Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 21 декабря 2022 г. по делу N 10-23817/2022

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Комлевой Ю.В, судей фио, фио, с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры адрес фио, осужденных Мачигова А.А, Багуриева Р.И, Миланич Е.В, адвокатов Дубровиной С.Б, фио, Перовой Т.Н, представивших удостоверения и ордера, при секретаре Сигачевой М.С, рассмотрела в судебном заседании апелляционное представление первого заместителя Бутырского межрайонного прокурора адрес Лаврухина Р.В, апелляционные жалобы осужденных Мачигова А.А, Багуриева Р.И, Миланич Е.В, адвокатов фио, Дубровиной С.Б, Перовой Т.Н, на приговор Бутырского районного суда адрес от 09 февраля 2022 года в отношении:

Мачигова Арсена Ахъядовича, паспортные данные ЧИАССР, гражданина Российской Федерации, со средним образованием, состоящего в браке, имеющего детей 2001, 2004 и паспортные данные, работающего в ООО "Трейд Плэйс Кампани" в должности водителя, зарегистрированного по адресу: адрес, фактически проживающего по адресу: адрес, не судимого, осужденного по ч. 2 ст. 162 УК РФ к наказанию в виде 6 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

Багуриева Ризвана Исаевича, паспортные данные, гражданина Российской Федерации, со средним специальным образованием, не состоящего в браке, не работающего, зарегистрированного по адресу: адрес, судимого:

23 ноября 2018 года Тушинским районным судом адрес по ч. 1 ст. 161 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в колонии - поселении;

26 марта 2019 года Замоскворецким районным судом адрес по ч. 1 ст. 161 УК РФ, с учетом апелляционного постановления Московского городского суда от 17 июня 2019 года, к 9 месяцам лишения свободы. На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, назначено наказание в виде 1 года лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Освободившегося 24 июня 2019 года по отбытии срока наказания, осужденного по ч. 2 ст. 162 УК РФ к наказанию в виде 7 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

Миланич Елены Валерьевны, паспортные данные адрес, гражданки Российской Федерации, с высшим образованием, не состоящей в браке, ранее состоявшей в должности полицейского 2 роты 3 батальона второго оперативного полка полиции ГУ МВД России по адрес, зарегистрированной по адресу: адрес, не судимой, осужденной по п. "а" ч. 2 ст. 158 УК РФ к наказанию в виде 3 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения Мачигову А.А, Багуриеву Р.И. в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

Мера пресечения Миланич Е.В. в виде домашнего ареста до вступления приговора в законную силу изменена на заключение под стражу в зале суда.

Срок наказания осужденным Мачигову А.А, Багуриеву Р.И, Миланич Е.В. исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

На основании п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей Мачигова А.А. с 20 апреля 2020 года, то есть с момента фактического задержания, до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

На основании п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей Багуриева Р.И. с 20 апреля 2020 года, то есть с момента фактического задержания, до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

На основании п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей Миланич Е.В. с 23 июня 2020 года, то есть с момента ее задержания в порядке ст. ст. 91, 92 УПК РФ, по 24 июня 2020 года, а также с 09 февраля 2022 года до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

На основании ч. 3.4 ст. 72 УК РФ зачтено Миланич Е.В. в срок лишения свободы период нахождения под домашним арестом с 25 июня 2020 года по 08 февраля 2022 года включительно из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи фио, доложившего материалы дела, судебное решение, доводы апелляционных представления и жалоб, выслушав осужденных Мачигова А.А, Багуриева Р.И, Миланич Е.В, адвокатов Дубровиной С.Б, фио, Перовой Т.Н. по доводам апелляционных представления и жалоб, мнение прокурора фио, просившего об изменении приговора, в том числе по доводам апелляционного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

фио, фио признаны виновными в разбое, то есть в нападении в целях хищения чужого имущества, с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья, группой лиц по предварительному сговору, с применением оружия.

Миланич Е.В. признана виновной в тайном хищении чужого имущества, группой лиц по предварительному сговору.

В судебном заседании фио, Миланич Е.В. вину не признали, фио признал частично.

В апелляционном представлении первого заместителя Бутырского межрайонного прокурора адрес указывается, что в силу ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Таковым признаётся судебный акт, постановленный в соответствии с требованиями УПК РФ и основанный на правильном применении уголовного закона. Согласно п. п. 1, 5 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления; обоснование принятых решений по другим вопросам, указанным в ст. 299 ПК РФ. Признавая подсудимого виновным в совершении преступления, суд не должен ограничиваться ссылкой на соответствующий диспозитивный или квалифицирующий признак преступления, а обязан привести в описательно мотивировочной части приговора обстоятельства, послужившие основанием для вывода о наличии в содеянном указанного признака. Так, в описательно-мотивировочной части приговора (стр. 4) суд установил, что Миланич Е.В. виновна в тайном хищении чужого имущества, группой лиц по предварительному сговору. Далее, суд, анализируя собранные по делу доказательства, квалифицируя действия Миланич Е.В. по п. "а" ч. 2 ст. 158 УК РФ, указал, что она совершила кражу, то есть тайное хищение чужого имущества, группой лиц по предварительному сговору, то есть суд в описательно-мотивировочной части приговора (стр. 4) суд не указал, что она совершила именно кражу, как того требует диспозиция ст. 158 УК РФ. Таким образом, суд первой инстанции допустил существенные противоречия в своих выводах относительно квалификации преступных действий Миланич Е.В, что фактически повлекло за собой произвольную оценку, данную судом её действиям, и нарушение требований ст. 252 УПК РФ. В таком случае описательно-мотивировочная часть приговора подлежит уточнению.

Кроме того, в соответствии с ч. 1.1 ст. 63 УК РФ судья (суд), назначающий наказание, в зависимости от характера и степени общественной опасности преступления, обстоятельств его совершения и личности виновного может признать отягчающим обстоятельством совершение преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя. Факт нахождения лица, совершившего преступление, в состоянии опьянения может быть подтвержден как медицинскими документами, так и показаниями подсудимого, потерпевшего или иными доказательствами. Как следует из материалов уголовного дела, постановления о привлечении в качестве обвиняемых, обвинительному заключению, описательно-мотивировочной части состоявшегося в отношении Мачигова А.А, Багуриева Р.И. приговора, преступление было совершено ими в стоянии опьянения, вызванного употреблением каннабиноидов, что подтверждается актами медицинского освидетельствования на стояние опьянения. Однако, в описательно-мотивировочной части приговора суд не указал мотивы, по которым пришел к выводу об отсутствии необходимости признания отягчающим обстоятельством нахождение Мачигова А. А, Багуриева Р.И. в момент совершения преступления в состоянии наркотического опьянения. При таких обстоятельствах, автор представления полагает, что в соответствии с ч. 1.1 ст. 63 УК РФ подлежит признанию отягчающим обстоятельством совершение Мачиговым А.А, Багуриевым Р.И. преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением каннабиноидов. Далее автор представления отмечает, что в соответствии с п. "о" ч. 1 ст. 63 УК РФ в качестве отягчающего наказание Миланич Е.В. обстоятельства судом признано совершение умышленного преступления сотрудником органа внутренних дел, поскольку на момент совершения преступления Миланич Е.В. проходила службу во 2 оперативном полке полиции ГУ МВД России по адрес.

Однако, совершение умышленного преступления сотрудником органа внутренних дел, не было инкриминировано Миланич Е.В, описание преступления не содержит сведений о том, что оно совершалось Миланич Е.В. при исполнении ею своих служебных обязанностей, поэтому осуждённая была лишена возможности защищаться и оспаривать данное обстоятельство, усугубляющее ее ответственность. При таких обстоятельствах из описательно-мотивировочной части приговора подлежит исключению указание о признании отягчающим наказание Миланич Е.В. обстоятельством - совершение умышленного преступления сотрудником органа внутренних дел, а назначенное ей наказание - смягчению. При назначении наказания Мачигову А.А. в качестве смягчающих наказание обстоятельств в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ суд учел нахождение на его иждивении 2 несовершеннолетних детей, положительную характеристику по месту регистрации, публичное принесение извинений потерпевшей в судебном заседании, состояние его здоровья, оказание помощи супруге и отцу - пенсионеру, являющимися инвалидами, длительный срок нахождения под стражей. Однако, как было установлено в судебном заседании, на вопросы -государственного обвинителя фио пояснял, что у него на иждивении находится еще совершеннолетняя дочь, которую он также содержит. Судом необоснованно не признано в качестве смягчающего наказание Мачигову А.А. обстоятельства в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ наличие совершеннолетней дочери. В соответствии с п. 9 ч. 1 ст. 308 УПК РФ в резолютивной части приговора должно быть указано, в том числе, решение о зачете времени предварительного содержания под стражей, если подсудимый до постановления приговора был задержан, или к нему применялись меры пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста, запрета определенных действий, предусмотренного п. 1 ч. 6 ст. 105.1 УПК РФ. Однако судом при вынесении приговора в отношении осуждённой Миланич Е.В. вышеуказанные требования закона в полном объеме выполнены не были.

Согласно материалам уголовного дела, 20.04.2020г... фио, фио, Миланич Е.В. были задержаны по подозрению в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 162 УК РФ. Однако суд в нарушение вышеуказанных положений закона, в резолютивной части приговора не решилвопрос о зачете в срок отбывания наказания времени задержания Миланич Е.В. в течение одного дня 20.04.2020г. В силу п. 2 ч. 1 ст. 309 УПК РФ в резолютивной части приговора должно содержаться решение вопроса о вещественных доказательствах. В соответствии с п. 1 ч. 3 ст. 81 УПК РФ при вынесении приговора должен быть решен вопрос о вещественных доказательствах. При этом орудия, оборудование или иные средства совершения преступления, принадлежащие обвиняемому, подлежат конфискации, или передаются в соответствующие учреждения, или уничтожаются. Так, в резолютивной части приговора суд постановилуничтожить пистолет "Гроза-05 9 мм Р.А.", тринадцать патронов травматического действия калибра "9 мм Р.А.", магазин от пистолета "Гроза-05 9 мм Р.А.", хранящиеся в камере хранения вещественных доказательств Бутырского МРСО СУ по адрес ГСУ СК РФ по адрес. Однако в соответствии с параграфом 18 Инструкции после разрешения дела, оружие, пули, гильзы и патроны, признанные вещественными доказательствами, должны направляться в распоряжение соответствующего органа внутренних дел, который в установленном законом порядке принимает решение об их хранении, уничтожении или реализации либо использовании в надлежащем порядке, о чем должен быть составлен соответствующий акт, который подлежит направлению в суд. Просит приговор Бутырского районного суда адрес от 9 февраля 2022 года в отношении Мачигова А.А, Багуриева Р.И, Миланич Е.В. изменить:

уточнить в описательно-мотивировочной части приговора, что Миланич Е.В. виновна в краже, то есть тайном хищении чужого имущества, группой лиц по предварительному сговору;

в соответствии с ч. 1.1 ст. 63 УК РФ признать отягчающим обстоятельством совершение Мачиговым А.А, Багуриевым Р.И. преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением -каннабиноидов;

исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание о признании отягчающим наказание Миланич Е.В. обстоятельством совершение умышленного преступления сотрудником органа внутренних дел, смягчить назначенное ей наказание до 2 лет 11 месяцев лишения своды;

признать в качестве смягчающего наказание Мачигову А.А. обстоятельства в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ нахождение у него на иждивении совершеннолетней дочери и смягчить назначенное ему наказание до 5 лет 11 месяцев лишения свободы;

зачесть время предварительного содержания под стражей Миланич Е.В. в период 20.04.2020г. на основании положений п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 03.07.2018 N 186-ФЗ) в срок отбытия наказания в виде лишения свободы из расчета 1 день содержания под стражей за 1, 5 дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима;

исключить из приговора указание об уничтожении вещественного доказательства в виде пистолета "Гроза-05 9 мм Р.А.", тринадцати патронов травматического действия калибра "9 мм Р.А.", магазина от пистолета Гроза-05 9 мм Р.А.", передать его после вступления приговора в законную силу в УМТ и ХО ГУ МВД России по адрес.

Осужденный фио в апелляционной жалобе и дополнениях к ней считает приговор незаконным и необоснованным, поскольку вину не признает. В магазине у него произошел конфликт с потерпевшей фио, которая его обвинила в хищении товара. Пыталась самостоятельно его досмотреть. Поэтому он расстегнул одежду и вынужденно продемонстрировал наличие травматического пистолета, а также показал удостоверение участника боевых действий. Пистолет ни на кого не наставлял, он был разряжен, обойма с патронами была удалена, тем самым он проявлял мирные намерения, в связи с чем его действия не могут рассматриваться, как разбой. Приводит показания осужденного фио, который заявил, что он один и самостоятельно похитил спиртное, отрицает наличие сговора. Свидетель фио меняла свои показания, на что суд не обратил внимание. Судом не допрошен таксист, показания которого имеют значение. Свидетели фио и Мельников, сотрудники ОВППС, по его мнению, давали одинаковые показания. Согласно протоколам допроса, фио и фио допрошены в одно и тоже время, поэтому просит признать их недопустимыми доказательствами. Видеозапись камеры наблюдения в магазине имеет следы редактирования. Согласно выводам независимой экспертизы, сотрудники магазина не имеют чувства страха. Также эксперт сделала вывод, что следователь удалил часть исходных данных. Стороной защиты была предоставлена видеозапись в полном объеме, без редактирования. Однако суд не признал оригинал видеозаписи и заключение специалиста доказательствами по делу. Указывает, что не проведена очная ставка с директором магазина. В данном случае имел место эксцесс исполнителя. фио не пересекал расчетно-кассовый узел, а конфликт с потерпевшей происходил в торговом зале. О хищении фио ему стало известно после того, как они покинули магазин. Приводит показания фио, Есункулова, якобы, определивших их национальность. Оспаривая результаты медосвидетельствования, заявляет, что не употреблял каннабиноиды, а принимал лекарственный препарат.

Суд установил, что умысел был направлен на тайное хищение, доказательств предварительной договоренности на разбойное нападение, не имеется. Назначая наказание, суд не в полной мере учел смягчающие обстоятельства, наличие государственных наград, троих детей, жены - инвалида. Указывает, что он является ветераном боевых действий, пенсионером, к административной ответственности не привлекался, трудоустроен, характеризуется положительно. Просит приговор отменить, дело направить на новое судебное разбирательство.

Осужденный фио в своей апелляционной жалобе считает приговор незаконным, поскольку судом дана неверная оценка обстоятельствам дела, доказательствам. Приводит понятие эксцесса исполнителя, заявляя, что иные участники не подлежат ответственности. Вывод о том, что он был заранее проинформирован о наличии у фио оружия и его применения, не подтверждается доказательствами. Обращает внимание, что судом верно квалифицированы действия Миланич Е.В, поскольку судом установлено, что между осужденными имел место сговор на тайное хищение. Поэтому вывод суда о квалификации его действий по ч. 2 ст. 162 УК РФ, ошибочен, что повлекло суровое наказание. Просит приговор отменить ввиду неверной квалификации, поскольку его действия подлежат квалификации по п. "а" ч. 2 ст. 158 УК РФ, назначив справедливое наказание.

Осужденная Миланич Е.В. в апелляционной жалобе и дополнениях к ней указывает, что преступление не совершала, в преступный сговор не вступала, что подтверждают осужденные и Абдрайымов, таксист, который не допрошен. Последний давал показания под давлением, заявляя, что она (осужденная) занималась продажей алкоголя. Его показания (т.1л.д.156-158, 208-210), вопреки возражениям, оглашены 17.11.2021 года. фио иностранный гражданин и плохо изъясняется на русском. Суд не дал его показаниям оценку. Указанный разговор опровергает свидетель защиты, фио. Не дал оценку суд и показаниям свидетеля фио. Ее обвиняют в сговоре, так как она наблюдала за окружающей обстановкой. Однако данное обстоятельство опровергает таксист фио, указывая, что она из машины не выходила. Далее осужденная приводит анализ и дает свою оценку доказательствам, указывая, что у нее предварительного сговора не было. При ее допросе в качестве свидетеля на нее оказывалось психологическое давление. Отмечает, что согласно протоколам допросов ее, потерпевшей и производства очной ставки, все они проведены в одно время. Не согласна с тем, что суд признал отягчающим обстоятельством п. "о" ч. 1 ст. 63 УК РФ, совершение преступления сотрудником органов внутренних дел. Однако описание преступления не содержит сведений о том, что оно совершено ею при исполнении служебных обязанностей. Просит исключить данное обстоятельство, а также приговор отменить, дело передать на новое судебное разбирательство.

В апелляционной жалобе адвокат Яковлев С.И. в защиту Миланич Е.В. считает, что приговор Бутырского районного суда адрес подлежит отмене в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела и существенным нарушением уголовно-процессуального закона. Оценивая доказательства виновности Миланич Е.В, положенные судом в основу приговора, адвокат отмечает, что доказательств ее причастности к преступлению, предварительной договоренности на совершение преступления, не имеется. фио и фио в судебном заседании отрицали участие Миланич Е.В. в инкриминируемом преступлении, указали, что Миланич Е.В. не знала о краже водки. Свидетель фио ни о каких разговорах в такси о планах разбойного нападения на магазин "Магнолия" Миланич Е.В. не пояснял. фиоИ показал в судебном заседании, что желание украсть товар возникло в момент конфликтного разговора между сотрудниками магазина и фио Воспользовавшись суматохой он беспрепятственно вышел из магазина не оплатив товар. Обвиняемый фио на допросе в судебном заседании так же заявил, что о намерении похитить товар из магазина Магнолия Миланич Е.В. ничего не было известно, и он с ней не обсуждал такой план. Исходя из изложенного, сторона защиты считает, что к Миланич Е.В. не может быть применён квалифицирующий признак кражи - группой лиц по предварительному сговору. У Миланич Е.В. не было умысла, последняя у входа в магазин не стояла, за окружающей обстановкой не наблюдала, соответственно не причастна к совершению преступления в магазине "Магнолия". Что касается о готовящейся краже и обсуждения Миланич Е.В. с Багуриевым Р.И. хищение товара, то данное обстоятельство известно из допроса Миланич Е.В. в статусе свидетеля, когда отсутствовал защитник. В судебном заседании Миланич Е.В. просила исключить эти показания.

Предлагаемый осужденной фио своему сослуживцу, сотруднику полиции фио купить у нее алкоголь по низкой цене за несколько часов до совершения разбойного нападения на магазин Магнолия, то она предлагала свой алкоголь, находившейся у нее дома, поэтому показания фио не являются доказательством обвинения. Назначая наказание Миланич Е.В. в виде трёх лет лишения свободы суд учёл в качестве отягчающего обстоятельства ее статус полицейского. Однако, оставил без внимания обстоятельства задержания полицейской Миланич Е.В, которая самостоятельно подошла к полицейским после задержания Мачигова А.А. и Багуриева Р.И. для выяснения причин их задержания. Миланич Е.В, имея возможность скрыться, не скрылась, что свидетельствует о её неосведомленности о совершённом преступлении. Просит приговор Бутырского районного суда адрес от 09 февраля 2022г в отношении Миланич Е.В. отменить, прекратить уголовное дело в отношении Миланич Е.В. на основании п. 1 ч. 1ст. 27 УПК РФ. В случае если судебная коллегия не согласится с данными доводами, просит смягчить ей наказание.

Адвокат Перова Т.Н. в защиту Миланич Е.В. также не согласна с приговором, поскольку Миланич Е.В. преступлений не совершала, доказательства её виновности получены с нарушением уголовно-процессуального закона. Оспаривает содержащуюся в приговоре ссылку о наличии преступного сговора с обвиняемыми фио и фио, показания на предварительном следствии дала в качестве свидетеля, под давлением со стороны оперативных сотрудников полиции. Изложив свою оценку доказательствам, оспаривая осуждение за кражу, считает, что виновность осужденной не установлена. При этом автор жалобы подробно приводит правовое понятие преступления (кража, разбойное нападение), мнение ученых - правоведов, авторов учебников, раскрывающих понятие преступлений, ее составных частей. Указывает, что сторона обвинения не предъявила доказательства в опровержение доводов защиты. Отсутствует предварительный сговор группы лиц. Обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, если в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления доказана. В связи с этим обвинительный приговор должен быть постановлен на достоверных доказательствах, когда по делу исследованы все возникшие версии, а имеющиеся противоречия выяснены и оценены. Признание подсудимым своей вины, если оно не подтверждено совокупностью других собранных по делу и исследованных в судебном заседании доказательств, не может служить основанием для постановления обвинительного приговора. Миланич Е.В. имеет положительные характеристики, не судима, не привлекалась к уголовной ответственности. Просит оправдать Миланич Е.В. по обвинению в совершении преступления, предусмотренного п. "а" ч. 2 ст. 158 УК РФ.

Адвокат Дубровина С.Б. в защиту Мачигова А.А, не соглашаясь с приговором, считает его незаконным и необоснованным. Защита полагает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом при рассмотрении уголовного дела в отношении Мачигова А. А, допущено существенное нарушение уголовно процессуального закона, неправильно применен уголовный закон. В соответствии со ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, если в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления доказана. В связи с этим судам надлежит исходить из того, что обвинительный приговор должен быть постановлен на достоверных доказательствах, когда по делу исследованы все возникшие версии, а имеющиеся противоречия выяснены и оценены. Суд в соответствии с требованиями закона должен указать в приговоре, почему одни доказательства признаны им достоверными, а другие отвергнуты. По убеждению защиты, вина Мачигова А.А. в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 162 УК РФ не доказана, вывод суда о его виновности основан на предположениях и недопустимых доказательствах. По делу нет доказательств, подтверждающих, вступления Мачигова А.А. в преступный сговор с Багуриевым Р.И. и Миланич Е.В, направленный на тайное хищение алкогольной продукции из магазина. Затем, действуя в продолжение преступного умысла, совершил эксцесс исполнителя, имея совместный с Багуриевым Р.И. умысел, направленный на нападение в целях хищения чужого имущества, с угрозой применения насилия для жизни и здоровья, группой лиц по предварительному сговору, с применением оружия.

Это предположение, которое без объективной проверки судом положено в основу вывода о виновности фио Между тем, фио свою вину в совершении разбоя не признал и в ходе предварительного и судебного следствия давал последовательные показания, из которых следует, что ему ничего не было известно о хищении Багуриевым Р.И. водки из магазина. Потерпевшая фио необоснованно обвинила его (Мачигова А.А.) в краже товаров, на ее требование он продемонстрировал, что под курткой у него находится лишь пистолет, при этом продемонстрировал удостоверение, каких-либо угроз применения насилия в адрес потерпевшей не высказывал. фио также сообщал, что у него возник умысел на хищение только когда он зашёл в магазин за покупками, фио ничего об этом не знал, рассказал ему о хищении водки уже после конфликта в магазине, когда находились в такси. Адвокат указывает, что показания потерпевшей фио, свидетелей фио, фио, фио опровергаются видеозаписью событий, как имеющейся в деле, так и приобщённой судом по ходатайству защиты. Защитой получено заключение специалиста Центра экспертиз и экономико-правового консультирования "Центроконсалт" Обоймовой СМ, которая указала, что в поведении участников события, зафиксированного на предоставленных видео, психологических признаков страха или испуга не выявлено. Однако суд необоснованно не признал данное заключение и показания специалиста в качестве доказательства по делу. Суд необоснованно огласил и признал доказательством показания свидетеля фио в ходе допроса и очной ставки с Миланич Е.В, поскольку суду не были представлены достаточные сведения об отсутствии свидетеля в Российской Федерации, невозможности его извещения и установления места нахождения, позволяющих огласить показания на основании п. 5 ч. 2 ст. 281 УПК РФ.

Что же касается показаний свидетелей фио, фио, фио, фио, фио, фио о том, излагающих обстоятельства обращения в полицию водителя такси, указавшего, что осужденные сели к нему в такси и заставили его передвигаться на автомобиле под угрозой пистолета, защита считает их недопустимыми. Поскольку они не подтверждаются материалами дела. фио о таком поведении осужденных не сообщал следователю, а показания сотрудников полиции, воспроизводящие показания обвиняемых, свидетелей, являются недопустимыми доказательствами. Судом незаконно призваны допустимым доказательством показания Миланич Е.В, данные ею в качестве свидетеля, видео ее допроса, протокол очной ставки свидетеля Миланич Е.В. со свидетелем фио адрес приговор является чрезмерно суровым и несправедливым, поскольку при отсутствии отягчающих обстоятельств и наличии смягчающих обстоятельств, определение столь длительного срока лишения свободы является несправедливым. Совокупность смягчающих обстоятельств являются исключительными, позволяющими применение ст. ст.64 и 73 УК РФ. В дополнениях к жалобе адвокат анализирует показания потерпевшей фио, свидетелей Нибежевой, фио, Улмасовой, указывает на отсутствие доказательств предварительного сговора на совершение какого-либо преступления, показания фио необходимо оценить критически, поскольку противоречит видеозаписи событий. фио передавал деньги фио на покупки, однако фио совершил кражу. Суд не проверил заявление фио о применении к ней недозволенных методов следствия, в связи с чем она дала свидетельские показания, которые нельзя использовать как доказательство ее виновности. Просит приговор Бутырского районного суда адрес от 09.02.2022 года в отношении Мачигова А.А. отменить. Вынести оправдательный приговор за отсутствием в действиях Мачигова А.А. состава преступления.

Судебная коллегия, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных представления и жалоб, приходит к следующему.

Вывод суда первой инстанции о виновности осужденных в содеянном, основан на имеющихся в материалах дела доказательствах, непосредственно исследованных в судебном заседании.

В частности, в обоснование вывода о виновности Мачигова А.А, Багуриева Р.И. и Миланич Е.В. приведены:

показания потерпевшей фио, директора магазина "Магнолия" адрес "Т и К Продукты" по адресу: адрес, о том, что 20 апреля 2020 года она находилась на рабочем месте, когда примерно в 17 часов 30 минут обратила внимание на двух мужчин, находившихся в торговом зале. Один из которых направился в отдел алкогольной продукции. Мужчины показались ей подозрительными, поэтому она со своим заместителем фио прошла в торговый зал. Она подошла к мужчине, находившему в отделе алкогольной продукции, как потом было установлено (фио), увидела, что у него под одеждой находятся предметы, предположительно алкогольная продукция. Она предложила Багуриеву Р.И. достать эти предметы. В этот момент к ней подошел, как установлено фио, который стал на нее кричать, высказывать в ее адрес оскорбления, стал угрожать, достал из-под одежды предмет, похожий на пистолет, продемонстрировал его ей, при этом достал из указанного предмета магазин. фио при этом находился рядом, также рядом в этот момент находилась и ее заместитель, фио фио действий Мачигова А.А. она испугалась за свою жизнь. После чего осужденные беспрепятственно покинули магазин. Она считает, что осужденные действовали вместе. После того, как они вышли из магазина, были вызваны сотрудники полиции, составлен акт инвентаризации, поэтому установлено, что была похищена алкогольная продукция;

показания свидетеля фио, заместителя директора магазина "Магнолия" адрес "Т и К Продукты" по адресу: адрес, о том, что когда она и фио вышли в зал, подошли к фио и поинтересовались о наличии у него товара, который он не планировал оплачивать, тот заявил, что таких товаров у него нет. Однако у него из-под куртки торчал какой-то предмет. В это время фио продолжал находиться в зале и набирал продукты в корзину. Увидев, что они подошли к фио, фио подошел к ним, между ним и фио произошел конфликт, в ходе которого он стал оскорблять ее, высказывать ей угрозы, в том числе, что она не дойдет до дома. В ходе этого конфликта фио из внутреннего кармана одежды достал предмет, похожий на пистолет, который продемонстрировал директору, в результате чего она испугалась его действий. После случившегося осужденные покинули магазин. Было установлено, что из магазина похищена алкогольная продукция - водка;

показания свидетеля фио, продавца магазина "Магнолия" по адресу: адрес, о том, что 20 апреля 2020 года в вечернее время она находилась на рабочем месте, когда увидела, что между директором магазина фио и покупателем произошел конфликт. Недалеко от места конфликта находилась сотрудница магазина фио и еще мужчина. Она поняла из разговоров, что мужчины хотели украсть из магазина водку. Во времени конфликта у мужчины в руках, который находился рядом с фио, увидела пистолет, при этом мужчина что-то кричал, поэтому она сильно испугалась;

показания свидетеля фио, продавца - кассира адрес "Т и К Продукты", магазина "Магнолия", о том, что 20 апреля 2020 года она находилась на рабочем месте, когда обратила внимание, что директор магазина фио и ее заместитель подошли к двум мужчинам, при этом директор стала предлагать им выложить, находившийся при них товар. В какой-то момент один из мужчин достал из-под одежды предмет, похожий на пистолет, стал высказывать фио угрозы, слышала, как мужчина говорил директору, что она не дойдет до дома. В этой связи был вызван наряд полиции. Со стороны осужденных попыток оплатить товар не было. Впоследствии она узнала, что из магазина была похищена водка;

показания свидетеля фио, водителя "Яндекс Такси", о том, что 20 апреля 2020 года ему поступил заказ в 15 часов 34 минуты на адрес: адрес, когда он приехал по указанному адресу, увидел женщину (Миланич Е.В.), которая стояла с двумя мужчинами, одетых в форму сотрудников полиции. Сама фио была одета в гражданскую одежду. Учитывая карантинные меры в адрес он поинтересовался у Миланич Е.В. о наличии пропуска, на что она сообщила, что ей он не нужен, так как она является сотрудником полиции, однако удостоверение не показывала. После она назвала ему адрес адрес. Когда они туда подъехали, к ним подсели двое мужчин кавказкой национальности (фио и фио). Адрес заказа был адрес, адрес, но сначала они остановились на адрес, где Миланич Е.В. пошла в аптеку, а фио и фио пошли в магазин "Магнолия", отсутствовали минут десять-пятнадцать, затем они поехали на адрес, адрес, там они тоже остановились рядом с магазином "Магнолия", Миланич Е.В. оставалась в машине, а фио и фио зашли магазин, минут через десять они вышли, сели в машину и они поехали в сторону адрес, адрес, по дороге они вновь попросили остановиться у магазина "Магнолия" по адресу адрес. Он остановил машину у магазина по вышеуказанному адресу, при этом Миланич Е.В. оставалась в машине. В этот момент она с кем-то разговаривала по телефону о том, что у нее имеется алкогольная продукция - водка, но какой марки, на тот момент она назвать не могла, так как еще не знала, и она готова все продать, а также что у нее в наличии имеется кофе и шоколад, который так же готова продать. С кем она разговаривала по телефону, он не знает. Девушка на протяжении всего времени, пока двое мужчин отсутствовали, вела себя неспокойно, постоянно оглядывалась и нервничала. фио и фио отсутствовали примерно минут десять-пятнадцать. Из разговора между ними он понял, что мужчины "чеченцы", а Миланич Е.В. заявила, что работает в полиции и проблем в ходе поездки у них не будет.

Когда они находились на адрес, у одного из мужчин он видел удостоверение, похожее на удостоверение сотрудника ФСБ, также тот продемонстрировал ему предмет, похожий на пистолет, находившийся у него в подмышечной кобуре. Когда они ехали в машине, рядом с ним сидел один из мужчин, а сзади сидели женщина и мужчина. Он их высадил около магазина "Дикси", на остановке общественного транспорта. Они просили его отвезти их по адресу адрес, на что он попросил оплатить проезд, но они не оплатили, а Миланич Е.В. показала ему полиэтиленовый пакет и сказала, что если они продали бы товар, то она с ним расплатилась бы. При этом, что было в пакете он не видел, но так как они не оплатили проезд, он им сказал вызывать другое такси. Он поехал в сторону адрес, где его остановили сотрудники ППСП, а затем приехали сотрудники ДПС, которые спросили, где он высадил пассажиров, он им показал;

показания свидетеля фио, полицейского ОВ ППСП ОМВД России по адрес, о том, что в апреле 2020 года он совместно с фио находился при исполнении служебных обязанностей на обслуживаемой территории, когда от оперативного дежурного поступила информация о совершении преступления с применением оружия на адрес. По указанному адресу к ним обратился мужчина азиатской национальности, который пояснил, что является водителем такси, при этом сообщил, что к нему в машину сели девушка и двое мужчин кавказкой национальности, которые угрожали ему пистолетом и заставляли передвигаться по различным адресам, один из мужчин демонстрировал ему пистолет, сказал, что пассажиры пересели в другой автомобиль такси. Проехав по адресу, указанному водителем такси, они увидели другой автомобиль, в котором находились двое мужчин кавказкой национальности. Мужчины вышли из машины, при этом у одного из них под одеждой находился травматический пистолет, на который имелось разрешение. Через некоторое время к ним подошла девушка. Мужчинам и женщине было предложено проследовать в отдел полиции для дальнейшего разбирательства;

показания свидетеля фио, полицейского - водителя ОВ ППСП ОМВД России по адрес, о том, что 20 апреля 2020 года он совместно с фио находился при исполнении служебных обязанностей в составе автопатруля, когда им от оперативного дежурного поступила информация о совершенном преступлении. Прибыв по указанному оперативным дежурным адресу, увидели водителя такси, который сообщил им, что пассажиры такси - двое мужчин и женщина, угрожая ему оружием, заставляли его ездить по различным адресам. В настоящее время пассажиры его такси пересели в другое такси. После чего они проехали к магазину, адрес которого указал водитель такси, где они увидели другой автомобиль, в котором находились двое мужчин кавказкой национальности. У одного из мужчин он увидел под одеждой кобуру, в которой находился травматический пистолет, на который имелось разрешение. Туда же подъехал наряд ДПС, а через некоторое время подошла девушка, которая представилась женой одного из мужчин. При этом в багажнике машины были обнаружены пакеты с продуктами питаниями. После чего мужчинам и девушке было предложено проследовать в отдел полиции;

показания свидетеля фио, старшины 2 роты 2 специализированного оперативного полка полиции ГУ МВД России по адрес, о том, что вместе с ним проходила службу Миланич Е.В. 20 апреля 2020 года примерно в 14 часов 00 минут он находился на рабочем месте, когда в служебное помещение, где также находились другие сотрудники, пришла Миланич Е.В. и сообщила, что ее знакомый закрывает магазин продуктов, в связи с чем, распродает алкогольную продукцию и предложила приобрести у нее алкоголь с 50% скидкой. На предложение фио он ответил отказом, поскольку он не был заинтересован в приобретении алкогольной продукции. Кроме этого, сообщил, что также 20 апреля 2020 года ему примерно в 17 часов 00 минут на мобильный телефон звонила Миланич Е.В, снова предложила приобрести алкогольную продукцию, на что он ответил отказом. При этом Миланич Е.В. не указывала, какую именно алкогольную продукцию она может предложить;

показания свидетеля фио, инспектора 1 взвода ДПС 4 роты ДПС ОБ ДПС ГИБДД УВД по адрес ГУ МВД России по адрес, о том, что 20 апреля 2020 года он находился при исполнении служебных обязанностей совместно с инспектором ДПС фио, когда от оперативного дежурного поступила информация об угрозе применения оружия в отношении водителя такси. Совместно с напарником проследовал по указанному адресу, где находился водитель такси, который сообщил, что ранее находившиеся в машине пассажиры пересели в другой автомобиль такси. Проследовав по указанному водителем направлению, они увидели остановленный сотрудниками патрульно - постовой службы другой автомобиль такси, возле которого находилось двое мужчин кавказкой национальности и сотрудники полиции. Через некоторое время к ним подошла девушка. При этом у одного из мужчин был предмет, похожий на пистолет, в багажнике находились пакеты с продуктами питания. После чего данные и мужчины и женщина были препровождены в отдел полиции;

показания свидетеля фио, инспектора 1 взвода ДПС 4 роты ДПС ОБ ДПС ГИБДД УВД по адрес ГУ МВД России по адрес, о том, что 20 апреля 2020 года совместно с инспектором фио проследовали по указанному оперативным дежурным адресу, где увидели водителя такси, который сообщил, что перевозил женщину и двоих мужчин кавказской национальности, один из которых демонстрировал ему пистолет. Между ним и мужчинами произошел конфликт, указал, что пассажиры пересели в другой автомобиль такси. Он и фио направились в указанном водителем такси направлении. Через некоторое время увидели остановленный патрульно - постовой службой ОМВД по адрес автомобиль такси, возле которого находилось двое мужчин кавказкой национальности и сотрудники полиции. На требование сотрудника полиции один из мужчин, которым оказался фио, добровольно выдал из кобуры, находящейся под одеждой, предмет, похожий на пистолет. Вторым мужчиной оказался Багуриев Р.И. Через некоторое время на место, где находились мужчина и сотрудники полиции, подошла женщина, оказавшейся Миланич Е.В. Также в багажнике такси находились два пакета с алкогольной продукцией и продуктами питания. После чего мужчинам и женщине было предложено проследовать в отдел полиции;

показания свидетеля фио, старшего оперуполномоченного по ОВД ОСБ УВД по адрес ГУ МВД России по адрес, о том, что 21 апреля 2020 года он присутствовал при проведении допроса в качестве свидетеля Миланич Е.В, которая являлась сотрудником полиции. При проведении допроса Миланич Е.В. применялась видео-запись, были просмотрены записи с камер видеонаблюдения, расположенные в магазине "Магнолия";

показания свидетеля фио, старшего участкового уполномоченного ОМВД России по адрес, о том, что 20 апреля 2020 года во второй половине дня ему позвонил директор магазина "Магнолия" по адресу: адрес, фио, которая сообщила ему, что в магазине произошло хищение, при этом ей угрожали пистолетом.

Виновность осужденных подтверждается совокупностью других доказательств, а именно:

заявлением фио от 20 апреля 2020 года о том, что она просит принять меры к двум неизвестным ей лицам, которые, размахивая предметом, похожим на пистолет, и высказывая угрозы в ее адрес, открыто похитили алкогольную продукцию, а именно водку "Русский стандарт платинум";

протоколом осмотра места происшествия от 20 апреля 2020 года, каковым являлся магазин "Магнолия" по адресу: адрес;

протоколом осмотра места происшествия от 20 апреля 2020 года, каковым являлся автомобиль марки "Форд Фокус", регистрационный знак ТС, в котором были обнаружены и изъяты три бутылки водки марки "Русский стандарт";

протоколом личного досмотра

фио, о том, что фио выдал травматический пистолет "Гроза" N 100011 с магазином в котором находились 13 патронов;

заключением эксперта от 18 сентября 2020 года N 2700 (баллистическая экспертиза), о том, что пистолет без серии, N 100011, 2008 года, является пистолетом Гроза-05 калибра 9 мм Р.А. и относится к огнестрельному оружию ограниченного поражения, отечественного промышленного производства, предназначенный для стрельбы патронами калибра 9 мм Р.А, снаряженными резиновыми травматическими пулями. Пистолет для производства выстрелов пригоден. Тринадцать патронов боеприпасами не являются, относятся к травматическим патронам калибра 9 мм Р.А. с резиновой пулей, иностранного промышленного производства, патроны для производства выстрела пригодны. Данные патроны предназначены для использования в огнестрельном оружии ограниченного поражения: в пистолетах: марка автомобиля калибра 9 мм Р.А, марка автомобиля "Макарыч" калибра 9 мм Р.А, "Гроза" калибра 9 мм Р.А, МР-79-9ТМ калибра 9 мм Р.А, в револьвере Р1 "Наганыч" калибра 9 мм Р.А, и в другом оружии, которое сконструировано под данный патрон;

ответом на запрос из адрес "Т и К Продукты", о том, что адресом местонахождения магазина "Магнолия", является адрес;

протоколом осмотра пистолета "Гроза-05 9 мм Р.А.", тринадцати патрон травматического действия калибра "9 мм Р.А.", магазина от пистолета "Гроза-05 9 мм Р.А";

протоколом осмотра диска c видеозаписью от 20 апреля 2020 года магазина "Магнолия";

протоколом осмотра акта инвентаризации от 20 апреля 2020 года, счет-фактуры N 371047948 от 14 ноября 2019 года;

протоколом осмотра трех стеклянных бутылок водки "Русский Стандарт Платинум", объемом 0, 5 л.;

выпиской из приказа 2-го оперативного полка полиции ГУ МВД России по адрес N 238 л/c от 16 октября 2019 года о назначении Миланич Е.В, прошедшую стажировку, на должность полицейского 2 роты 3 батальона, по контракту сроком на 4 года, с 15 октября 2019 года, с присвоением ей первого специального звания "младший сержант полиции", личного номера ВБ-002201, с нагрудным знаком сотрудника полиции серии МКВ номер 010487;

вещественными доказательствами, каковыми являются - пистолет "Гроза-05 9 мм Р.А.", тринадцать патронов травматического действия калибра "9 мм Р.А.", магазин от пистолета "Гроза-05 9 мм Р.А", CиДи-Эр диск марки "Вербатим" c пояснительной надписью "видеозапись от 20 апреля 2020 года магазина Магнолия", акт инвентаризации от 20 апреля 2020 года, счет-фактура N 371047948 от 14 ноября 2019 года на 3-х листах, три бутылки водки "Русский Стандарт Платинум", объемом 0, 5 л.

В судебном заседании все материалы дела проверялись, в приговоре дана оценка каждому доказательству, так и их совокупности.

Так, оценивая показания потерпевшей фио, свидетелей фио, фио, фио, фио, фио, фио, фио, фио, фио, фио, фио, следователя СУ УВД по адрес ГУ МВД России по адрес фио, суд принял их в качестве доказательств, поскольку они последовательны, непротиворечивы, согласуются как между собой, так и с другими доказательствами по делу, признанными относимыми, достоверными и допустимыми, в связи с чем, суд первой инстанции обоснованно не усмотрел оснований для исключения показаний указанных лиц из числа доказательств. При этом показания свидетеля фио оглашены в соответствии с требованиями п. 5 ч. 2 ст. 281 УПК РФ, поскольку принятыми мерами установить его место нахождения для вызова в судебное заседание не представилось возможным.

В свою очередь, оценивая показания свидетеля защиты фио, подруги осужденной Миланич Е.В, о том, что 20 апреля 2020 года они действительно обсуждали с Миланич Е.В. наличие у последней продуктов, в том числе алкогольной продукции, суд отметил, что приведенные свидетелем обстоятельства не могут свидетельствовать об отсутствии в действиях Миланич Е.В. состава инкриминируемого ей преступления, поскольку не опровергают обстоятельства совершения преступления.

Оценивая показания Мачигова А.А. и Миланич Е.В, отрицающих свою причастность к совершению преступления, а также показания Багуриева Р.И, частично признавшего свою вину в совершении преступления, суд обоснованно подошел к ним критически, расценив их как способ уклониться от уголовной ответственности, поскольку факт совершения преступления и вина осужденных установлена совокупностью доказательств, которым дана надлежащая оценка.

Проверив доводы осужденных и их защитников, представивших заключение специалиста Центра экспертиз и экономико-правового консультирования (ЦЕНТРОКОНСАЛТ) N П-210402/1 фио, которая дала в своем заключении и в ходе допроса в суде психологическую оценку, касающуюся поведения участников событий, отображенных на видео-записи, исследованной в судебном заседании, суд дал им соответствующую правовую оценку и обоснованно не признал их в качестве доказательств по уголовному делу. В этой связи оснований для признания видеозаписи камер видеонаблюдения магазина "Магнолия" действий осужденных Мачигова А.А. и Багуриева Р.И. недопустимыми доказательствами, не имеется.

Доводы стороны защиты об отсутствии доказательств того, что Миланич Е.В. предпринимала попытки реализовать похищенный товар, в том числе алкогольные напитки, являлись предметом проверки суда первой инстанции, в связи с чем суд правильно пришел к выводу о том, что они противоречат фактическим обстоятельствам, установленным в ходе судебного разбирательства. По делу достоверно установлено, что Миланич Е.В. пыталась реализовать похищенные товары.

Анализ приведенных выше и других имеющихся в материалах дела доказательств, свидетельствует о том, что суд, установив обстоятельства дела, обоснованно квалифицировал действия осужденных фиоА. и Багуриева Р.И, как разбой, то есть нападение в целях хищения чужого имущества, с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья, группой лиц по предварительному сговору, с применением оружия.

Как правильно указал суд, в отношении потерпевшей фио со стороны Мачигова А.А. и Багуриева Р.И. имело место угроза применения насилия, опасного для жизни и здоровья, что объективно подтверждается местом совершения преступления, обстоятельствами преступных действий Мачигова А.А. и Багуриева Р.И, их преимуществом над потерпевшей фио, применением Мачиговым А.А. травматического пистолета, используемого в качестве оружия, угрозами, высказанными в адрес потерпевшей, что в совокупности свидетельствует о том, что у фио имелись реальные основания опасаться осуществления угроз применения насилия, опасного для ее жизни и здоровья, что подтверждает наличие умысла у Мачигова А.А. и Багуриева Р.И. на совершение преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 162 УК РФ.

Суд первой инстанции обоснованно признал, что фио до начала преступления был информирован о наличии у Мачигова А.А. оружия, поскольку фио, находясь в автомобиле такси, демонстрировал пистолет. О наличии единого преступного умысла у Мачигова А.А. и Багуриева Р.И, направленного на совершение разбоя с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья, с применением оружия, свидетельствует факт нахождения Багуриева Р.И. в непосредственной близости от Мачигова А.А, демонстрировавшего оружие, высказывавшего угрозы в адрес потерпевшей фио, не предпринявшего меры на прекращение преступных действий, использовавшего данную ситуацию для беспрепятственного удержания похищенного имущества.

Согласиться с доводами стороны защиты о необходимости изменения квалификации действий осужденного Багуриева Р.И. на кражу, а также оправдания Мачигова А.А, нельзя.

Как правильно указано в решении суда, о наличии состава преступления, свидетельствуют активные действия осужденных, направленные на достижение преступного результата.

Угроза применения насилия, опасного для жизни и здоровья, в действиях осужденных Мачигова А.А. и Багуриева Р.И. в отношении потерпевшей проявилась, в том, что в момент совершения насильственных действий создавалась реальная опасность для жизни и здоровья потерпевшей, а с учетом обстоятельств дела, то есть места и времени совершения преступления, количества нападавших, характера предмета, которым они угрожали, потерпевшая реально воспринимала угрозы Мачигова А.А. и Багуриева Р.И. применить в отношении нее физическое насилие опасное для жизни и здоровья, реально.

Вместе с тем данный приговор в отношении Миланич Е.В. подлежит изменению по следующим основаниям.

Так, в соответствии с п. 3 ст. 389.15 УПК РФ основанием отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке является неправильное применение уголовного закона.

На основании п. 2 ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ неправильным применением уголовного закона является нарушение требований Общей части УК РФ.

Согласно ч. 5 ст. 33 УК РФ, пособником признается лицо, заранее обещавшее скрыть предметы, добытые преступным путем, а равно обещавшее приобрести или сбыть такие предметы.

Миланич Е.В. осуждена по п. "а" ч. 2 ст. 158 УК РФ за кражу, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенное группой лиц по предварительному сговору.

Между тем, как установлено судом и как следует из предъявленного Миланич Е.В. в этой части обвинения, сама она объективную сторону данного преступления не выполняла, в магазин не заходила и продукты оттуда не выносила, а лишь находилась в автомашине, ожидая Мачигова А.А. и Багуриева Р.И, которые должны были предоставить ей похищенную алкогольную продукцию для реализации.

При этом в приговоре не приведены убедительные доказательства того, что роль Миланич Е.В. заключалась в том, что она, расположившись на улице возле входа в магазин, наблюдала за окружающей обстановкой, страховала Багуриева Р.И. и Мачигова А.А. от возможного обнаружения совершаемого ими преступления, и была готова предупредить последних о появлении сотрудников полиции или иных лиц, чьи действия могли бы воспрепятствовать совершению преступления. Тот факт, что она находилась в автомашине такси недалеко от входа в магазин, сам по себе не подтверждает эту роль Миланич Е.В. в совершении преступления. Напротив, по делу установлено, что после того, как фио и фио зашли в магазин с целью тайного хищения алкогольной продукции, Миланич Е.В, находясь в автомашине, занималась исключительно тем, что по средствам телефонной связи искала покупателей из числа своих знакомых, которые готовы были приобрести, в том числе и алкогольную продукцию, наименование которой Миланич Е.В. пока не знала. Данные обстоятельства подтверждены показаниями водителя такси фио, который слышал этот разговор, а также фио, которому осужденная звонила 20 апреля 2020 года и предлагала приобрести алкогольную продукцию, наименование которой пока не смогла назвать.

Таким образом, исследованными в судебном заседании доказательствами установлено, что Миланич Е.В. являлась не исполнителем данного преступления, а лишь пособником.

При таких обстоятельствах приговор в этой части подлежит изменению, действия Миланич Е.В. подлежат переквалификации с п. "а" ч. 2 ст. 158 УК РФ на ч. 5 ст. 33, п. "а" ч. 2 ст. 158 УК РФ - пособничество в краже, то есть в тайном хищении чужого имущества, совершенном группой лиц по предварительному сговору, а именно содействие совершению этого преступления лицом, заранее обещавшим сбыть предметы, добытые преступным путем.

Соглашаясь с доводами апелляционных жалоб, судебная коллегия считает необходимым исключить из описательно-мотивировочной части ссылку суда на протоколы допросов Миланич Е.В. в качестве свидетеля от 21 апреля 2020 года, как на доказательства виновности осужденных.

В этой связи следует отметить, что в соответствии со ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением УПК РФ, являются недопустимыми. В частности, к недопустимым доказательствам относятся показания, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные в дальнейшем. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

Как следует из материалов дела, Миланич Е.В. была допрошена в качестве свидетеля по обстоятельствам содеянного ею и осужденными Багуриевым Р.И. и Мачиговым А.А. в отсутствие защитника. Однако впоследствии Миланич Е.В. указанные показания не подтвердила.

Кроме того, в срок наказания Миланич Е.В. необходимо зачесть день её задержания - 20 апреля 2020 года. Как следует из материалов уголовного дела, в этот день осужденная фактически была задержана и с её участием в течение суток проводились следственные действия.

Судебная коллегия считает необходимым признать обстоятельствами, смягчающими наказание Мачигова А.А, в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ, наличие на иждивении совершеннолетней дочери и то, что он является участником боевых действий, что подтверждается материалами уголовного дела т.3л.д.94, 103.

Признавая в действиях Багуриева Р.И, на основании п. "а" ч. 2 ст. 18 УК РФ наличие опасного рецидива, суд первой инстанции указывает, что он совершил тяжкое преступление, при этом ранее был два раза осужден за умышленные преступления средней тяжести.

Между тем, согласно материалам уголовного дела и суд первой инстанции указал на это во вводной части приговора, фио действительно был осужден 23 ноября 2018 года Тушинским районным судом адрес по ч. 1 ст. 161 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в колонии - поселении. Однако 26 марта 2019 года Замоскворецким районным судом адрес при осуждении Багуриева Р.И. по ч. 1 ст. 161 УК РФ к 9 месяцам лишения свободы, наказания, назначенные по приговору Тушинского районного суда адрес от 23 ноября 2018 года и приговору Замоскворецкого районного суда адрес от 26 марта 2019 года, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, частично сложены и к отбытию было назначено наказание в виде 1 года лишения свободы. При таких обстоятельствах утверждать о наличии у Багуриева Р.И. двух судимостей, оснований не имеется.

Таким образом, судебная коллегия, считает необходимым исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание о признании в действиях осужденного Багуриева Р.И. в соответствии с п. "а" ч. 2 ст. 18 УК РФ опасного рецидива преступлений, признав в его действиях рецидив преступлений в соответствии с ч. 1 ст. 18 УК РФ.

Вносимые в приговор изменения, являются основанием для смягчения, назначенного наказания.

Согласно заключению комиссии экспертов, фио хроническим психическим расстройством, слабоумием или иным болезненным состоянием психики, которое лишали бы его способности осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий и руководить ими, не страдал во время инкриминируемого ему деяния и не страдает каким-либо психическим расстройством в настоящее время. У Мачигова А.А. в юридически значимый период не было также признаков какого-либо временного психического расстройства, таким образом, во время инкриминируемого ему деяния, подэкспертный мог, в том числе и в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий и руководить ими. В настоящее время по своему психическому состоянию подэкспертный может понимать характер и значение уголовного судопроизводства и своего процессуального положения, а также способен осуществлять действия, направленные на реализацию своих процессуальных прав и обязанностей, может правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела и давать показания. В применении принудительных мер медицинского характера фио АА. не нуждается. Клинических признаков наркомании, токсикомании и алкоголизм при настоящем обследовании у фио АА. не выявлено, поэтому в лечении от наркомании в соответствии со ст. 72.1 УК РФ он не нуждается.

Согласно акту медицинского освидетельствования на состояние алкогольного опьянения от 21 апреля 2020 года N-К1-2177, у Мачигова А.А. установлено состояние опьянения, вызванного употреблением каннабиноидов (а9-ТГК-СООН) том N 3, л.д. 271 - 272. При этом не доверять выводам медицинского освидетельствования оснований не имеется, а потому с утверждениями стороны защиты о том, что осужденный фио не употреблял каннабиноиды, согласиться нельзя.

фио хроническим психическим расстройством, слабоумием или иным болезненным состоянием психики, которое лишали бы его способности осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий и руководить ими, не страдал во время инкриминируемого ему деяния и не страдает каким-либо психическим расстройством в настоящее время. У Багуриева Р.И. в юридически значимый период не было также признаков какого-либо временного психического расстройства, таким образом, во время инкриминируемого ему деяния, подэкспертный мог, в том числе и в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий и руководить ими. В настоящее время по своему психическому состоянию подэкспертный может понимать характер и значение уголовного судопроизводства и своего процессуального положения, а также способен осуществлять действия, направленные на реализацию своих процессуальных прав и обязанностей, может правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела и давать показания. В применении принудительных мер медицинского характера фио не нуждается. Клинических признаков наркомании, токсикомании и алкоголизма при настоящем обследовании у Багуриева Р.И. не выявлено, поэтому в лечении от наркомании в соответствии со ст. 72.1 УК РФ он не нуждается.

При назначении фио наказания суд первой инстанции, руководствовался требованиями ст. 60 УК РФ, учитывал характер и степень общественной опасности содеянного осужденным, его личность, который на учете у врача нарколога и психиатра не состоит, по месту регистрации характеризуется положительно, впервые привлекается к уголовной ответственности, имеет двух несовершеннолетних, в судебном заседании принес извинения потерпевшей, оказывает помощь супруге, являющейся инвалидом, помощь отцу-пенсионеру, являющемуся инвалидом второй группы. Кроме этого, суд принимал во внимание состояние здоровья Мачигова А.А, который имеет ряд хронических заболеваний, учтено влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи. В качестве обстоятельств, смягчающих Мачигову А.А. наказание, на основании ч. 2 ст. 61 УК РФ, учитывались, наличие у него на иждивении двоих несовершеннолетних детей, наличие положительной характеристики по месту регистрации, факт принесения в судебном заседании извинения потерпевшей, оказание помощи супруге и отцу, являющимися инвалидами, наличие у осужденного ряда заболеваний, длительный срок нахождения под стражей в условиях следственного изолятора. Кроме того, на иждивении осужденного находится совершеннолетний ребенок, а сам осужденный является участником боевых действий, что также является смягчающими наказание обстоятельствами.

С учетом фактических обстоятельств дела, степени общественной опасности преступления, в соответствии с положениями ч. 6 ст. 15 УК РФ суд первой инстанции обоснованно не усмотрел оснований для изменения Мачигову А.А. категории преступления на менее тяжкую. При наличии конкретных обстоятельств по делу, характера и степени общественной опасности совершенного Мачиговым А.А. преступления, данных о его личности, наличия обстоятельств, смягчающих наказание, отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание, суд правильно пришел к необходимости назначения Мачигову А.А. наказания в виде лишения свободы, не усмотрев оснований для применения положений ст. ст. 64, 73 УК РФ.

При назначении наказания Багуриеву Р.И, в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ, суд также учитывал характер и степень общественной опасности содеянного им, его личность, который вину в совершении преступления признал частично, на учете у врача нарколога и психиатра не состоит, по месту регистрации характеризуется положительно, оказывает помощь матери, страдающей рядом хронических заболеваний. Кроме того, учитывалось влияние назначенного наказания на его исправление и условия жизни его семьи. В качестве обстоятельств, смягчающих Багуриеву Р.И. наказание, на основании ч. 2 ст. 61 УК РФ судом учтено частичное признание вины, наличие положительной характеристики по месту регистрации, факт оказания помощи матери, страдающей рядом хронических заболеваний, длительный срок нахождения под стражей в условиях следственного изолятора. Обстоятельством, отягчающим Багуриеву Р.И. наказание, в соответствии с п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ судом обоснованно признано наличие в его действиях рецидива преступлений, с чем соглашается судебная коллегия.

С учетом наличия отягчающего обстоятельства ч. 6 ст. 15 УК РФ в целях изменения категории преступления, совершенного Багуриевым Р.И, на менее тяжкую, не может быть применена.

Как правильно указал суд первой инстанции, с учетом конкретных обстоятельств дела, характера и степени опасности, ранее совершенных Багуриевым Р.И. преступлений, обстоятельств, в силу которых исправительное воздействие предыдущего наказания оказалось недостаточным, характер и степень общественной опасности вновь совершенного преступления, данные о личности Багуриева Р.И, наличие обстоятельств, смягчающих наказание, а также обстоятельства, отягчающего наказание, предусмотренного п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ, суд обоснованно признал необходимым назначение Багуриеву Р.И. наказания в виде лишения свободы по правилам ч. 2 ст. 68 УК РФ. Оснований для применения положений ч. 3 ст. 68, ст. ст. 64, 73 УК РФ не установлено. Следует отметить, что по смыслу ст. 63 УК РФ, обстоятельства, отягчающие наказание, учитываются при назначении наказания за преступление с любой формой вины, если иное прямо не предусмотрено законом (например, п. "о" ч. 1 ст. 63 УК РФ) или не вытекает из него (например, из п. "н" ч. 1 ст. 63 УК РФ).

Необходимо указать, что вопреки доводам апелляционного представления, суд первой инстанции, обоснованно не усмотрел оснований для признания обстоятельством, отягчающим Мачигову А.А. и Багуриеву Р.И. наказание, в соответствии с ч. 1.1 ст. 63 УК РФ совершение ими преступления в состоянии опьянения, отметив, что нахождение Мачигова А.А. и Багуриева Р.И. в состоянии опьянения в момент совершения преступления и констатация данного обстоятельства при описании преступного деяния, не оказало влияние на содеянное ими, и само по себе не может служить основанием для признания данного обстоятельства отягчающим.

При назначении Миланич Е.В. наказания, в соответствии со ст. 60 УК РФ, учитывается характер и степень общественной опасности содеянного ею, её личность, которая на учете у врача нарколога и психиатра не состоит, по месту прохождения службы в органах внутренних дел характеризуется положительно, впервые привлекается к уголовной ответственности, оказывает помощь родителям, в том числе отцу, имеющего инвалидность, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденной и условия жизни ее семьи. В качестве обстоятельств, смягчающих Миланич Е.В. наказание, на основании ч. 2 ст. 61 УК РФ учитывается наличие положительной характеристики, факт оказания помощи родителям, страдающим рядом хронических заболеваний.

При этом, вопреки доводам апелляционного представления, суд первой инстанции, обоснованно обстоятельством, отягчающим Миланич Е.В. наказание, в соответствии с п. "о" ч.1 ст.63 УК РФ признал совершение умышленного преступления сотрудником органа внутренних дел, поскольку на момент совершения преступления Миланич Е.В. проходила службу во 2-ом оперативном полке полиции ГУ МВД России по адрес, на что указано и органами предварительного следствия в обвинительном заключении.

С учетом наличия отягчающего обстоятельства, предусмотренного п. "о" ч. 1 ст. 63 УК РФ, ч. 6 ст. 15 УК РФ в целях изменения категории преступления, совершенного Миланич Е.В, на менее тяжкую, не может быть применена.

С учетом конкретных обстоятельств дела, а также характера и степени общественной опасности совершенного фиоВ, преступления, данные о её личности, наличия обстоятельств, смягчающих наказание, обстоятельства, отягчающего наказание, предусмотренного п. "о" ч. 1 ст. 63 УК РФ, имеется необходимость назначения Миланич Е.В. наказания в виде лишения свободы, при этом оснований для применения положений ст. ст. 64, 73 УК РФ не усматривается.

В соответствии с положениями п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ местом отбывания наказания Мачигову А.А. правильно назначена исправительная колония общего режима.

Багуриеву Р.И. в соответствии с положениями п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ - исправительная колония строгого режима.

В соответствии с положениями п. "а" ч. 1 ст. 58 УК РФ, с учетом обстоятельств совершения Миланич Е.В. умышленного преступления, данных о ее личности, наличия отягчающего обстоятельства, местом отбывания наказания Миланич Е.В. необходимо назначить исправительную колонию общего режима.

Что касается вопроса о вещественных доказательств, то судом он разрешен в строгом соответствии со ст. 81 УПК РФ, а потому доводы апелляционного представления о несоответствии закону решение суда в данной части, нельзя признать состоятельными. В случае неясности исполнения приговора в этой части, вопрос о вещественных доказательствах может быть разрешен в порядке ст. 397 УПК РФ.

Руководствуясь ст. ст. 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Бутырского районного суда адрес от 09 февраля 2022 года в отношении Мачигова Арсена Ахъядовича, Багуриева Ризвана Исаевича, Миланич Елены Валерьевны изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части ссылку суда на протоколы допросов Миланич Е.В. в качестве свидетеля от 21 апреля 2020 года, как на доказательства виновности осужденных.

Переквалифицировать действия Миланич Е.В. с п. "а" ч. 2 ст. 158 УК РФ на ч. 5 ст. 33, п. "а" ч. 2 ст. 158 УК РФ и назначить ей наказание в виде лишения свободы сроком на 2 года 6 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

На основании п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ день задержания Миланич Е.В. - 20 апреля 2020 года зачесть в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание о признании в действиях осужденного Багуриева Р.И. в соответствии с п. "а" ч. 2 ст. 18 УК РФ опасного рецидива преступлений, признав в его действиях рецидив преступлений в соответствии с ч. 1 ст. 18 УК РФ.

Смягчить назначенное Багуриеву Р.И. наказание по ч. 2 ст. 162 УК РФ до 5 лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Признать обстоятельствами, смягчающим наказание Мачигова А.А, наличие на иждивении совершеннолетней дочери и то, что он является участником боевых действий.

Смягчить назначенное Мачигову А.А. наказание по ч. 2 ст. 162 УК РФ до 4 лет 6 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальном этот же приговор в отношении Мачигова Арсена Ахъядовича, Багуриева Ризвана Исаевича, Миланич Елены Валерьевны оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Апелляционное представление удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке во Второй кассационный суд общей юрисдикции, в соответствии с требованиями главы 47.1 УПК РФ, через суд первой инстанции, постановившей приговор, в течение шести месяцев со дня вступления его в законную силу, а осужденными, содержащимися под стражей, в тот же срок со дня вручения им копий апелляционного определения и приговора, вступивших в законную силу, в случае пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении - путем подачи кассационной жалобы непосредственно в суд кассационной инстанции.

Осужденные вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: