Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 08 декабря 2022 г. по делу N 10-24385/2022

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе председательствующего Мариненко А.И., судей : Локтионовой Е.Л., Литвиненко Е.В., с участием:

прокурора Кузнецовой Э.А, защитника-адвоката Тихоновой О.Г в защиту осужденного Калинкина Д.А, при помощнике судьи Ибатуллине А.Р, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Прокопенко Е.Н, апелляционным жалобам осужденного Калинкина Д.А, адвоката Николаева И.А. на приговор Кузьминского районного суда г. Москвы от 6 июля 2021 года, которым

Калинкин д.а, паспортные данные, гражданин РФ, ранее не судимый, осужден ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, зачтено в него время содержания Калинкина Д.А. под стражей со 2 октября 2017 года по 5 февраля 2020 года и с 6 июня 2021 года до вступления приговора в законную силу по правилам п. "б" ч. 3-1 ст. 72 УК РФ с учетом положений ч. 3-3 ст. 72 УК РФ.

Заслушав доклад судьи Устиновой С.Ю, выступления участников процесса, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Калинкин признан виновным в покушении на хищение чужого имущества, путем обмана и злоупотреблением доверия (мошенничество), совершенном с использованием своего служебного положения в особо крупном размере.

Преступление им совершено в период с 22 по 27 сентября 2017 года

в г. Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Прокопенко просит изменить приговор в отношении Калинкина в части зачета ему в срок отбывания наказания времени содержания его под стражей после вынесения приговора по настоящему делу, указывая, что суд ошибочно зачел Калинкину в срок отбывания наказания период нахождения его под стражей с 6 июня 2021 года до вступления приговора в законную силу, тогда как приговор, по которому Калинкину избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, постановлен 6 июля 2021 года.

В апелляционных жалобах, аналогичных по своему содержанию, осужденный Калинкин адвокат Николаев, ставят вопрос об отмене состоявшегося по настоящему делу приговора и оправдании Калинкина, ссылаясь на то, что изложенные в приговоре выводы суда виновности в покушении на мошенничество не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в ходе судебного разбирательства, обвинительный приговор в отношении Калинкина основан на предположениях и доказательствах, нуждающихся в критической оценке и не отвечающих требованиям допустимости. Анализируя подробно показания.., считают, что они не могут быть положены в основу приговора, поскольку в них имеются противоречия, которые судом не устранены, изложенные в них обстоятельства не соответствуют действительности и не подтверждаются приобщенными к делу записями разговоров между... и Калинкиным и между... и.., полагают, что... оговорила Калинкина. Указывают на недопустимость доказательств положенных судом в основу приговора, в том числе записей разговоров... с Калинкиным и.., в том числе имевших место при проведении с участием... оперативно-розыскных мероприятий, поскольку их происхождение достоверно не установлено, данные записи, как и иные материалы проведенных в отношении осужденных ОРМ не отвечают требованиям допустимости.

Считают, что фактически все материалы ОРМ, проведенных в отношении... и Калинкина являются недопустимыми доказательствами, поскольку в качестве представителей общественности в них участвовали Данкина и Фетисова, являющиеся сотрудниками аппарата ГУСБ, в суде данные свидетели не подтвердили факт своего присутствия при добровольной выдаче... диска с записями разговоров, его прослушивания и стенографирования содержащейся на диске аудиозаписи; в оперативном эксперименте в отношении... неправомерно участвовала.., передавшая... те денежные средства и муляжи денежных средств, которые были выданы для использования в ОРМ не Почтарь, а... ; контроль и запись телефонных переговоров.., Калинкина и Горловой осуществлялись без соответствующих судебных решений. В связи с тем, что денежные средства, изъятые в ходе осмотра места происшествия, были выданы для использования в ОРМ.., а... их передала... Н, протокол осмотра места происшествия, в ходе которого были изъяты данные денежные средства, также является недопустимым доказательством по делу. Показания свидетелей... не могут рассматриваться как допустимое и достоверное доказательство, поскольку очевидцами каких-либо событий данные свидетели не являлись, показания дали со слов своей родственницы.., заинтересованной в исходе дела. Показания сотрудников оперативного подразделения ГУСБ... требуют критической оценки, т.к. изложенные в них обстоятельства не соответствуют сведениям, содержащимся в материалах ОРМ. Фактически суд сделал противоречивые выводы о согласованности действий осужденных и о наличии у Калинкина умысла на завладение чужим имуществом путем обмана и злоупотребления доверием, а у... умысла на посредничество в передаче взятки, установив отсутствие у Калинкина возможности повлиять на согласованную с руководителем следственного органа квалификацию действий... после того, как по его делу были выполнены требования ст. 217 УПК РФ, и не приняв во внимание осведомленность о данном обстоятельстве...

Указание суда в приговоре о том, что соглашение на защиту Почтаря было оформлено... для придания видимости легитимности его действий является предположением, не основанным на каких-либо доказательствах, поэтому авторы апелляционных жалоб считают, что показания... о получении им от... и Почтарь денежных средств в размере сумма в качестве гонорара за защиту Почтаря по делу не опровергнуты. О невиновности Калинкина так же свидетельствует тот факт, что ОРМ по факту фиксации передачи денежных средств... Калинкиным было прекращено оперативными сотрудниками и денежные средства Калинкину не передавались, то есть полученная от... сотрудниками ГУСБ оперативная информация не подтвердились. Считают, что суд не установилвремя возникновения у Калинкина умысла на завладение чужим имуществом, время и обстоятельства, при которых он дал... поручение стать посредником при передаче... денежных средств за переквалификацию действий Почтаря. Квалифицировав действия Калинкина как покушение на хищение чужого имущества, совершенное одновременно и путем обмана, и путем злоупотребления доверием, суд неправильно применил уголовный закон, допускающий возможность вменения лишь одного из диспозитивных признаков мошенничества, указанных в ст. 159 УК РФ, при этом суд не конкретизировал в приговоре, кого именно обманул Калинкин, и чьим доверием он воспользовался. Обращая внимание на то, что Калинкин в установленном порядке возбудил уголовное дело в отношении... по ч. 2 ст. 228 УК, затем переквалифицировал его действия и предъявил обвинение по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, выполнил требования ст. 217 УПК РФ, составил обвинительное заключение, соответствующее предъявленному Почтарю обвинению и направил дело прокурору, Калинкин и его защитник утверждают, что никаких нарушений закона при производстве по делу... Калинкиным не допущено, поэтому постановленный в отношении Калинкина приговор является незаконным и необоснованным.

Приговор постановлен незаконным составом суда, поскольку судья Данилина, рассматривавшая настоящее уголовное дело, 3 октября 2017 года избрала Калинкину меру пресечения в виде заключения под стражу и фактически предрешилавопрос о его виновности. О необъективности суда при рассмотрении дела свидетельствует и назначенное Калинкину чрезмерно суровое наказание, которое негативно отражается на здоровье и материальном положении родных и близких Калинкина. Полагают, что суд при назначении Калинкину наказания не учел положительные данные о его личности, семейном положении, влияние назначенного наказания на условия жизни его семьи.

Выслушав объяснения участников процесса, проверив материалы дела, обсудив доводы поступивших апелляционных жалоб и апелляционного представления, судебная коллегия находит приговор Кузьминского районного суда г.Москвы в отношении Калинкина подлежащим отмене ввиду следующего.

В силу ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления.

По смыслу закона, всякое изменение обвинения в суде должно быть обосновано в описательно-мотивировочной части приговора. Суд вправе изменить обвинение и квалифицировать действия (бездействие) подсудимого по другой статье уголовного закона, по которой подсудимому не было предъявлено обвинение, лишь при условии, если действия (бездействие) подсудимого, квалифицируемые по новой статье закона, вменялись ему в вину, не содержат признаков более тяжкого преступления и существенно не отличаются по фактическим обстоятельствам от поддержанного государственным (частным) обвинителем обвинения, а изменение обвинения не ухудшает положения подсудимого и не нарушает его права на защиту. Существенно отличающимся обвинением от первоначального по фактическим обстоятельствам следует считать всякое иное изменение формулировки обвинения (вменение других деяний вместо ранее предъявленных или преступления, отличающегося от предъявленного по объекту посягательства, форме вины и т.д.), если при этом нарушается право подсудимого на защиту.

В соответствии со ст. 389.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке являются несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, существенное нарушение уголовно-процессуального закона.

Судебная коллегия считает, что при постановлении приговора в отношении Калинкина судом первой инстанции требования данных норм уголовно-процессуального закона были выполнены не в полной мере.

Так из материалов уголовного дела следует, что органом предварительного следствия Калинкин обвинялся в том, что, являясь должностным лицом - старшим следователем следственной группы ОМВД России по району Некрасовка г. Москвы, покушался на получение взятки в особо крупном размере через посредника за действия, входящие в соответствии со ст. 38 УПК РФ в его полномочия.

Согласно протоколу судебного заседания именно это обвинение было поддержано государственным обвинителем.

По приговору суда Калинкин признан виновным в покушении на мошенничество, то есть в совершении умышленных действий, направленных на хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

Между тем взятка и мошенничество имеют различные объекты посягательства, составы этих преступлений отличаются в том числе и по обстоятельствам, которые в соответствии со ст. 73 УПК РФ подлежат доказыванию по уголовному делу.

Однако, суд первой инстанции, квалифицировав действий Калинкина по ч. 3 ст. 30 ч. 4 ст. 159 УК РФ, не привел в судебном решении описания преступного деяния, признанного им доказанным, не изложил мотивов по которым он пришел к данному выводу, не указал о том кого обманул Калинкин и чьим доверием злоупотребил, что в данном случае влечет нарушение прав Калинкина предусмотренных ч. 4 ст. 47 УПК РФ, в том числе права на подробную информацию о природе обвинения и на получение достаточного времени для подготовки к защите.

При таких обстоятельствах, поскольку изменение обвинения и переквалификация действий Калинкина с ч. 3 ст. 30 ч. 6 ст. 290 УК РФ на ч. 3 ст.30 ч. 4 ст. 159 УК РФ, влечет за собой вменение в вину Калинкину действий, которые не только не были предъявлены ему органом предварительного следствия, но и существенно отличаются по фактическим обстоятельствам от обвинения по ч. 3 ст. 30 ч. 6 ст. 290 УК РФ, допущенное судом первой инстанции нарушение требований ст. 252 УПК РФ не может быть устранено в суде апелляционной инстанции.

С учетом вышеприведенных оснований для отмены приговора, судебная коллегия в обсуждение доводов апелляционного представления и апелляционных жалоб не входит, поскольку они подлежат проверке и оценке при новом рассмотрении уголовного дела, в ходе которого суду необходимо с соблюдением всех требований уголовно-процессуального закона, всесторонне, полно, объективно исследовать материалы дела, доводы сторон, в том числе соответствие обвинительного заключения требованиям ст. 220 УПК РФ, дать им надлежащую оценку и принять по делу законное, обоснованное и справедливое решение.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.26, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Кузьминского районного суда г. Москвы от 6 июля 2021 года в отношении Калинкина Д.А, отменить.

Уголовное дело в отношении Калинкина Д.А. направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе.

Апелляционную жалобу удовлетворить частично.

Настоящее определение может быть обжаловано в кассационном порядке во Второй кассационный суд общей юрисдикции в течение 6 месяцев со дня его вынесения, осужденными в тот же срок с момента получения копии настоящего определения, осужденные вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: