Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 14 декабря 2022 г. по делу N 7У-13107/2022[77-5718/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Фархутдиновой Н.М, судей Завьялова А.В, Курина Д.В.

при секретаре Садыковой Д.С.

с участием прокурора Маньковой Я.С, осужденного Ковалёва В.М. (в режиме видеоконференц-связи), адвоката Чичкан О.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Чичкан О.А. в защиту осужденного Ковалёва В.М. на приговор Правобережного районного суда г. Магнитогорска Челябинской области от 5 апреля 2018 года, которым

КОВАЛЁВ Василий Михайлович, родившийся "данные изъяты", несудимый, осужден:

по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы на срок 9 лет 6 месяцев;

по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы на срок 8 лет 6 месяцев;

по ч. 3 ст. 30, пп. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (три преступления) к лишению свободы на срок 7 лет за каждое преступление;

на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний - окончательно к наказанию в виде лишения свободы на срок 10 лет 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с 5 апреля 2018 года, с зачетом в указанный срок времени содержания под стражей в период с 17 марта 2017 года до 05 апреля 2018 года.

В апелляционном порядке приговор не пересматривался, вступил в законную силу 27 апреля 2018 года.

Этим же приговором осужден "данные изъяты"

Заслушав доклад судьи Фархутдиновой Н.М. об обстоятельствах дела, содержании приговора, доводах кассационной жалобы и возражений, выступления осужденного Ковалёва В.М. и его защитника-адвоката Чичкан О.А, поддержавших доводы кассационной жалобы; прокурора Маньковой Я.С, полагавшей судебное решение подлежащим отмене, судебная коллегия

установила:

обжалуемым приговором Ковалёв В.М. признан виновным:

- в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, являющихся производными N-метилэфедрона, общей массой 828, 89 г и 3-(2, 2, 3, 3-тетраметилциклопропанкарбонил)индола, общей массой 214, 71 г (изъятых в ходе личного досмотра "данные изъяты" и при обыске в квартире, расположенной по адресу: "данные изъяты"), группой лиц по предварительному сговору, в крупном и особо крупном размерах;

- в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, являющихся производными N-метилэфедрона, общей массой 99, 89 и 3-(2, 2, 3, 3-тетраметилциклопропанкарбонил)индола, общей массой 49, 86 г (изъятых из тайника по адресу: "данные изъяты"), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере;

- в совершении трех покушений на незаконный сбыт наркотических средств, являющихся производным N-метилэфедрона, массами 0, 74 г, 0, 72 г, 0, 73 г (изъятых в г. Магнитогорске Челябинской области возле домов по адресам: "данные изъяты" группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере.

Преступления совершены в г. Магнитогорске Челябинской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе, поданной в защиту Ковалёва В.М, адвокат Чичкан О.А. ставит вопрос об изменении приговора, переквалификации действий Ковалёва В.М. с ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ на ч. 1 ст. 228 УК РФ (в отношении наркотического средства, изъятого в квартире на подоконнике), оправдании по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ; из квалификации действий по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по всем трем событиям) исключить квалифицирующий признак преступления "группой лиц по предварительному сговору" и данные действия квалифицировать как приготовление к преступлению, прекратив производство по делу в этой части на основании ст. 31 УК РФ в связи с добровольным отказом подзащитного от преступления; применить положения ст. 64 УК РФ, либо признать добровольную сдачу наркотических средств в качестве смягчающего наказание обстоятельства.

В обоснование доводов адвокат указывает на недоказанность выводов суда в приговоре о совершении Ковалёвым В.М. всех преступлений по предварительному сговору с "данные изъяты", ссылаясь на совершение каждым из них действий самостоятельно; сбыт наркотического средства, изъятого при личном досмотре "данные изъяты", в ходе обыска в жилище (кроме наркотического вещества, изъятого на подоконнике), а также из тайников, оборудованных "данные изъяты", не охватывался умыслом Ковалёва В.М. Полагает вывод суда в приговоре об обратном основанным на предположении; совокупность представленных доказательств подтверждает, что соучастники самостоятельно каждый трудоустроились и осуществляли свои действия самостоятельно, получая индивидуальный доход.

Кроме того, в отношении наркотического средства, обнаруженного на подоконнике в ходе обыска в жилище, считает действия Ковалёва В.М. подлежащими квалификации по ч. 1 ст. 228 УК РФ, поскольку доказательств умысла на сбыт данного наркотического средства суду не представлено; в отношении наркотических средств, изъятых из трех тайников в значительном размере, действия должны быть квалифицированы как приготовление к преступлению, поскольку наркотическое средство было только приготовлено к сбыту, что не было доведено до конца; данные наркотические средства были добровольно выданы Ковалёвым В.М, который добровольно и окончательно отказался от доведения преступлений до конца.

Также считает, что суд фактически назначил максимально возможное наказание, которое должно быть снижено, а при наличии исключительных обстоятельств оно должно быть назначено с применением положений ст. 64 УК РФ.

В возражениях на кассационную жалобу прокурор Правобережного района г. Магнитогорска Челябинской области Крынецкий Н.С. полагает доводы жалобы необоснованными. Просит приговор оставить без изменения, а кассационную жалобу адвоката Чичкан О.А. - без удовлетворения, находя судебное решение законным, обоснованным и справедливым.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения закона имели место быть по настоящему делу.

В соответствии c ч.2 ст.297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии c требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Обжалуемый приговор не отвечает указанным требованиям закона.

B силу требований ч. 1 ст. 299 УПК РФ судом при постановлении приговора подлежат разрешению вопросы, в частности, о том, доказано ли, что имело место деяние, в совершении которого обвиняется подсудимый, и доказано ли, что это деяние совершил подсудимый.

В соответствии c положениями ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.

B приговоре необходимо привести всесторонний анализ доказательств, на которых суд основал выводы, при этом должны получить оценку все доказательства, как уличающие, так и оправдывающие подсудимого.

Однако по настоящему делу вышеуказанные требования закона судом в полной мере не выполнены.

По приговору Ковалёв В.М. признан виновным в том числе в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном и особо крупном размерах при следующих обстоятельствах.

В период до 18 час. 17 марта 2017 года неустановленные лица, действуя в составе группы лиц по предварительному сговору и совместно с Ковалёвым В.М. и "данные изъяты", реализуя общий преступный умысел, в неустановленном месте незаконно приобрели оптовые партии наркотических средств ?-пирролидиновалерофенон, являющегося производным N-метилэфедрона, массой 930, 97 г, то есть в особо крупным размере, и 1 - (5-фторпентил) - 3 - (2, 2, 3, 3-тетраметилциклопропанкарбонил) индол, являющийся производным 3 - (2, 2, 3, 3 -тетраметилциклопропанкарбонил) индол, массой 264, 57 г, то есть в крупным размере, которые разместили в тайниках - "закладках" на территории г. Белорецка Республики Башкортостан и территории г. Магнитогорска Челябинской области, после чего, используя электронные и информационно-телекоммуникационные сети (включая сеть "Интернет"), сообщили "данные изъяты". и Ковалёву В.М. адрес места нахождения указанных наркотических средств в целях дальнейшего незаконного сбыта на территории г. Магнитогорска и получения материальной выгоды от совместной преступной деятельности.

Ведерников Д.А. и Ковалёв В.М, действуя в сговоре с неустановленными лицами, получили вышеуказанные партии наркотических средств, переместили во временно арендованную квартиру, расположенную по адресу: "данные изъяты", с целью последующего совместного незаконного сбыта, где расфасовали по полимерным пакетам - "гриппер" и подписали свертки с наркотическими средствами для дальнейшей отчетности неустановленным лицам; часть наркотических средств расфасовали во фрагменты полимерной термоусадочной трубки на более мелкие массы, удобные для розничной продажи, сформировав полимерные свертки; оставшуюся часть наркотических средств расфасовали по полимерным пакетам и полимерным емкостям, и незаконно хранили в вышеуказанной квартире с целью последующего незаконного сбыта.

При этом Ведерников Д.А. часть расфасованных наркотических средств ?-пирролидиновалерофенон, являющегося производным N-метилэфедрона, массой 211, 04 г, находящегося в четырех полимерных пакетах - "гриппер", и 1-(5-фторпентил) -3 -(2, 2, 3, 3-тетраметилциклопропанкарбонил) индол, являющегося производным 3-(2, 2, 3, 3-тетраметилциклопропанкарбонил) индол, массой 99, 97 г, находящегося в двух полимерных пакетах - "гриппер", переносил по улицам г. Магнитогорска с целью последующего незаконного сбыта посредством тайников.

Часть наркотических средств ?-пирролидиновалерофенон, являющегося производным N-метилэфедрона, массой 617, 85 г, и 1-(5-фторпентил)-3-(2, 2, 3, 3-тетраметилциклопропанкарбонил) индол, являющегося производным 3-(2, 2, 3, 3-тетраметилциклопропанкарбонил) индол, массой 114, 74 г, Ведерников Д.А. и Ковалёв В.М, действуя в составе группы лиц, продолжали совместно незаконно хранить в арендованной ими квартире, расположенной по адресу: "данные изъяты", с целью последующего совместного незаконного сбыта.

Данные наркотические средства они не сбыли в связи с тем, что 17 марта 2017 года около 18 час. в районе дома "данные изъяты" сотрудниками полиции был задержан "данные изъяты" Около 19-15 час. 17 марта 2017 года на лестничной площадке первого этажа подъезда N "данные изъяты" сотрудниками полиции был задержан Ковалёв В.М.

В тот же день в период с 20-15 час. до 20-55 час. в ходе проведения личного досмотра Ведерникова Д.А. были обнаружены и изъяты наркотические средства: ?-пирролидиновалерофенон, являющегося производным N-метилэфедрона, массой 211, 04 г, находящегося в четырех полимерных пакетах - "гриппер", и 1-(5-фторпентил) -3 -(2, 2, 3, 3-тетраметилциклопропанкарбонил) индол, являющегося производным 3-(2, 2, 3, 3-тетраметилциклопропанкарбонил) индол, массой 99, 97 г.

В период с 11-55 час. до 14-10 час. 18 марта 2017 года в ходе проведения обыска в квартире "данные изъяты" обнаружены и изъяты у Ведерникова Д.А. и Ковалёва В.М. наркотические средства: ?-пирролидиновалерофенон, являющегося производным N-метилэфедрона, массой 617, 85 г, и 1-(5-фторпентил)-3-(2, 2, 3, 3-тетраметилциклопропанкарбонил) индол, являющегося производным 3-(2, 2, 3, 3-тетраметилциклопропанкарбонил) индол, массой 114, 74 г.

В период времени до 18 час. 17 марта 2017 года "данные изъяты" действуя совместно и согласованно с Ковалёвым В.М. и неустановленными лицами, полимерный сверток, состоящий из трех полимерных пакетов - "гриппер", с наркотическим средством ?-пирролидиновалерофенон, являющимся производным N-метилэфедрона, массой 99, 89 г, и наркотическим средством 1-(5-фторпентил)-3-(2, 2, 3, 3-тетраметилциклопропанкарбонил) индол, являющимся производным 3-(2, 2, 3, 3-тетраметилциклопропанкарбонил)индола, массой 49, 86 г, разместил в виде тайника - "закладки" - у основания металлического столба забора, расположенного на расстоянии 3-х метров от дома "данные изъяты".

Данные наркотические средства они не сбыли в связи с их задержанием сотрудниками полиции, которые в период с 18.50 час. до 19.15 час. 17 марта 2017 года в ходе проведения обследования указанного участка местности, обнаружили и изъяли указанные наркотические средства.

В период времени до 18 час. 17 марта 2017 года Ковалёв В.М, действуя совместно и согласованно с "данные изъяты" и неустановленными лицами, полимерный сверток, состоящий из фрагмента термоусадочной трубки, запаянный с двух сторон, с наркотическим средством - ?-пирролидиновалерофенон, являющийся производным N-метилэфедрона, массой 0, 74 г, разместил в виде тайника - "закладки" в снежном покрове у основания металлического столба забора, расположенного слева от подъезда N "данные изъяты"; полимерный сверток, состоящий из фрагмента термоусадочной трубки, запаянный с двух сторон, с тем же наркотическим средством, массой 0, 72 г, разместил в виде тайника - "закладки" - у основания дерева, произрастающего справа от подъезда N "данные изъяты"; полимерный сверток, состоящий из фрагмента термоусадочной трубки, запаянный с двух сторон, с тем же наркотическим средством, массой 0, 73 г, разместил в виде тайника - "закладки" - в снежном покрове, между скамейкой и входной дверью подъезда N "данные изъяты"

Данные наркотические средства они не сбыли в связи с их задержанием сотрудниками полиции, которые обнаружили и изъяли их в ходе проведения обследования указанных участков местности: в снежном покрове у основания металлического столба забора, расположенного слева от подъезда N "данные изъяты", у основания дерева, произрастающего справа от подъезда N "данные изъяты", и в снежном покрове, между скамейкой и входной дверью подъезда N "данные изъяты".

Указанные действия Ковалёва В.М. квалифицированы судом соответственно по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ (в отношении наркотических средств, изъятых при личном досмотре "данные изъяты". и обыске в квартире "данные изъяты"), ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (в отношении наркотических средств, размещенных "данные изъяты". у основания металлического столба забора, расположенного на расстоянии 3-х метров от дома "данные изъяты" и по ч. 3 ст. 30, пп. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в отношении наркотического средства, размещенного Ковалёвым В.М. в трех тайниках- в снежном покрове у основания металлического столба забора, расположенного слева от подъезда N "данные изъяты", у основания дерева, произрастающего справа от подъезда N "данные изъяты" и в снежном покрове, между скамейкой и входной дверью подъезда N "данные изъяты").

Как усматривается из содержания приговора, в качестве доказательств виновности Ковалёва В.М. в совершении указанных преступлений судом приведены его показания, показания второго осужденного - "данные изъяты", показания свидетеля - оперативного сотрудника "данные изъяты" В.В, участвовавшего в проведении оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение", свидетеля "данные изъяты" А.С. (проживавшей совместно с Ковалёвым В.М.), a также рапорт о результатах оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение", протоколы личного досмотра осужденный, обыска в квартире "данные изъяты" (по месту временного проживания Ковалёва В.М. и "данные изъяты".), осмотра предметов, мобильных телефонов (изъятых у Ковалёва В.М. и "данные изъяты".), банковских карт, заключения эксперта о виде и массе изъятых наркотических средств.

Согласно показаниям Ковалёва В.М, как в ходе предварительного расследования, так и в судебном заседании он отрицал свое участие в незаконном распространении изъятых наркотических средств совместно с "данные изъяты", ссылаясь на то, что ранее они действительно совместно организовывали тайники-закладки. Однако после повышения "данные изъяты". до статуса закладчика для закладчиков, когда тот стал забирать более крупные веса и раскладывать более крупные закладки, он ни разу не ходил с "данные изъяты". за закладкой, не фасовал товар, каждый из них занимался своим товаром, за что получали денежные средства от работодателя каждый на собственные банковские карты. В его функции входила раскладка кладов с наркотиком по тайникам, которые ему передавал через "закладки" " "данные изъяты"". Переводимые ему за распространение наркотических средств денежные средства он тратил на собственные нужды. Последнюю партию наркотиков он разложил на территории г. Магнитогорска, скинув адреса работодателю. 17 марта 2017 года на его сотовый телефон ему пришло сообщение с указанием адреса тайника-закладки, который он также должен был забрать, расфасовать и организовать тайники, однако был задержан сотрудниками полиции (т. 1 л.д. 193-199). В судебном заседании Ковалёв В.М. кроме того пояснил, что наркотическое средство, изъятое в ходе обыска на подоконнике в спальне, принадлежало ему.

"данные изъяты" в судебном заседании показал, что к наркотическим средствам, изъятым у Ковалёва В.М, он отношения не имеет, как и не имеет отношения к наркотическим средствам, изъятым у него, Ковалёв В.М, они просто проживали на одной площади. Подтвердил при этом собственные показания, данные им в ходе предварительного расследования, согласно которым ранее они действительно раскладывали свертки с наркотическим средством вместе с Ковалёвым В.М. Однако в десятых числах марта 2017 года оператор под ник-неймом " "данные изъяты"" предложил ему повышение, которое заключалось в том, что он забирал более крупные партии наркотиков в тайников, организованных на территории г. Белорецка Республики Башкортостан, привозил их в г. Магнитогорск, где расфасовывал на более мелкие партии для дальнейшего сбыта. Так на собственном автомобиле он ездил в Белорецк около четырех раз, забирал оптовые закладки с наркотическим средством, массой около 200 г, а 16 марта 2017 года от " "данные изъяты"" ему пришло сообщение с указанием адреса закладки с наркотическим средством около одного килограмма, которую он в тот же день забрал и расфасовал на 9 пакетов по 50 г каждый, разложил в сверток по три пакета с разным наркотиками упаковал, намереваясь разложить в тайники 17 марта 2017 года. После того, как он организовал первый тайник, был задержан сотрудниками полиции. Пояснил, что наркотические средства, обнаруженные в обувной коробке и изъятые в ходе обыска по месту проживания в арендованной квартире, принадлежат ему лично.

При этом в приговоре суд указал, что доверяет показаниям Ковалёва В.М. и "данные изъяты", данным в ходе предварительного расследования, одновременно расценив при этом их доводы в судебном заседании о том, что их действия не носили совместный характер, как способ защиты.

Из показаний свидетеля "данные изъяты" А.С. следует, что у Ковалёва В.М. и "данные изъяты". был свой товар у каждого, который они могли легко отличить, у Ковалева В.М. уже был расфасованный наркотик, а у "данные изъяты" наркотик был общими массами, который он уже расфасовывал. За время ее проживания в г. Магнитогорске Ковалёв В.М. получал расфасованный наркотик один или два раза, которые разносил в тайники-закладки на территории г. Магнитогорска. В последний раз Ковалёв В.М. получил свой наркотик 16 марта 2017 года и в указанный день разложил в тайники-закладки. В это время "данные изъяты" тоже собирался оборудовать несколько тайников.

Свидетель "данные изъяты" В.В. показал об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение" в связи с наличием информации о том, что "данные изъяты" и Ковалёв В.М. занимаются сбытом синтетических наркотических средств через тайники-закладки, задержания осужденных, изъятия наркотических средств из тайников, а также результатах обыска, проведенного в квартире по месту временного проживания Ковалёва В.М. и "данные изъяты", в ходе которого в том числе в комнате 2, где проживал Ковалёв В.М, на подоконнике был изъят сверток с наркотиком.

Согласно протоколу обыска (т. 1 л.д. 119-129), проведенного в квартире 40 дома "данные изъяты" с участием понятых, в комнате 1 (в зале) обнаружены и изъяты полимерная коробка с фольгой, термоусадочными трубками и пр, коробка из-под обуви, в которой находились изоляционные ленты, пакеты-гриппер, перчатки, фломастеры, остатки порошкообразного вещества, кроме того, полимерный пакет-гриппер с порошкообразным веществом голубого цвета, полимерные пакеты с порошкообразным веществом белого цвета, полимерные пакеты с веществом в виде кристаллов, с растительным веществом, а также весы со следами порошкообразного вещества, фольгированная бумага, сотовый телефон Самсунг, на что участвующий в обыске "данные изъяты" пояснил, что все изъятое принадлежит ему.

В комнате 2 (спальня) на подоконнике обнаружен сверток с веществом, который, как пояснил участвующий в указанном следственном действии Ковалёв В.М, принадлежал ему.

Заключениями экспертов установлены виды и масса наркотических средств, изъятых в тайниках, при личном досмотре "данные изъяты". и в ходе обыска в арендованной осужденными квартире.

Вместе с тем, приведенные доказательства не подтверждают фактов участия Ковалёва В.М. в совершении совместно с "данные изъяты" и иными лицами действий, направленных на незаконный сбыт наркотических средств, изъятых при личном досмотре "данные изъяты" (производного N-метилэфедрона, массой 211, 04 г, и производного 3-(2, 2, 3, 3-тетраметилциклопропанкарбонил) индол, массой 99, 97 г.), размещенных последним в тайнике (производного N-метилэфедрона, массой 99, 89 г, и производного 3-(2, 2, 3, 3-тетраметилциклопропанкарбонил)индола, массой 49, 86 г), а также обнаруженных при обыске в арендованной квартире (производного N-метилэфедрона, массой 616, 97 г (без учета наркотического средства массой 0, 88 г, обнаруженного на подоконнике в комнате 2), и производного 3-(2, 2, 3, 3-тетраметилциклопропанкарбонил) индол, массой 114, 74 г.), а также умысла Ковалёва В.М. на незаконный сбыт наркотических средств в указанных размерах. Не опровергнуты совокупностью положенных в основу приговора доказательств доводы осужденного о непричастности его к незаконному распространению этих наркотических средств. Данные об осведомленности Ковалёва В.М. о намерении сбывать эти наркотические средства совместно с "данные изъяты" в деле отсутствуют.

Не следует таких данных и из содержания переписки каждого из осужденных с пользователями интернет-магазина, изъятой в сотовых телефонах, принадлежащих Ковалёву В.М. и "данные изъяты". Напротив, согласно содержанию переписки, каждому из них отдельно поступали различного рода сообщения от оператора интернет-магазина, с указанием мест закладок-тайников с наркотическим средством, их масса (при этом для "данные изъяты" в значительно больших объемах), описанием необходимости совершения каждым из них последующих действий, связанных со сбытом наркотиков, что в свою очередь лишь подтверждает объективно показания осужденных о самостоятельности их действий по распространению наркотических средств.

И осужденный Ковалев В.М, и осужденный "данные изъяты" последовательно указывали о совершении каждым из них самостоятельных действий в отношении наркотических средств: "данные изъяты" - в отношении двух видов производных наркотических средств, изъятых при его личном досмотре, в тайнике у основания металлического столба у д "данные изъяты", и при обыске в арендованной квартире (кроме наркотического средства массой 0, 88 г, изъятого на подоконнике), отрицая свою причастность к сбыту наркотического средства, изъятого из трех тайников, оборудованных Ковалевым В.М, массами 0, 74 г, 0, 72 г, 0, 73 г; Ковалёв В.М. - в отношении только производного наркотического средства N-метилэфедрона, массами 0, 74 г, 0, 72 г, 0, 73 г, а также массой 0, 88 г, изъятого на подоконнике в квартире, отрицая причастность к распространению других изъятых наркотических средств.

При таких данных, приведенных в приговоре доказательств недостаточно для признания виновности Ковалёва В.М. в совершении незаконных, совместных с "данные изъяты", действий, в том числе в отношении наркотических средств в вышеуказанных массах.

Иных доказательств в обоснование выводов суда o виновности Ковалёва В.М. в совершении преступлений в группе лиц с "данные изъяты". в приговоре не приведено.

В силу ч. 2 ст. 14 УПК РФ бремя доказывания обвинения и опровержения доводов, приводимых в защиту подозреваемого или обвиняемого, лежит на стороне обвинения.

Таким образом, исходя из фактических обстоятельств дела, совокупности представленных доказательств, все действия, связанные с незаконным распространением наркотических средств, в частности изъятых при личном досмотре "данные изъяты". (производного N-метилэфедрона, массой 211, 04 г, и производного 3-(2, 2, 3, 3-тетраметилциклопропанкарбонил) индол, массой 99, 97 г), размещенных им же в тайнике (производного N-метилэфедрона, массой 99, 89г, и производного 3- (2, 2, 3, 3- тетраметилциклопропанкарбонил)индола, массой 49, 86 г), а также обнаруженных при обыске в арендованной квартире в комнате 1 (производного N-метилэфедрона, массой 616, 97 г (то есть без учета наркотического средства массой 0, 88 г, обнаруженного на подоконнике в комнате 2), и производного 3-(2, 2, 3, 3- тетраметилциклопропанкарбонил) индол, массой 114, 74 г.), были совершены без участия Ковалёва В.М.

Действия, связанные же с покушениями на сбыт наркотического средства ?-пирролидиновалерофенон, являющегося производным N-метилэфедрона: массой 0, 74 г (изъятого в снежном покрове у основания металлического столба забора, расположенного слева от подъезда N "данные изъяты"), массой 0, 72 г (изъятого у основания дерева, произрастающего справа от подъезда N "данные изъяты"), массой 0, 73 г (изъятого в снежном покрове между скамейкой и входной дверью подъезда N "данные изъяты"), а также массой 0, 88 г (изъятого на подоконнике в комнате 2 в ходе проведения обыска в квартире "данные изъяты") в каждом случае совершены Ковалёвым В.М. по предварительному сговору с иными неустановленными лицами, с которыми он вел переписку в режиме текстовых сообщений, касающуюся совместного незаконного распространения наркотических средств.

В отсутствие доказательств какого-либо участия в реализации совместного с "данные изъяты". умысла на сбыт указанных наркотических средств в действиях Ковалёва В.М. отсутствует состав преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (в отношении наркотических средств, размещенных "данные изъяты" в тайнике).

Несоответствие приговора в части признания Ковалёва В.М. виновным в совершении данного преступления требованиям уголовного и уголовно-процессуального законов привело к необоснованности осуждения Ковалева В.М, что позволяет признать допущенное нарушение существенным, повлиявшим на исход дела.

В связи с этим приговор в отношении Ковалёва В.М. в части осуждения по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ подлежит отмене, производство по уголовному делу - прекращению на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в деянии состава преступления, за ним в соответствии со ст. 133, 134 УПК РФ следует признать право на реабилитацию.

При отсутствии доказательств какого-либо участия в реализации совместного с "данные изъяты" умысла на сбыт наркотических средств, изъятых при личном досмотре "данные изъяты" (массами 211, 04 г и 99, 97 г.), а также обнаруженных при обыске в арендованной квартире в комнате 1 (производного N-метилэфедрона, массой 616, 97 г (то есть без учета наркотического средства массой 0, 88 г, обнаруженного на подоконнике в комнате 2), и производного 3-(2, 2, 3, 3-тетраметилциклопропанкарбонил) индол, массой 114, 74 г, действия Ковалёва В.М. в отношении наркотического средства ?-пирролидиновалерофенон, являющегося производным N-метилэфедрона, массой 0, 88 г, неверно квалифицированные судом по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, подлежат переквалификации на ч. 3 ст. 30, пп. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ - как покушение на незаконный сбыт наркотического средства, группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере.

С учетом вносимых изменений из приговора подлежит исключению осуждение Ковалёва В.М. за совершение преступлений по предварительному сговору с "данные изъяты"

О наличии квалифицирующего признака совершения преступления группой лиц по предварительному сговору свидетельствуют обстоятельства преступления, совершенного Ковалёвым В.М. по предварительному сговору с неустановленным лицом, представляющим интернет-магазин, с которым он осуществлял переписку в режиме текстовых сообщений, координирующим его действия, и совместные их действия, направленные на незаконный сбыт наркотических средств неопределенному кругу потребителей.

Довод защитника о предназначении наркотического средства массой 0, 88 г, изъятого в квартире на подоконнике, для личного потребления Ковалёвым В.М. и переквалификации его действий в этой части на незаконное хранение наркотического средства без цели сбыта, признается несостоятельным. С учетом фактических обстоятельств содеянного и того, что Ковалёв В.М. не являлся потребителем наркотических средств, вывод о предназначении для дальнейшего сбыта обнаруженного на подоконнике в ходе обыска в квартире свертка с наркотическим средством, в том числе аналогичным по своему составу и упаковке сверткам с наркотическим средством, изъятым из тайников, оборудованных Ковалёвым В.М, сомнений не вызывает.

Приговор в части осуждения Ковалёва В.М. за совершение трех покушений на незаконный сбыт наркотических средств, являющихся производным N-метилэфедрона, массами 0, 74 г, 0, 72 г, 0, 73 г (изъятых в снежном покрове у основания металлического столба забора, расположенного слева от подъезда "данные изъяты"; у основания дерева, произрастающего справа от подъезда "данные изъяты"; в снежном покрове между скамейкой и входной дверью подъезда "данные изъяты") и назначенного за указанные преступления наказания подлежит оставлению без изменения, ввиду его законности, обоснованности и справедливости.

Оснований для иной квалификации указанных действий, в том числе как приготовление к преступлению, о чем поставлен вопрос в кассационной жалобе, не имеется.

По смыслу уголовного закона и в соответствии с разъяснениями, содержащимися в п. 13.2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года N14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", если лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств незаконно приобретает и хранит эти средства, тем самым совершает действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по не зависящим от него обстоятельствам не передает указанные средства приобретателю, то такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт этих средств.

С учетом изложенного, а также фактических обстоятельств совершенных преступлений, признанных доказанными, действия Ковалёва В.М. представляют собой покушение на незаконный сбыт наркотических средств, но не приготовление к преступлению, как ошибочно полагает адвокат.

Оснований для применения положений ч. 1 ст. 31 УК РФ, в соответствии с которой добровольным отказом от преступления признается прекращение действий, непосредственно направленных на совершение преступления, если лицо осознавало возможность доведения преступления до конца.

Умысел на сбыт наркотических средств Ковалёв В.М. не смог довести до конца по независящим от него и неустановленных лиц обстоятельствам, а именно в связи тем, что он был задержан сотрудниками правоохранительных органов, при этом были изъяты наркотические средства, хранимые в квартире, в тайниках, а также сотовый телефон, содержащий подробную информацию, касающуюся деятельности осужденного, связанной с незаконным распространением наркотических средств. Фактические обстоятельства, установленные судом, свидетельствуют о том, что Ковалёв В.М. был лишен возможности продолжить преступную деятельность в связи с его задержанием и вмешательством сотрудников полиции.

С учетом вносимых в приговор изменений в части квалификации действий судебная коллегия при назначении Ковалёву В.М. наказания принимает во внимание все установленные судом обстоятельства, в том числе смягчающие наказание, данные о личности осужденного, положения ст. 6, 43, 60, а также ч. 1 ст. 62 УК РФ и ч. 3 ст. 66 УК РФ, не находя оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ, ст. 64, 73 УК РФ.

Окончательное наказания назначается по правилам ч. 2 ст. 69 УК РФ.

Кроме того, судебное решение подлежит изменению ввиду существенного нарушения уголовно-процессуального закона, связанного с обоснованием выводов в приговоре недопустимым доказательством.

Согласно закрепленному в ст. 75 УПК РФ правилу показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде, относятся к недопустимым доказательствам.

В обоснование выводов о виновности Ковалёва В.М. в совершении преступлений и в опровержение его позиции о непричастности к сбыту наркотических средств, размещенных и хранимых "данные изъяты", суд сослался на показания допрошенного в качестве свидетеля сотрудника полиции "данные изъяты" А.А. в части, относящейся к обстоятельствам совершения преступления, ставшим ему известными от осужденных, признав их допустимым доказательством.

По смыслу закона следователь, дознаватель могут быть допрошены в суде только по обстоятельствам проведения того или иного следственного действия при решении вопроса о допустимости доказательства, но не в целях восстановления содержания показаний допрошенного лица. Поэтому показания этой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из бесед либо во время допроса подозреваемого (обвиняемого), не могут быть использованы в качестве доказательств виновности осужденного.

При таких обстоятельствах ссылка суда на показания свидетеля "данные изъяты" В.В. в части обстоятельств совершения преступлений, ставших ему известными со слов "данные изъяты" и Ковалёва В.М, как на доказательство по делу, подлежит исключению из приговора.

Вносимое в приговор изменение не влияет на обоснованность выводов суда о виновности осужденного, подтвержденной с достаточной полнотой другими доказательствами, приведенными судом в приговоре, которые исследованы в состязательном процессе с соблюдением прав сторон, в том числе права осужденного на защиту.

Иных оснований для внесения в постановленный в отношении Ковалёва В.М. приговор изменений, в том числе по доводам кассационной жалобы адвоката, судебная коллегия не находит, как и не находит оснований для отмены судебного решения, о чем вопрос поставлен прокурором в судебном заседании, поскольку допущенные нарушения устранимы в кассационном порядке.

Руководствуясь п. 6 ч. 1 ст. 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Правобережного районного суда г. Магнитогорска Челябинской области от 5 апреля 2018 года в отношении КОВАЛЁВА Василия Михайловича в части осуждения по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ отменить, дело производством прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием в деянии состава преступления.

Признать за Ковалёвым В.М. в данной части право на реабилитацию.

Этот же приговор в отношении Ковалёва В.М. изменить:

исключить ссылку на показания свидетеля "данные изъяты" В.В. в части обстоятельств совершения преступлений, ставших ему известными со слов "данные изъяты". и Ковалёва В.М, как доказательства вины в совершении преступлений;

исключить осуждение Ковалёва В.М. за совершение преступлений по предварительному сговору с "данные изъяты"

действия Ковалёва В.М. в отношении наркотического вещества, являющегося производным N-метилэфедрона, массой 0, 88 г (изъятого при обыске в "данные изъяты") переквалифицировать с ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, пп. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы на срок 7 лет.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности четырех преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, пп. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, путем частичного сложения наказаний назначить Ковалёву В.М. наказание в виде лишения свободы на срок 7 (семь) лет 6 (шесть) месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальном тот же приговор в отношении Ковалёва В.М. оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Кассационное определение может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи