяной поверхности, куста и дерева, на котором обведен куст (т.2, лд6-20), и других письменных материалов, содержание которых подробно изложено в приговоре суда.

Указанные доказательства были исследованы судом 1й инстанции в ходе судебного разбирательства, а их анализ и оценка указанным доказательствам подробно изложены в приговоре суда.

Указанные выше положенные в основу приговора суда доказательства суд 1й инстанции в соответствии с требованиями ст.ст.87, 88 УПК РФ проверил, сопоставив их между собой, и дал им оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, в результате чего пришел к убеждению, что эти доказательства получены с соблюдением требований действующего законодательства и являются допустимыми и достоверными. Суд 1й инстанции изложил в приговоре - в связи с чем он принял как достоверные указанные выше доказательства.

Однако судебная коллегия не согласна с тем, что суд 1й инстанции признал в качестве доказательств по уголовному делу показания свидетелей Садова С.О, фио, фио, фио и фио об обстоятельствах, ставших им известными со слов фио, поскольку по смыслу Уголовно-процессуального закона РФ - в настоящем случае сотрудники полиции и понятые могут быть допрошены только по обстоятельствам проведения того или иного следственного или процессуального действия при решении вопроса об их допустимости как доказательств, а не в целях выяснения содержания показаний и пояснений лиц, задержанных по подозрению в совершении преступлений, в связи с чем показания этой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из бесед с лицами, задержанными по подозрению в совершении преступлений, и из пояснений этих лиц, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности подсудимых, поскольку в этой части такого рода показания не могут являться допустимыми доказательствами в силу положений п.1 ч.2 ст.75 УПК РФ (показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде, относятся к недопустимым доказательствам), юридической силы не имеют и не могут быть положены в основу обвинительного приговора.

Учитывая вышеизложенное судебная коллегия, согласуясь с положениями ч.1 ст.389.19 УПК РФ, согласно которым при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд не связан доводами апелляционных жалоб и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме, считает необходимым исключить из приговора суда указание на показания свидетелей Садова С.О, фио, фио, фио и фио об обстоятельствах, ставших им известными со слов фио, как на доказательства вины фио в совершении преступления, и таким образом вносит изменения в обжалуемый приговор суда. Исключение из приговора указанных показаний свидетелей Садова С.О, фио, фио, фио и фио влияния на вопрос о доказанности вины фио в совершении преступления не оказывает, поскольку по уголовному делу имеется достаточное количество других доказательств вины фио в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, которые судебная коллегия признает достоверными и состоятельными.

Кроме того, судебная коллегия исключает из приговора суда указание на рапорт оперуполномоченного ОНК УВД адрес ГУ МВД России по адрес фио (т.1, лд23-24) как на доказательство вины фио в совершении преступления, поскольку на лд23-24 т.1 материалов уголовного дела рапорта оперуполномоченного ОНК УВД адрес ГУ МВД России по адрес фио не имеется, а имеется протокол личного досмотра фио, который никакой доказательственной базы относительно существа настоящего уголовного дела не содержит.

Указанные выше в настоящем апелляционном определении письменные материалы уголовного дела, положенные судом 1й инстанции в основу доказательственной базы по уголовному делу, в остальной их части, судебная коллегия признает имеющими доказательственную силу по настоящему уголовному делу, поскольку данные документы отвечают требованиям действующего законодательства и существенных нарушений требований действующего законодательства при их составлении и сборе, которые могли бы повлечь признание их недопустимыми доказательствами по делу, судебная коллегия не усматривает, как не усматривает оснований и для того, чтобы сомневаться в достоверности изложенной в этих документах информации.

Отдельно судебная коллегия отмечает, что полностью доверяет заключению проведенной по уголовному делу комплексной судебной экспертизы N12-14-466 от 23 сентября 2021 года (т.1, лд126-136), поскольку постановление о назначении по уголовному делу указанной экспертизы составлено с соблюдением требований УПК РФ, заключение указанной экспертизы дано экспертами государственного экспертного учреждения со значительным стажем работы по специальности, сомневаться в компетентности и объективности которых у судебной коллегии оснований не имеется, выводы заключения проведенной по уголовному делу экспертизы относительно веществ, являющихся предметом преступления, соответствуют данным, изложенным в справках об исследовании этих веществ, а кроме того - заключение проведенной по уголовному делу экспертизы содержит в себе емкую информацию по использованию методик, согласно которым проводились экспертные исследования, и достаточные обоснования и мотивацию, на основании которых даны выводы экспертов. Кроме того, у судебной коллегии не имеется никаких оснований сомневаться в том, что исследования и экспертиза были проведены именно в отношении тех веществ, которые хранились Кусовым С.Р. в целях их последующего незаконного сбыта и были изъяты 06 сентября 2021 года в ходе осмотров мест происшествия.

Исследованные в судебном заседании суда апелляционной инстанции протокол осмотра места происшествия с фототаблицей, в ходе которого на участке местности по адресу: Москва, адрес, д.10\1, на расстоянии 2-3 м от входа в магазин "Продукты", на асфальтированном покрытии были обнаружены 9 свертков из полимерной упаковки черного цвета (т.1, лд62-69), справку об исследовании N1969 от 06 сентября 2021 года (т.1, лд71-72) и постановление о приобщении к уголовному делу вещественного доказательства - ДВД-диска с видеозаписями (т.1, лд211-212) судебная коллегия признает имеющими доказательственную силу по настоящему уголовному делу, поскольку данные документы отвечают требованиям действующего законодательства и существенных нарушений требований действующего законодательства при их составлении, которые могли бы повлечь признание их недопустимыми доказательствами по делу, судебная коллегия не усматривает, как не усматривает оснований и для того, чтобы сомневаться в достоверности изложенной в этих документах информации.

Показания свидетелей Садова С.О, фио, фио, фио и фио в остальной их части, в частности - те, которые изложены в настоящем апелляционном определении выше, а так же показания свидетелей фио последовательны, находятся в достаточном соответствии друг с другом, взаимодополняют друг друга и объективно подтверждаются письменными материалами уголовного дела, признанными судом достоверными и состоятельными, содержание которых изложено в приговоре суда и в настоящем апелляционном определении выше, в связи с чем судебная коллегия полностью доверяет указанным показаниям свидетелей Садова С.О, фио, фио, фио и фио, а так же фио Оснований считать о наличии у указанных свидетелей субъективных оснований для оговора фио и о наличии у них оснований для искажения фактических обстоятельств совершенного преступления и личной заинтересованности в исходе настоящего уголовного дела, а так же в необоснованном привлечении фио к уголовной ответственности у судебной коллегии не имеется.

Судом 1й инстанции дана надлежащая оценка показаниям фио, его показания и доводы стороны его защиты судом 1й инстанции тщательно проверены и оценены, и оснований не соглашаться с оценкой, данной показаниям фио и доводам стороны его защиты судом 1й инстанции, судебная коллегия не находит.

Выводы суда 1й инстанции о виновности фио в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, вопреки доводам апелляционных жалоб, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным в судебном заседании суда 1й инстанции на основании исследованных по уголовному делу доказательств.

Что касается доводов апелляционной жалобы осужденного фио о том, что следствием не установлен факт продажи или сбыта им наркотических средств, и что в его телефоне, который у него сразу изъяли, доказательства сбыта не нашли, то судебная коллегия отмечает, что как органом предварительного расследования, так и судом 1й инстанции был установлен факт покушения Кусовым С.Р. на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, а одним из доказательств тому является обнаруженная в мобильном телефоне фио фотография места сделанной им "закладки" с наркотическим средством с обведенным кругом непосредственным местом "закладки". Версия Кусова С.Р, высказанная им в судебном заседании суда 1й инстанции, о том, что он сфотографировал место "закладки" исключительно в целях ее дальнейшего обнаружения им самим, подвергнута судом 1й инстанции критике, поскольку "закладка" находилась возле дома, в котором длительное время зарегистрирован и проживает Кусов С.Р, в связи с чем прилегающая к дому территория Кусову С.Р. хорошо знакома, и поэтому дополнительно фотографировать место "закладки", чтобы не забыть его нахождение, у фио объективно не было, и судебная коллегия с указанной оценкой версии фио соглашается. Одновременно судебная коллегия отмечает, что изготовление фотографий места "закладки" наркотического средства и обведение конкретного места "закладки" кругом характерно непосредственно для последующего предоставления таких фотографий дистанционным покупателям наркотического средства с тем, чтобы им было проще и удобнее обнаружить "закладку" с наркотическим средством.

Доводы дополнений к апелляционной жалобе осужденного фио о том, что в основу приговора суда были положены недопустимые доказательства - протокол его (фио) допроса от 07 сентября 2021 года (т.1, лд28-30) и его видеодопрос от 07 сентября 2021 года, сохраненный на СД-диске, судебная коллегия признает несостоятельными, поскольку объяснение фио (т.1, лд28-30) и его видеодопрос от 07 сентября 2021 года судом 1й инстанции не исследовались и в основу приговора суда положены не были.

Что касается доводов дополнений к апелляционной жалобе осужденного фио о том, что судом 1й инстанции не были устранены расхождения в показаниях свидетелей Садова С.О, фио и фио, данных в суде и данных ими на стадии следствия, а так же не были устранены разногласия в показаниях понятых, то судебная коллегия отмечает, что указание на показания свидетелей Садова С.О, фио, фио, фио и фио об обстоятельствах, ставших им известными со слов фио, как на доказательства вины фио в совершении преступления исключено судебной коллегией из приговора суда, а в остальной части показания указанных свидетелей, а так же показания свидетеля фио существенных противоречий, которые могли быть истолкованы в пользу фио, не содержат.

Доводы дополнений к апелляционной жалобе осужденного фио и доводы апелляционной жалобы адвоката фио о необходимости квалификации действий фио по ч.2 ст.228 УК РФ судебная коллегия признает несостоятельными, поскольку о наличии у фио умысла непосредственно на покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере свидетельствует тот факт, что Кусов С.Р. приобрел достаточно большое количество вещества, содержащего в своем составе наркотические средства - героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, - 12, 1 грамм, расфасовал указанные вещества посредством имевшихся у него электронных весов и скотча черного цвета (которые были изъяты в ходе обыска в его жилище) в 10 свертков массой немного более 1 грамма каждый - в упаковку, удобную для незаконного сбыта потребителям и потенциальным покупателям наркотического средства, которая являлась одинаковой и идентичной для каждого из 10 сделанных им свертков, после чего поместил 1 сделанный им сверток с наркотическим средством в "закладку", место которой сфотографировал и обвел конкретное место "закладки" кругом для последующего предоставления этой фотографии дистанционному покупателю наркотического средства с тем, чтобы ему было проще и удобнее обнаружить "закладку" с наркотическим средством, однако не смог довести свой преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотических средств, до конца по независящим от него обстоятельствам, поскольку непосредственно после помещения свертка с наркотическим средством в "закладку" был задержан сотрудниками полиции, после чего указанный сверток был изъят в установленном законом порядке, а остальные 9 свертков с наркотическим средством, которые Кусов С.Р. подготовил и хранил для последующего незаконного сбыта в удобных для незаконного сбыта упаковках в квартире по месту его жительства, были выброшены из окна его квартиры его сожительницей фио, заметившей факт задержания фио, после чего так же были изъяты сотрудниками полиции в установленном законом

порядке. Тот факт, что Кусов С.Р. не направил сделанную им фотографию с местом нахождения "закладки" с наркотическим средством покупателю наркотического средства, объясняется тем, что непосредственно сразу после того, как он сделал "закладку", Кусов С.Р. был задержан сотрудниками полиции, в связи с чем не успел отправить указанную фотографию кому-либо, в том числе - покупателю наркотического средства. Тот факт, что Кусов С.Р, с его слов и согласно доводам апелляционных жалоб, употреблял около 5 грамм героина в день, не может расцениваться как основание для переквалификации преступных действий фио на ч.2 ст.228 УК РФ, поскольку факт употребления Кусовым С.Р. наркотических средств не может безусловно свидетельствовать об отсутствии у фио умысла на незаконный сбыт наркотических средств, учитывая те обстоятельства, о которых сказано в настоящем апелляционном определении выше. Доводы апелляционной жалобы адвоката фио о том, что свидетель - понятой фио показал, что Кусов С.Р. в ходе осмотров мест происшествия не говорил о намерении сбыта изымаемых наркотических средств, не могут расцениваться судебной коллегией как основание для переквалификации действий фио на ч.2 ст.228 УК РФ, учитывая установленный судебной коллегией факт совершения Кусовым С.Р. непосредственно покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, о чем подробно изложено в настоящем апелляционном определении выше.

Доводы осужденного фио, высказанные им в судебном заседании суда апелляционной инстанции, о том, что электронные весы он купил для того, чтобы делать дозировки героина, чтобы у него и у его девушки фио не было передозировок, и так как он хотел уменьшить дозу употребления героина, судебная коллегия признает несостоятельными, учитывая тот установленный судом факт, что все хранимые Кусовым С.Р. наркотические средства были расфасованы им в упаковку (из скотча черного цвета), удобную непосредственно для их незаконного сбыта, а для дозированного личного употребления наркотических средств распределение их непосредственно по упаковкам не требовалось, и факт расфасовки Кусовым С.Р. наркотических средств посредством использования электронных весов с последующим помещением наркотических средств в упаковки, удобные для незаконного сбыта, свидетельствует об использовании Кусовым С.Р. электронных весов непосредственно в целях последующего незаконного сбыта наркотических средств лицам, употребляющим наркотические средства, мелкими партиями.

Суд 1й инстанции, оценив доказательства по уголовному делу в их совокупности, дал юридическую оценку действиям фио, квалифицировав его действия по ч.3 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору в крупном размере, то есть умышленные действия, непосредственно направленные на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору в крупном размере, и при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Однако судебная коллегия не может согласиться с квалификацией действий фио именно таким образом по следующим основаниям.

Судом 1й инстанции было установлено, что Кусов С.Р. совершил преступление, предусмотренное ч.3 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, действуя группой лиц по предварительному сговору с неустановленным лицом, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство, вступив с ним в соответствующий преступный сговор, и разработав совместно с неустановленным лицом план совершения преступлений, неустановленным лицом были распределены роли в планировавшихся преступлениях, а затем неустановленное лицо предоставило Кусову С.Р. информацию о месте незаконного приобретения наркотических средств, после чего Кусов С.Р. в период времени примерно с 00 часов 01 минуты по 23 часа 59 минут 03 сентября 2021 года, находясь по адресу: Москва, г. адрес незаконно приобрел в целях последующего незаконного сбыта вещество в свертке массой 12, 1 грамм, содержащее в своем составе наркотические средства - героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, являющееся предметом преступления по настоящему уголовному делу, которое, действуя группой лиц по предварительному сговору с неустановленным лицом, согласно распределению ролей расфасовал в 10 свертков, после чего, действуя группой лиц по предварительному сговору с неустановленным лицом, покушался на незаконный сбыт указанных наркотических средств.

В ходе предварительного расследования по уголовному делу, при его допросах, произведенных в установленном законом порядке в присутствии защитника, а так же в судебном заседании суда 1й инстанции Кусов С.Р. отрицал факт совершения им преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, и утверждал, что наркотические средства, являющиеся предметом преступления, он незаконно хранил в целях личного употребления. Показаний о наличии у него неустановленного соучастника, с которым он действовал группой лиц по предварительному сговору, Кусов С.Р. не давал ни в ходе предварительного расследования по уголовному делу, при его допросах, произведенных в установленном законом порядке в присутствии защитника, ни в ходе судебного заседания суда 1й инстанции. Допрошенные по уголовному делу свидетели не дали показаний, из которых можно было бы сделать вывод о наличии у фио неустановленного соучастника, с которым Кусов С.Р. действовал группой лиц по предварительному сговору, и достоверные сведения об этом отсутствуют и в письменных материалах уголовного дела, исследованных судом 1й инстанции и в судебном заседании суда апелляционной инстанции.

Таким образом ни в судебном заседании суда 1й инстанции, ни в судебном заседании суда апелляционной инстанции не было получено доказательств, которые объективно свидетельствовали бы о наличии у фио неустановленного соучастника, группой лиц по предварительному сговору с которым Кусов С.Р. покушался на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, являющихся предметом преступления по настоящему уголовному делу.

В связи с вышеизложенным судебная коллегия считает необходимым исключить из приговора указание на осуждение фио по квалифицирующему признаку группы лиц по предварительному сговору при совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере в связи с недоказанностью наличия в действиях фио указанного квалифицирующего признака, и находит необходимым считать фио осужденным за совершение покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, то есть умышленных действий, непосредственно направленных на совершение указанного преступления, и при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам, изменив приговор суда и в этой его части.

При этом судебная коллегия еще раз обращает внимание на то, что исключение из приговора указания на показания свидетелей Садова С.О, фио, фио, фио и фио об обстоятельствах, ставших им известными со слов фио, и на рапорт оперуполномоченного ОНК УВД адрес ГУ МВД России по адрес фио (т.1, лд23-24) как на доказательства вины фио в совершении преступления, не может оказать влияние на правильность квалификации действий фио именно по ч.3 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, поскольку по уголовному делу имеется достаточное количество других доказательств, которые являются достоверными, и которые свидетельствуют о совершении Кусовым С.Р. непосредственно покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

Так же судебная коллегия отмечает, что преступные действия фио, направленные на приискание и хранение в целях его последующего незаконного сбыта наркотических средств - вещества, содержащего в своем составе наркотические средства - героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, общей массой 12, 1 грамм, что согласно положениям постановления Правительства РФ N1002 от 01 октября 2012 года составляет крупный размер, которое было расфасовано Кусовым С.Р. в 10 свертков, удобных для незаконного сбыта указанных наркотических средств, и помещение Кусовым С.Р. одного изготовленных им свертков с наркотическими средствами в тайник-"закладку", местоположение которой Кусов С.Р. зафиксировал посредством фотоаппарата своего мобильного телефона, представляют собой неоконченный состав преступления, поскольку в судебном заседании было достоверно установлено, что указанные наркотические средства, приисканные и хранимые Кусовым С.Р. в целях их последующего незаконного сбыта неопределенному кругу лиц, употребляющих наркотические средства, путем помещения свертков с наркотическими средствами в "закладки", не были окончательно незаконно реализованы Кусовым С.Р. по независящим от него обстоятельствам - ввиду его задержания сотрудниками полиции и изъятия наркотических средств, являющихся предметом преступления, - 1го свертка с наркотическими средствами - в ходе осмотра места происшествия из сделанного Кусовым С.Р. тайника-"закладки", а остальных 9ти свертков с наркотическими средствами - в ходе осмотра места происшествия с места, на которое указанные свертки были выброшены сожительницей фио - фио Одновременно судебная коллегия обращает внимание на то, что если лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств незаконно приобретает, хранит и перевозит эти средства, тем самым совершая действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по независящим от него обстоятельствам не передает указанные

средства приобретателю, то такое лицо несет уголовную ответственность непосредственно за покушение на незаконный сбыт наркотических средств.

Законных оснований для квалификации действий фио иным образом, нежели по ч.3 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, в том числе - по ч.2 ст.228 УК РФ, судебная коллегия не видит.

Одновременно судебная коллегия исключает из описательно-мотивировочной части приговора указание на то, что наркотическое средство, являющееся предметом преступления, было приобретено Кусовым С.Р. в период времени примерно с 00 часов 01 минуты по 23 часа 59 минут 03 сентября 2021 года по адресу: Москва, г. адрес, поскольку никаких доказательств тому, что наркотическое средство, являющееся предметом преступления, было приобретено Кусовым С.Р. непосредственно 03 сентября 2021 года в период времени примерно с 00 часов 01 минуты по 23 часа 59 минут, и непосредственно по адресу: Москва, г. адрес, ни в судебном заседании суда 1й инстанции, ни в судебном заседании суда апелляционной инстанции получено не было.

При назначении Кусову С.Р. наказания за совершение преступления суд 1й инстанции учел положения ст.60 УК РФ, характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, влияние назначаемого наказания на исправление фио и на условия жизни его семьи, данные о личности фио, который не состоит на учете у психиатра, состоит на учете у нарколога с диагнозом - синдром зависимости от нескольких психоактивных веществ и формально характеризуется по месту жительства, наличие в отношении фио смягчающего наказание обстоятельства - наличие у него хронических заболеваний - врожденный порок сердца, пролапс митрального клапана, признанного таковым в соответствии с положениями ч.2 ст.61 УК РФ, и наличие в отношении фио отягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п."а" ч.1 ст.63 УК РФ, - рецидив преступлений (по смыслу положений п."б" ч.2 ст.18 УК РФ - опасный).

Так же при назначении Кусову С.Р. наказания суд 1й инстанции учел положения ч.3 ст.66 и ч.2 ст.68 УК РФ.

Оснований для назначения Кусову С.Р. наказания более мягкого, нежели лишение свободы, а так же оснований для применения к нему положений ст.64 УК РФ суд 1й инстанции не усмотрел, и таких оснований не усматривает и судебная коллегия.

Оснований для применения к Кусову С.Р. положений ст.73 УК РФ суд 1й инстанции не усмотрел.

Наказание в виде лишения свободы, назначенное Кусову С.Р. судом 1й инстанции, отвечает целям, указанным в ст.6 и ст.43 УК РФ, является справедливым, соразмерным содеянному и данным о личности фио, и оснований для смягчения вида назначенного Кусову С.Р. наказания судебная коллегия не видит.

Одновременно судебная коллегия, с учетом принятого решения об исключении из приговора указания на осуждение фио по квалифицирующему признаку группы лиц по предварительному сговору при совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, считает необходимым смягчить назначенное Кусову С.Р. судом 1й инстанции наказание в пределах санкции ч.4 ст.228.1 УК РФ с учетом положений ч.3 ст.66 и ч.2 ст.68 УК РФ.

Оснований для применения к Кусову С.Р. положений ч.3 ст.68 и ст.64 УК РФ судебная коллегия не видит, учитывая конкретные обстоятельства совершенного Кусовым С.Р. преступления, данные о личности фио, который обнаруживает синдром зависимости от нескольких психоактивных веществ, факт наличия у фио неснятой и непогашенной в установленном законом порядке судимости за совершение, в том числе, преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, и отсутствие в отношении фио такой совокупности смягчающих его наказание обстоятельств, которую можно было признать исключительной и существенно уменьшающей степень общественной опасности совершенного им преступления.

Законных оснований для применения к Кусову С.Р. положений предложения первого ч.1 ст.73 УК РФ не имеется с учетом положений п."в" предложения второго ч.1 ст.73 УК РФ, которые запрещают применять условное осуждение к лицам, совершившим преступление при опасном рецидиве преступлений.

Необходимости в назначении Кусову С.Р. дополнительных видов наказания суд 1й инстанции не усмотрел.

Режим отбывания наказания назначен Кусову С.Р. судом 1й инстанции в соответствии с положениями п."в" ч.1 ст.58 УК РФ и правильно, принимая во внимание то, что Кусов С.Р. совершил особо тяжкое преступление и в его действиях наличествует опасный рецидив преступлений.

Оснований для применения к Кусову С.Р. положений ч.6 ст.15 УК РФ суд 1й инстанции не усмотрел, и таких оснований не усматривает и судебная коллегия, учитывая конкретные обстоятельства совершенного им преступления, данные о его личности и данные о наличии у него неснятой и непогашенной в установленном порядке судимости за совершение, в частности, преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств.

Решение об оставлении ранее избранной в отношении фио меры пресечения в виде заключения под стражу без изменения до вступления приговора в законную силу принято судом 1й инстанции правильно и в целях обеспечения исполнения приговора.

Решение об исчислении срока назначенного Кусову С.Р. наказания со дня вступления приговора в законную силу и о зачете в срок отбывания наказания времени его содержания под стражей принято судом 1й инстанции правильно.

Положения п."а" ч.3.1 ст.72 УК РФ суд 1й инстанции применил к Кусову С.Р. правильно.

Судьба вещественных доказательств по уголовному делу разрешена судом 1й инстанции в соответствии с положениями ст.81 УПК РФ.

Учитывая вышеизложенное, судебная коллегия не видит оснований для удовлетворения апелляционных жалоб и оснований для отмены или изменения приговора суда непосредственно по тем доводам, которые изложены в апелляционных жалобах и в дополнениях к апелляционной жалобе осужденного фио, в связи с чем оставляет апелляционные жалобы без удовлетворения.

Оснований для отмены приговора суда судебная коллегия не видит.

Других оснований для изменения приговора суда, помимо тех, о которых сказано в настоящем апелляционном определении выше, судебная коллегия не усматривает.

На основании вышеизложенного и руководствуясь положениями ст.ст.389.13, 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Бутырского районного суда адрес от 04 апреля 2022 года, постановленный в отношении КУСОВА Сосланбека Русланбековича, паспортные данные, -

изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на показания свидетелей Садова С.О, фио, фио, фио и фио об обстоятельствах, ставших им известными со слов фио, а так же указание на рапорт оперуполномоченного ОНК УВД адрес ГУ МВД России по адрес фио (т.1, лд23-24) как на доказательства вины фио в совершении преступления.

Исключить из приговора указание на осуждение фио по квалифицирующему признаку группы лиц по предварительному сговору при совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере. Считать Кусова С.Р. осужденным за совершение покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, то есть умышленных действий, непосредственно направленных на совершение указанного преступления, и при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на то, что наркотическое средство, являющееся предметом преступления, было приобретено Кусовым С.Р. в период времени примерно с 00 часов 01 минуты по 23 часа 59 минут 03 сентября 2021 года по адресу: Москва, г. адрес.

Смягчить назначенное Кусову С.Р. наказание до 11 (одиннадцати) лет 6 (шести) месяцев лишения свободы.

В остальной части приговор Бутырского районного суда адрес от 04 апреля 2022 года, постановленный в отношении КУСОВА Сосланбека Русланбековича, паспортные данные, - оставить без изменения.

Апелляционные жалобы по их существу - оставить без удовлетворения.

Апелляционное определение, а так же приговор суда могут быть обжалованы в кассационном порядке, предусмотренном гл.47.1 УПК РФ, во Второй кассационный суд общей юрисдикции через суд 1й инстанции, постановивший приговор, в течение 6 месяцев со дня их вступления в законную силу, осужденным Кусовым С.Р. - в тот же срок со дня получения им копий вступивших в законную силу апелляционного определения и приговора суда, а в случае пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении - путем подачи кассационной жалобы непосредственно в суд кассационной инстанции. В случае кассационного обжалования апелляционного определения и приговора суда осужденный Кусов С.Р. вправе ходатайствовать о своем личном участии при рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: