Кассационное определение СК по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 15 декабря 2022 г. по делу N 7У-11962/2022[77-5156/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего - судьи Шаталова Н.Н, судей Маслова О.В. и Шатовой Т.И, при ведении протокола судебного заседания секретарем Антиповой Е.Л, с участием прокурора Некоз С.М, осужденного Немцева Д.В. и его защитника - адвоката Арекаева И.М, каждого в отдельности участвовавших в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Арекаева И.М, действующего в интересах осужденного Немцева Д.В, поданной на приговор Урюпинского городского суда Волгоградской области от 18 февраля 2022 года и на апелляционное определение Волгоградского областного суда от 30 июня 2022 года, которыми

Немцев Д.В, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", гражданин Российской Федерации, судимый:

- 15.05.2009 Урюпинским городским судом Волгоградской области по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 4 годам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно, с испытательным сроком 3 года;

- 14.12.2011 этим же судом по п. "а" ч. 3 ст. 158, ч. 1 ст. 222, ч. 3 ст. 69, ч. 5 ст. 74, ст. 70 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима; 22.11.2016 освобожден условно-досрочно не неотбытый срок 7 месяцев 10 дней, признан виновным и осужден по ч. 3 ст. 30, п.п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 9 лет с отбыванием в исправительной колонии особого режима.

Мера пресечения - заключение под стражу - оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтено в указанный срок время содержания Немцева Д.В. под стражей с 09.02.2021 до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима.

Разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств по делу.

Апелляционным определением Волгоградского областного суда от 30 июня 2022 года указанный приговор изменен.

Определено исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на протокол явки ФИО2 с повинной от ДД.ММ.ГГГГ, как на доказательство виновности осужденных.

Резолютивная часть приговора дополнена реквизитами, необходимыми для уплаты штрафа.

В остальной части этот же приговор оставлен без изменения.

По данному делу также осужден ФИО2, судебные решения в отношении которого в кассационном порядке не обжалуются.

Заслушав доклад судьи Шаталова Н.Н, выслушав объяснения осужденного Немцева Д.В. и его защитника - адвоката Арекаева И.М, поддержавших доводы кассационной жалобы, и мнение прокурора Некоз С.М. об оставлении судебных решений без изменения, судебная коллегия

установила:

приговором суда Немцев Д.В. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт группой лиц по предварительному сговору наркотических средств в значительном размере.

Преступление им совершено в местах, в сроки и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В заседании суда первой инстанции Немцев Д.В. вину не признал.

В кассационной жалобе адвокат Арекаев И.М. выражает несогласие с приговором и апелляционным определением. Приводя свой анализ доказательств по делу и излагая свою версию событий, утверждает, что выводы судов, изложенные в их решениях, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, не установлены обстоятельства, подлежащие доказыванию, и неверно квалифицированы действия Немцева Д.В. Судья по делу сделал взаимоисключающие выводы, указав, что осужденные совершили покушение на сбыт наркотических средств путем их сбыта. Обращает внимание, что суд проигнорировал представленную стороной защиты выписку из "Сбербанка", из которой следует, что ФИО2 приобрел наркотические средства не у Немцева Д.В, а у ФИО9 Подводя итог, защитник считает, что суд не установилвсе значимые обстоятельства по делу и восполнил пробелы предварительного расследования иными материалами уголовного дела, и в связи с изложенным просит состоявшиеся судебные решения отменить, дело передать на новое судебное рассмотрение.

В возражении на кассационную жалобу защитника государственный обвинитель Георгиева И.Ю. находит все доводы жалобы несостоятельными и просит оставить их без удовлетворения, а обжалуемые судебные решения - без изменения.

Судебная коллегия, исследовав материалы дела, обсудив доводы, изложенные в кассационной жалобе и в возражении на нее, выслушав объяснения участников рассмотрения дела, приходит к следующему.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Таких нарушений по настоящему уголовному делу не допущено.

Обвинительный приговор соответствует требованиям ст. 307 УПК РФ.

Вывод суда о виновности Немцева Д.В. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств соответствует фактическим обстоятельствам дела и основан на доказательствах, исследованных в судебном заседании, анализ которых приведен в приговоре в соответствии со ст. 307 УПК РФ.

Все доводы о невиновности Немцева Д.В. проверялись в судах первой и апелляционной инстанций и были обоснованно отвергнуты, как необоснованные и противоречащие материалам дела, а потому доводы жалобы в этой части необоснованны, так как опровергаются доказательствами, не доверять которым у судебной коллегии суда кассационной инстанции не имеется оснований.

Тот факт, что данная судами оценка доказательств не совпадает с позицией стороны защиты, не свидетельствует о нарушении судом требований уголовно-процессуального закона и не является основанием к отмене или изменению состоявшихся по делу судебных решений.

Свидетель ФИО11, супруга Немцева Д.В, показала, что неизвестные лица переводили ей на банковский счет денежные средства, однако не смогла пояснить, почему они это делали.

Так, свидетель ФИО12 показал, что он проводил ОРМ в отношении Немцева Д.В. и ФИО2, так как имелась информация об их причастности к незаконному обороту наркотических средств. ДД.ММ.ГГГГ в ходе осмотра домовладения Немцева Д.В. в присутствии двоих понятых обнаружены две стеклянные банки с семенами серо-зеленого цвета, округлой формы, алюминиевая фляга с остатками вещества серо-зеленого цвета и самодельное сито с частицами растительного происхождения.

Свидетели ФИО13, ФИО14, сотрудники правоохранительных органов, показали, что ДД.ММ.ГГГГ в ходе осмотра квартиры, в которой проживал ФИО2, последний выдал наркотическое средство, которое хранилось в черном рюкзаке на антресоли жилой комнаты, в полимерном пакете.

Понятые ФИО15, ФИО16, ФИО17 и ФИО18, будучи допрошенными в качестве свидетелей, подтвердили обстоятельства произведенных с их участием следственных действий.

Из показаний свидетеля ФИО19 следует, что он в октябре по месту регистрации Немцева Д.В. привез ему пустую тару, но наркотические средства не привозил и две стеклянные банки с семенами конопли у него не хранил.

Показания всех свидетелей обоснованно положены в основу обвинительного приговора, поскольку сомнений в своей достоверности они не вызывают, являются последовательными и непротиворечивыми, согласуются между собой и с иными доказательствами и в совокупности изобличают Немцева Д.В. в совершении преступления, за которое он осужден, при этом фактов личной прямой или косвенной заинтересованности кого-либо из свидетелей в исходе дела и оснований у них для оговора осужденного судами обеих инстанций не установлено. Кроме того, все свидетели были предупреждены следователем и судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Вина Немцева Д.В. в содеянном подтверждается также и совокупностью письменных и вещественных доказательств, исследованных в судебном заседании: постановлениями о проведении ОРМ и актами их проведения; протоколами осмотров мест происшествия от ДД.ММ.ГГГГ и от ДД.ММ.ГГГГ, предъявления лица для опознания и осмотра предметов; справками об исследовании N, N и N от ДД.ММ.ГГГГ и заключениями экспертов N от ДД.ММ.ГГГГ, N и N от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которым вещество, обнаруженное в ходе осмотра жилища Немцева Д.В. является наркотическим средством - каннабисом (марихуаной); справкой ПАО "данные изъяты" о движении денежных средств на банковском счете ФИО11; иными многочисленными доказательствами, в том числе и вещественными, содержание которых подробным образом изложено и оценено судом в приговоре.

Все следственные действия, в том числе и с участием Немцева Д.В, проведены в соответствии с требованиями УПК РФ. Участникам следственных действий, всем без исключения, под роспись разъяснялись их конституционные и уголовно-процессуальные права.

Протоколы следственных действий не признавались судами ни первой, ни апелляционной инстанций недопустимыми доказательствами, и оснований к этому не было, как не имеется и в настоящее время.

В приговоре дана правильная оценка результатам ОРМ, проведенных по делу при отсутствии признаков провокации преступления со стороны сотрудников правоохранительных органов в соответствии с Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности", а результаты ОРД представлены органам следствия с соблюдением Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд.

При этом судом установлено, что все ОРМ проведены в соответствии с Федеральным законом от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" и проводились с целью проверки полученной информации о том, что Немцев Д.В. занимается сбытом наркотических средств, и эта информация нашла подтверждение в результате проведенных ОРМ.

Фактов фальсификации, искусственного создания или подмены доказательств по делу, нарушений сотрудниками правоохранительных органов и следователем норм уголовно-процессуального закона, в том числе применения к Немцеву Д.В. недозволенных методов ведения следствия и оказания на него какого-либо давления, судами также не установлено.

Суд пришел к правомерному выводу об отсутствии в действиях сотрудников полиции провокации Немцева Д.В. на совершение преступления, поскольку из материалов дела усматривается, что умысел осужденного на незаконный сбыл наркотических средств сформировался независимо от деятельности оперативных сотрудников.

Не имеется в материалах дела и данных о том, что сотрудники полиции были заинтересованы в исходе дела и умышленно оговорили Немцева Д.В.; не усматривает таковых и судебная коллегия.

Оснований сомневаться в правильности выводов, изложенных в экспертных заключениях, исследованных в судебном заседании, у суда не имелось, так как они соответствуют требованиям закона, выполнены уполномоченными, квалифицированными лицами, имеющими большой стаж работы в области экспертной деятельности, предупрежденными об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ за дачу заведомо ложного заключения эксперта.

Достоверность экспертных заключений сомнений не вызывает; оснований для проведения дополнительных либо повторных экспертиз, либо для повторного вызова и допроса экспертов, по убеждению судебной коллегии, также не имеется.

Оснований для признания состоявшихся исследований недопустимыми доказательствами у суда не имелось; не усматривает их и судебная коллегия.

Все представленные сторонами доказательства судом исследованы и приняты во внимание при постановлении приговора, при этом судом приведены мотивы, почему он принимает одни доказательства и отвергает другие.

Судебная коллегия не усматривает оснований для признания доказательств, положенных в основу обвинения, недопустимыми и для исключения их из доказательственной базы и отмечает, что содержание изложенных в приговоре доказательств соответствует протоколу судебного заседания.

Судебное следствие по делу проведено в соответствии с требованиями ст.ст. 273-291 УПК РФ. Не установлено каких-либо данных о том, что со стороны председательствующего по делу проявлялись предвзятость, необъективность или иная заинтересованность в исходе дела.

Председательствующим по делу были созданы необходимые условия для выполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

Нарушений принципа состязательности сторон, ограничения защиты на представление доказательств судом не допущено.

Судебная коллегия отмечает, что по всем заявленным ходатайствам стороны защиты приняты решения в порядке ч. 2 ст. 271 УПК РФ, при этом решения суда по всем ходатайствам приняты с приведением убедительных мотивов, с которыми нет основания не согласиться.

Данных об обвинительном уклоне, необъективности суда протокол судебного заседания, соответствующий требованиям ст. 259 УПК РФ, не содержит.

В судебном заседании были непосредственно исследованы все собранные по делу допустимые доказательства, при этом стороны обвинения и защиты были равноправными перед судом.

Суд исследовал все без исключения доказательства, как подтверждающие обвинение, так и противоречащие ему, представленные сторонами.

Выводы суда, касающиеся оценки доказательств, основаны на надлежащем их анализе, убедительно аргументированы и не вызывают у судебной коллегии сомнений в своей правильности.

Постановленный судом обвинительный приговор в полной мере соответствует требованиям ст.ст. 307-309 УПК РФ. В нем отражены обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, проанализированы подтверждающие их доказательства, получившие надлежащую оценку с приведением ее мотивов, аргументированы выводы, относящиеся к вопросу квалификации преступлений, разрешены иные вопросы, имеющие отношение к делу, из числа предусмотренных ст. 299 УПК РФ.

Всесторонне, полно и объективно исследовав обстоятельства дела, проверив доказательства, представленные как стороной обвинения, так и стороной защиты, сопоставив их друг с другом, оценив собранные доказательства в их совокупности, суд установил, что Немцев Д.В. и ФИО2, заранее договорившись и распределив между собою роли, согласно которым Немцев Д.В. с целью продажи наркотического средства другому лицу за определенную денежную сумму, передал ФИО2 имеющееся в его распоряжении наркотическое средство марихуану массой не менее 77, 46 г, после чего ФИО2 перевез данное наркотическое средство по месту своего жительства в "адрес", где стал его хранить с целью последующего сбыта, однако Немцев Д.В. и ФИО2 не смогли реализовать свои преступные намерения, поскольку были задержаны сотрудниками полиции.

В соответствии с постановлением Пленума Верховного Суда России от 15.06.2006 N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" под незаконным сбытом наркотических средств следует понимать незаконную деятельность лица, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию (продажа, дарение, обмен, уплата долга, дача взаймы и т.д.) другому лицу (далее - приобретателю). При этом сама передача лицом реализуемых средств приобретателю может быть осуществлена любыми способами, в том числе непосредственно.

Об умысле на сбыт указанных средств могут свидетельствовать при наличии к тому оснований их приобретение, изготовление, переработка, хранение, перевозка лицом, самим их не употребляющим, количество (объем), размещение в удобной для передачи расфасовке, наличие соответствующей договоренности с потребителями и т.п.

При таких обстоятельствах квалификация действий Немцева Д.В. по ч. 3 ст. 30, п.п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ является правильной и не вызывает сомнений у судебной коллегии. Оснований для переквалификации действий осужденного, вопреки доводу жалобы его защитника, судебная коллегия не находит.

При этом точное определение времени, когда у Немцева Д.В. сформировался умысел на сбыт наркотического средства, как и обстоятельства его приобретения, не ставят под сомнение правильность вывода суда о виновности Немцева Д.В. в содеянном, учитывая предъявленное ему обвинение. Кроме того, отсутствие сведений о конкретных лицах, которым осужденные намеревались сбыть марихуану, также не свидетельствуют об отсутствии у них умысла на незаконный сбыт указанного наркотического средства.

Наказание назначено осужденному с учетом требований ст.ст. 6, 43 и 60 УК РФ, характера и степени общественной опасности совершенного преступления, всех обстоятельств дела, данных о личности осужденного и влияния наказания на исправление Немцева Д.В. и на условия жизни его семьи.

Суд учел, что Немцев Д.В. характеризуется положительно с места жительства, не состоит на учете у врачей нарколога и психиатра, имеет психическое заболевание, не исключающее вменяемости.

Обстоятельствами, смягчающими наказание Немцеву Д.В, суд признал наличие у него психического расстройства, не исключающего вменяемости, положительные характеристики и наличие малолетнего ребенка.

Обстоятельством, отягчающим наказание, судом обоснованно признано наличие в действиях Немцева Д.В. рецидива преступлений.

Назначенное Немцеву Д.В. наказание является справедливым, соразмерным содеянному и назначено, кроме того, с учетом положений ч. 2 ст. 68 УК РФ, то есть не менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкций статьи осуждения.

Также судом правильно учтены положения ч. 3 ст. 66 УК РФ, устанавливающей правила назначения наказания за неоконченное преступление.

С учетом фактических обстоятельств преступления и степени его общественной опасности суд не нашел оснований для применения положений ст. 64 и 73 УК РФ, поскольку не установлены какие-либо исключительные обстоятельства, связанные с целями и мотивами преступления, поведением осужденного во время или после совершения преступлений либо других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности содеянного Немцевым Д.В.

Кроме того, с учетом наличия отягчающего обстоятельства в виде рецидива преступлений у суда не имелось правовых оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Основания для смягчения наказания отсутствуют.

Судом мотивировано решение о назначении Немцеву Д.В. наказания в виде реального лишения свободы.

При этом с учетом данных о личности Немцева Д.В. и всех конкретных обстоятельств дела суд счел возможным не назначать ему дополнительное наказание в виде штрафа и (или) ограничения свободы.

Вид исправительного учреждения определен Немцеву Д.В. в полном соответствии с положениями п. "г" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

В ходе рассмотрения материалов уголовного дела в апелляционном порядке суд второй инстанции в полном объеме проверил доводы апелляционных жалоб стороны защиты, в том числе аналогичные изложенным в кассационной жалобе, по результатам рассмотрения которых было принято обоснованное и мотивированное решение об оставлении обвинительного приговора без изменения.

Содержание апелляционного определения соответствует требованиям, предъявляемым к нему ст. 389.28 УПК РФ.

Со всеми выводами судов первой и апелляционной инстанций соглашается и судебная коллегия суда кассационной инстанции.

Нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, которые путем неправильного применения соответствующих норм материального права, лишения или ограничения гарантированных законом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем могли бы повлиять на вынесение законных, обоснованных и справедливых судебных решений, по данному уголовному делу судебная коллегия не усматривает.

Поскольку существенных нарушений закона, повлиявших на исход дела, искажающих суть правосудия и смысл судебных решений как акта правосудия, по уголовному делу в отношении Немцева Д.В. не допущено, то и оснований для отмены либо изменения состоявшихся судебных решений судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 401.14 - 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

кассационную жалобу адвоката Арекаева И.М, действующего в интересах осужденного Немцева Д.В, поданную на приговор Урюпинского городского суда Волгоградской области от 18 февраля 2022 года и на апелляционное определение Волгоградского областного суда от 30 июня 2022 года в отношении Немцева Д.В, оставить без удовлетворения.

Настоящее определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в порядке главы 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи