Кассационное определение СК по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 15 декабря 2022 г. по делу N 7У-11504/2022[77-5145/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Ноздрина В.С, судей Асанова Р.Ф. и Караулова М.Г, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи

Горбачевой Е.Р, рассмотрела в судебном заседании кассационную жалобу осужденного Кокуева А.С. на приговор Ленинского районного суда г. Астрахани от 28 сентября 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Астраханского областного суда от 24 февраля 2022 года, которым

Кокуев А.С, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", гражданин Российской Федерации, судимый "данные изъяты"

осужден по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 6 лет, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний по настоящему приговору и приговору Советского районного суда г. Астрахани от 26 мая 2021 года, назначено наказание в виде 6 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Астраханского областного суда от 24 февраля 2022 года приговор изменен: постановлено в резолютивной части приговора считать правильным имя осужденного Кокуева - Алексей. В остальной части приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Ноздрина В.С, объяснение осужденного Кокуева А.С. и адвоката Минчинкова Ю.Л, просивших удовлетворить кассационную жалобу, мнение прокурора Загудаевой Е.Ю, полагавшей необходимым судебные решения оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

приговором суда Кокуев А.С. признан виновным и осужден за незаконный сбыт наркотических средств, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Кокуев А.С. не соглашается с вынесенными судебными решениями, считая их незаконными, необоснованными, несправедливыми, в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, существенным нарушением уголовно-процессуального закона, неправильным применением закона, просит их отменить, возвратить дело прокурору, либо передать дело на новое судебное рассмотрение, засчитав наказание по приговору суда от ДД.ММ.ГГГГ года. В обоснование доводов жалобы указывает, что его права были нарушены, поскольку судами первой и апелляционной инстанций наряду с прокуратурой были проигнорированы и оставлены без внимания, поданные им жалобы на действия следователя ФИО30, проводившей предварительное расследование; необоснованно были оставлены без удовлетворения, поданные им ходатайства об исключении ряда доказательств и проведении предварительного слушания. Указывает, что обвинительное заключение было получено им уже после вынесенного судом постановления от ДД.ММ.ГГГГ года о назначении судебного заседания без предварительного слушания, назначенного на ДД.ММ.ГГГГ года, чем было нарушено его право на защиту. Полагает, что в судебном заседании были допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, выразившиеся в нарушении принципа состязательности сторон, поскольку суд учитывал только доказательства, представленные стороной обвинения; заявленные стороной защиты ходатайства, надлежащее исследование которых, могло бы существенно повлиять на выводы суда при определении квалификации его действий были оставлены без удовлетворения.

Обращает внимание, что в основу обвинительного приговора судом положены противоречивые показания свидетелей, показания свидетелей ФИО24 ФИО25 ложны; оспаривает достоверность показаний свидетеля участника оперативно-розыскного мероприятия ФИО26 Полагает, видеозапись является недопустимым доказательством, поскольку дважды проведена закупщиком в разное время, содержит один и тот же видеоматериал, указывающий на то, что каких-либо наркотических средств не было, так же как и не содержит указанная видеозапись момент передачи денежных средств из рук в руки. Обращает внимание, что его показаниям и доводам защитников относительно исследуемых событий, судами не дана объективная и всесторонняя оценка. Указывает, что судом не были проверены доказательства, свидетельствующие о его непричастности к совершенному преступлению; не установлены обстоятельства приобретения им наркотического средства, его умысел на сбыт. Отмечает, что распечатка банковских операций, подтверждающая факт отсутствия у него перечисленных в счет оплаты наркотического средства денежных средств, свидетельствует об отсутствии умысла на незаконное обогащение. Указывает, что согласно детализации звонков, за ДД.ММ.ГГГГ года участник оперативно-розыскного мероприятия ФИО26 еще до проводимого оперативно-розыскного мероприятия был инициатором звонков ему, а как следует из мобильного приложения "данные изъяты" абонентский номер, с которого звонил ФИО26 зарегистрирован на имя Гусева Андрея, что указывает на преступный сговор сотрудников "данные изъяты" с гражданским лицом и провокацию на совершение преступления. Полагает, что было нарушено его право на защиту, поскольку ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ года следственные и процессуальные действия проведены когда он имел болезненное состояние, при этом адвокат не оказывал надлежащей юридической помощи, имелись основания для возвращения уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ.

Считает, что судом в нарушение требований уголовного и уголовно-процессуального законов при назначении наказания неверно применены положения ч. 5 ст. 69 УК РФ, в связи с тем, что наказание отбыто. Обращает внимание, что нарушено его право на ознакомление с материалами уголовного дела, поскольку не ознакомился с ними в полном объеме. Указывает, что не был извещен надлежащим образом судом апелляционной инстанции о дате и времени проведения судебного заседания. Полагает, что судья Марьевский Н.Э. и прокурор Сериков Р.Н. не участвовали в рассмотрении апелляционной жалобы, однако указаны в апелляционном определении. Полагает, что судом апелляционной инстанции необоснованно отклонены ходатайства.

В возражениях на кассационную жалобу осужденного государственный обвинитель Чумадеева И.В, приводя доводы в опровержение, просит кассационную жалобу осужденного удовлетворить частично, исключив из описательно-мотивировочной части апелляционного определения ссылку на показания свидетеля ФИО31, в остальной части судебные решения оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Судебная коллегия, исследовав материалы дела, обсудив доводы, изложенные в кассационной жалобе, выслушав объяснения участников кассационного рассмотрения дела, находит приговор и апелляционное определение подлежащими оставлению без изменения.

Не имеется оснований сомневаться в правильности выводов суда первой инстанции.

Вина осужденного Кокуева А.С. в совершении преступления подтверждается: показаниями свидетелей под псевдонимном ФИО26 ФИО33 ФИО34 ФИО24 ФИО25 данными актов оперативно-розыскных мероприятий "наблюдение", "проверочная закупка", личного досмотра, добровольной выдачи, протоколов осмотра предметов, места происшествия, заключением эксперта, и другими доказательствами, приведенными в приговоре.

Из показаний, данных в ходе предварительного следствия свидетеля под псевдонимом ФИО26 которые оглашены в ходе судебного рассмотрения в соответствии ст. ст. 281 УПК РФ следует, что с ФИО38 знаком на протяжении нескольких месяцев и периодически общался. Узнав от ФИО38 что тот может продать наркотическое средство-героин за 4500 рублей за дозу наркотика, сообщил об этом в правоохранительные органы и по предложению сотрудников полиции принимал участие в оперативно-розыскном мероприятии в качестве закупщика наркотического средства у ФИО38 В присутствии понятых был досмотрен, ему выдали денежные средства в сумме 4500 рублей, техническое устройство для записи разговора. Встреча с ФИО38 состоялась на "адрес" где у "данные изъяты" он сел в салон автомашины марки "данные изъяты" белого цвета, с символикой такси, за рулем которой находился ФИО38 после чего передал ему полученные от сотрудников полиции денежные средства, а затем вышел из салона автомобиля и, пройдя по помещению первого этажа "данные изъяты" вернулся в служебный автомобиль, где ждал звонка от ФИО38 Примерно через 45 минут ФИО38 позвонил и сообщил, что необходимо пройти на то же место, что он и сделал. Автомобиль ФИО38 был припаркован у супермаркета "данные изъяты" расположенного на первом этаже "данные изъяты" В салоне автомобиля ФИО38 передал ему из рук в руки бумажный сверток, который им впоследствии был выдан сотрудникам полиции в присутствии понятых.

Согласно протоколу предъявления лица для опознания по фотографии от ДД.ММ.ГГГГ года, свидетель под псевдонимом ФИО47 указал на осужденного, как на лицо, сбывавшее ему наркотическое средство ДД.ММ.ГГГГ года.

Все доказательства, положенные в основу осуждения Кокуева А.С. являются относимыми, допустимыми, достоверными, а в совокупности - достаточными для разрешения уголовного дела. При этом судом дана надлежащая оценка всем исследованным доказательствам, с приведением соответствующих мотивов.

Суд, в соответствии с требованиями ст. ст. 87 и 88 УПК РФ, представленные доказательства проверил, сопоставив их между собой, и дал им правильную оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности. При этом суд привел в своих решениях мотивы, по которым принял одни доказательства и отверг другие.

Судебная коллегия отмечает, что свидетели по делу перед началом их допроса были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, и каких-либо данных о заинтересованности свидетелей в исходе данного дела у суда не имеется, они дали показания по тем событиям по делу, участниками которых они непосредственно являлись, их показания являются последовательными, логичными, согласуются между собой и не противоречат фактическим обстоятельствам дела. Обстоятельств, свидетельствующих об оговоре осужденного, судом не установлено.

Доводы кассационной жалобы о том, что понятые ФИО24 и ФИО25 являются заинтересованными лицами, не подлежат удовлетворению.

В соответствии с действующим законодательством, участие одного и того же лица в качестве понятого в нескольких оперативно-следственных мероприятиях, как по одному уголовному делу, так и по разным уголовным делам, не является нарушением требований уголовно-процессуального закона. Данных о наличии обстоятельств, исключающих участие последних, которые предусмотрены ст. 60 УПК РФ, не имеется.

Имеющееся в материалах уголовного дела заключение эксперта составлено в соответствии с требованиями, предъявляемыми к нему; нарушений норм УПК РФ, влекущих признание данного доказательства по делу недопустимым, судом не установлено; порядок назначения и производства экспертизы соблюден, заключение эксперта соответствует требованиям ст. 204 УПК РФ, ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ" от 31 мая 2001 года N 73-ФЗ, постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21 декабря 2010 года N 28 "О судебной экспертизе по уголовным делам", в нем приведены содержание и результаты исследований, выводы по поставленным перед экспертом вопросам и их обоснование.

Судами установлено, что заключение эксперта является мотивированным и сомнений не вызывает. Экспертное заключение исследовано в судебном заседании в соответствии с процессуальными нормами, отвечает требованиям, предъявляемым к доказательствам, в связи с чем, вопреки доводам жалобы, обоснованно положено судом в основу приговора.

По мнению судебной коллегии, доказательства, полученные на основании результатов оперативно-розыскных мероприятий, являются допустимыми, так как они осуществлялись для решения задач, определенных ФЗ РФ "Об оперативно-розыскной деятельности", при наличии к тому оснований и с соблюдением необходимых условий, отсутствуют данные, свидетельствующие о провокационных действий со стороны сотрудников правоохранительных органов и иных лиц. Все оперативно-розыскные мероприятия проведены при наличии сведений об участии лица, в отношении которого осуществляется мероприятие, о подготовке совершения противоправного деяния. Результаты оперативно-розыскных мероприятий получены и переданы органу предварительного расследования в соответствии с требованиями закона.

Нарушений ФЗ РФ "Об оперативно-розыскной деятельности" судом не установлено, с чем так же соглашается суд кассационной инстанции.

По мнению судебной коллегии в ходе предварительного следствия по делу не допущено существенных нарушений уголовно-процессуального закона, обвинительное заключение по делу также соответствует требованиям закона, оснований для возвращения уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ не имеется.

Не допущено нарушение права Кокуева А.С. на защиту в ходе предъявления обвинения, допросе в качестве обвиняемого, ознакомлении с материалами дела, поскольку согласно рапорту следователя ФИО30 ДД.ММ.ГГГГ года перед началом предъявления обвинения Кокуеву А.С, следователь уточнила о его самочувствии, на что он пояснил, что чувствует себя хорошо, но желает, чтобы уголовное дело в отношении него не заканчивали в такой маленький срок; знакомиться с материалами уголовного дела будет долго, ему нужно время, не пояснив причины. С предъявленным обвинением по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ Кокуев А.С. не был согласен, допрашиваться не желал в связи с плохим самочувствием, однако на вопрос "что болит ?", последний пояснил, что просто хочет в другой день. "данные изъяты" вызвана машина скорой помощи. После осмотра обвиняемого Кокуева А.С. врачом поставлен диагноз "остеомиелит стопы слева", Кокуев А.С. в госпитализации не нуждался.

Из содержания сигнального листа врачом по вторичной жалобе Кокуева А.С. установлен диагноз "остеомиелит стопы слева", при этом болевой синдром не установлен; в данных процессуальных и следственных действиях принимал участие адвокат, которым не заявлено ходатайств об отложении проведения указанных процессуальных и следственного действия ДД.ММ.ГГГГ года и ДД.ММ.ГГГГ года.

Судебная коллегия обращает внимание, что в указанные даты доказательства, изобличающие Кокуева А.С. в совершении инкриминируемого ему преступления, не добыты и не положены в обоснование приговора, при этом Кокуев А.С. не был лишен права защищаться всеми предусмотренными законом способами в ходе предварительного следствия, заседаний суда первой и апелляционной инстанций.

Отсутствуют данные, свидетельствующие об оказании ненадлежащей юридической помощи адвокатом Князевым А.А. в ходе предварительного следствия по делу.

Помимо того, право Кокуева А.С. знакомиться с материалами уголовного дела было также реализовано и на стадии судебного следствия, в ходе которого Кокуев А.С. с материалами дела ознакомлен в полном объеме, что следует из его расписок от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ года.

Несостоятельным находит судебная коллегия и доводы кассационной жалобы о том, что Кокуев А.С. был лишен права заявить ходатайство о проведении предварительного слушания, в ходе которого не были рассмотрены его ходатайства.

В соответствии с ч.3 ст.229 УПК РФ ходатайство о проведении предварительного слушания может быть заявлено стороной после ознакомления с материалами уголовного дела либо после направления уголовного дела с обвинительным заключением или обвинительным актом в течение 3 суток со дня получения обвиняемым копии обвинительного заключения или обвинительного акта.

Как следует из материалов дела после ознакомления Кокуева А.С. с материалами уголовного дела совместно с защитником ДД.ММ.ГГГГ года, Кокуеву А.С. были разъяснены права, предусмотренные ч.5 ст. 217 УПК РФ, в том числе ходатайствовать о проведении предварительного слушания. Кокуев А.С. отказался от проставления подписи в указанном протоколе, что было удостоверено следователем в присутствии защитника обвиняемого.

Таким образом, осужденному предоставлялась возможность и право заявить ходатайство о проведении предварительного слушания при выполнении ст.217 УПК РФ и его права нарушены не были.

Кроме того, в судебном заседании, состоявшемся ДД.ММ.ГГГГ года, судом было разъяснено осужденному о возможности заявить ходатайства о вызове и допросе свидетелей, исключении доказательств, которые Кокуев А.С. намеревался заявить в ходе предварительного слушания, непосредственно в судебном заседании в процессе судебного разбирательства.

При этом ходатайство о назначении предварительного слушания поступило в суд от Кокуева А.С. ДД.ММ.ГГГГ года, то есть после назначения судебного заседания ДД.ММ.ГГГГ года без проведения предварительного слушания.

Все ходатайства стороны защиты, в том числе заявленные осужденным в указанном ходатайстве, рассмотрены в установленном законном порядке в ходе судебного заседания, при постановлении приговора.

Доводы осужденного Кокуева А.С. о не установлении обстоятельств приобретения им наркотического средства не подлежат рассмотрению в суде кассационной инстанции, поскольку Кокуеву А.С. обвинение в незаконном приобретении наркотического средства не предъявлялось.

Согласно п. 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 14 от 15 июня 2006 года "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", под незаконным сбытом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества", следует понимать незаконную деятельность лица, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию (продажа, дарение, обмен, уплата долга, дача взаймы и т.д.) другому лицу (далее - приобретателю).

Анализируя содержание разговора, зафиксированного на видеозаписи, в совокупности с показаниями свидетелей под псевдонимом ФИО47 ФИО33 ФИО34 содержанием акта оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение" и других доказательств по делу, суд пришел к обоснованному выводу о достоверности доказательств, поскольку они подтверждают и дополняют друг друга и свидетельствуют о том, что именно Кокуев А.С. сбыл наркотическое средство ДД.ММ.ГГГГ года за деньги в сумме 4500 рублей, при этом из содержания записи не прослеживается какой-либо напряженности в общении Кокуева А.С. и свидетеля под псевдонимом ФИО47", неприязни, провокационных просьб закупщика о передаче наркотика, предложений употребить наркотическое средство совместно.

Принимая во внимание все обстоятельства дела и исследованные в судебном заседании в соответствии с УПК РФ доказательства, суд дал правильную юридическую оценку действиям осужденного, надлежаще мотивировав свои выводы.

При рассмотрении уголовного дела в судебном заседании сторонам защиты и обвинения судом были предоставлены равные права, и в материалах уголовного дела отсутствуют данные, свидетельствующие о необъективном его рассмотрении.

Согласно представленным материалам дела осужденный и адвокат ознакомлены с протоколами судебных заседаний, по результатам рассмотрения замечаний на протокол судебного заседания судебным постановлением от 20.12.2021 года замечания осужденного отклонены.

Судом апелляционной инстанции дана надлежащая оценка доводам апелляционной жалобы осужденного.

Согласно п. 8 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 ноября 2012 года N 26 "О применении норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде апелляционной инстанции", согласно части 2 статьи 389.11 УПК РФ о месте, дате и времени начала рассмотрения уголовного дела судом апелляционной инстанции стороны должны быть извещены не менее чем за 7 суток до дня судебного заседания; данные требования в части срока извещения не распространяются на случаи отложения разбирательства дела судом апелляционной инстанции.

С учетом указанных положений доводы жалобы о не извещении за семь суток судом апелляционной инстанции являются необоснованными, поскольку как следует из материалов дела осужденный ДД.ММ.ГГГГ года извещен о рассмотрении дела судом апелляционной инстанции ДД.ММ.ГГГГ года, а после отложения судебное разбирательство суда апелляционной инстанции судебной коллегией начато заново, при этом осужденный извещен ДД.ММ.ГГГГ года о рассмотрении дела судом второй инстанции ДД.ММ.ГГГГ года, заявлений от осужденного, адвоката о ненадлежащем извещении о дате, месте и времени рассмотрения дела судом апелляционной инстанции не заявлялось.

Как следует из материалов дела, ДД.ММ.ГГГГ года судебная коллегия по уголовным делам Астраханского областного суда под председательством судьи ФИО56 в составе судей ФИО57 ФИО58 с участием государственного обвинителя ФИО59 рассматривала данное дело в суде апелляционной инстанции.

Действительно, в рассмотрении ДД.ММ.ГГГГ года государственный обвинитель ФИО60 апелляционной жалобы не участвовал, в данном судебном заседании принимал участие государственный обвинитель ФИО59 о чем верно указано в вводной части апелляционного определения.

Однако указание на позицию государственного обвинителя в вводной части определения ФИО60 не влияет на законность принятого судебного решения, как обоснованно указано и об участии судьи ФИО58 о чем свидетельствуют протокол судебного заседании от ДД.ММ.ГГГГ года.

Ссылка в апелляционном определении на показания свидетеля ФИО31 не является существенным нарушением уголовно-процессуального закона, влекущим безусловную отмену или изменение судебного решения по делу, поскольку не влияет на существо судебного решения.

Из описательно-мотивировочной части приговора следует, что при назначении наказания Кокуеву А.С. учтены характер и степень общественной опасности преступления, данные о личности виновного, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, а также обстоятельства, смягчающие наказание, которыми справедливо признаны состояние его здоровья и психики.

В качестве обстоятельства, отягчающего наказание Кокуева А.С, судом обоснованно установлено наличие рецидива преступлений, вид которого является опасным.

Таким образом, основания считать, что суд первой инстанции не учел какие-либо обстоятельства, смягчающие наказание, отсутствуют, чему в судебных решениях дана надлежащая оценка, как и отсутствию оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ, ст. ст. 64, ч. 3 ст. 68, ст. 73 УК РФ.

Судебная коллегия находит, что выводы суда при определении вида и размера наказания Кокуеву А.С. должным образом мотивированы и отражены в приговоре.

На основании вышеизложенного, вопреки доводам кассационной жалобы осужденного, назначенное Кокуеву А.С. наказание нельзя признать чрезмерно суровым, поскольку оно является справедливым.

В соответствии с п. 52 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", окончательное наказание, назначаемое путем частичного или полного сложения, должно быть строже наиболее строгого из наказаний, назначенных за входящие в совокупность преступления.

С учетом указанных положений, судом обоснованно назначено осужденному наказание с учетом положений ч. 5 ст. 69 УК РФ, при этом засчитано в срок отбывания наказания время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ года до вступления приговора в законную силу.

Вид исправительного учреждения осужденному назначен верно с учетом требований ст. 58 УК РФ.

Существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявших на исход дела, влекущие отмену или изменение состоявшихся судебных решений по делу, не установлено, в связи с чем, доводы кассационной жалобы осужденного надлежит оставить без удовлетворения.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.14 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

определила:

приговор Ленинского районного суда г. Астрахани от 28 сентября 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Астраханского областного суда от 24 февраля 2022 года в отношении Кокуев А.С. оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Настоящее определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи