Кассационное определение СК по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 30 июня 2022 г. по делу N 7У-6232/2022[77-2814/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Ляшева С.С, судей Шатовой Т.И. и Коротаева С.К, при ведении протокола секретарем судебного заседания

Радченко О.Н.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Фисуна Ю.В. на приговор Лабинского городского суда Краснодарского края от 24 марта 2020 года.

Заслушав доклад судьи Ляшева С.С, изложившего обстоятельства уголовного дела, содержание судебных решений, принятых по делу, доводы кассационной жалобы, выступления осужденного Фисуна Ю.В, защитника-адвоката Москалевой К.М, просивших удовлетворить кассационную жалобу, мнение прокурора Саушкиной И.В, полагавшей необходимым приговор изменить, судебная коллегия

установила:

приговором Лабинского городского суда Краснодарского края от 24 марта 2020 года

Фисун Ю.В, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", гражданин Российской Федерации, ранее судимый:

- 14 марта 2007 года за совершение 5-ти преступлений, предусмотренных пп. "б", "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ, 2-х преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 158 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее - УК РФ), 7-ми преступлений, предусмотренных п. "б" ч. 2 ст. 158 УК РФ, а также по п. "в" ч. 2 ст. 158, ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 158, ч. 2 ст. 325 УК РФ, на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ к 4 годам лишения свободы, по постановлению суда от 11 сентября 2009 года освобожден условно-досрочно на 1 год 2 месяца 29 дней;

- 28 октября 2010 года за совершение 2-х преступлений, предусмотренных ч. 1 ст.228.1 УК РФ, и 2-х преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, на основании ч. 3 ст. 69, ст.70 УК РФ к 6 годам лишения свободы;

- 3 августа 2011 года за совершение 3-х преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, в соответствии с чч. 3 и 5 ст. 69 УК РФ к 8 годам лишения свободы, освобожден 15 августа 2018 года по отбытии наказания, осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 11 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Приговором разрешены вопросы о сроке исчисления отбывания наказания, мере пресечения в отношении до вступления приговора в законную силу, зачете в срок отбывания наказания времени содержания осужденного под стражей, а также о вещественных доказательствах по делу.

В апелляционном порядке приговор не обжаловался.

Кассационным определением Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 28 июня 2021 года кассационная жалоба осужденного Фисуна Ю.В. на приговор Лабинского городского суда Краснодарского края от 24 марта 2020 года оставлена без удовлетворения.

Определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации от 26 мая 2022 года кассационное определение Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 28 июня 2021 года в отношении Фисуна Ю.В. отменено и уголовное дело передано на новое кассационное рассмотрение в Четвертый кассационный суд общей юрисдикции в ином составе судей.

По приговору суда Фисун Ю.В. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере.

Преступление совершено в сроки и при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Фисун Ю.В. выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями, считая их незаконными и необоснованными, вынесенными с существенными нарушениями норм уголовного и уголовно-процессуального закона. Утверждает, что у него отсутствовал умысел на сбыт наркотических средств, так как он является наркозависимым лицом и приобретал наркотическое средство для личного употребления. Выводы же суда об обратном, по мнению осужденного, основаны на домыслах и предположениях. Выражает несогласие с данной судом оценкой доказательств, считая, что показания свидетелей ФИО8, ФИО9 и ФИО10 являются недостоверными; кроме того, настаивает на том, что указанные свидетели являются заинтересованными лицами и оговорили его. Отмечает, что он не мог, находясь в камере ИВС, рассказывать свидетелю ФИО11 об обстоятельствах совершения им преступления. Настаивает на искусственном создании сотрудниками правоохранительных органов доказательственной базы по делу. Указывает, что он сам сообщил сотрудникам правоохранительных органов о том, что приобретал наркотик у ФИО8, поскольку ему обещали заключить с ним соглашение о сотрудничестве. Обращает внимание на то, что по делу не был проведен обыск в его жилище. Подвергает сомнению допустимость использования в качестве доказательства фонограммы с записью его телефонных переговоров с гражданами с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, поскольку проведение данного ОРМ было разрешено с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

Далее указывает, что в судах первой и кассационной инстанций адвокатами ему была оказана ненадлежащая юридическая помощь, так как в суде первой инстанции адвокатом не совершались действия, которые могли бы доказать его невиновность в сбыте наркотических средств, а адвокат, осуществлявший его защиту в кассационном суде общей юрисдикции, фактически не ознакомился с делом и его (осужденного) позицией, поскольку не заметил ошибку в просьбе о переквалификации его действий, хотя он указывал в жалобе об отсутствии у него умысла на сбыт наркотических средств.

Полагает, что суд необоснованно признал допустимым доказательством заключение эксперта, который размер наркотического средства определилв составе смеси, а не чистого вещества.

Кроме того, обращает внимание на то, что он работал неофициально, что ухаживал за своими престарелыми родителями, в связи с чем вывод суда в приговоре о том, что он являлся безработным, необоснован.

Просит изменить судебные решения, переквалифицировать его действия на ч. 2 ст. 228 УК РФ и смягчить наказание.

В письменных возражениях государственный обвинитель ФИО12 просит приговор оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражений, судебная коллегия пришла к следующим выводам.

На основании ч. 1 ст. 401.15 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (далее - УПК РФ) основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

В силу ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Из материалов уголовного дела и выводов судебных инстанций не следует, что на различных этапах производства предварительного следствия органом следствия допущены существенные нарушения требований закона, относящиеся к фундаментальным, в том числе и права Фисуна Ю.В. на защиту в ходе производства предварительного следствия и собирания доказательств, которые могли повлечь признание доказательств не имеющими юридической силы или прекращение производства по делу.

Обвинительный приговор в целом отвечает требованиям ст. 303, 304, 307 - 309 УПК РФ. В нем указаны обстоятельства преступного деяния, установленные судом, проанализированы доказательства, обосновывающие вывод суда о виновности осужденного в содеянном, и мотивированы выводы относительно квалификации преступления и назначения наказания. Какие-либо противоречия в выводах судом не допущены.

Круг обстоятельств, подлежащих доказыванию по делу, установлен правильно, а все доказательства, относящиеся согласно ст. 73 УПК РФ к предмету доказывания, собраны и представлены в деле в установленном порядке.

Основания полагать, что в ходе предварительного следствия и при рассмотрении дела судом допущены нарушения процессуальных прав участников судопроизводства, которые могли повлиять на вынесение законного, обоснованного и справедливого приговора, отсутствуют.

Выводы суда о виновности Фисуна Ю.В. в незаконном сбыте наркотических средств, в крупном размере, а также квалификация его действий по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ являются правильными и подтверждаются доказательствами, имеющимися в материалах уголовного дела. Доказательства исследованы в судебном заседании и подробно изложены в обжалуемых судебных решениях, отвечают требованиям относимости, допустимости, достоверности и достаточности для вынесения обвинительного приговора.

В соответствии со ст. ст. 88, 307 УПК РФ суд привел основания, по которым положил в основу обвинительного приговора одни доказательства, и привел мотивы, по которым отверг доводы стороны защиты о невиновности ФИО13 в предъявленном обвинении.

Виновность Фисуна Ю.В. в совершении инкриминируемого ему преступления подтверждается совокупностью доказательств, исследованных судом и подробно изложенных в приговоре, а именно:

- показаниями самого осужденного Фисуна Ю.В, согласно которых в середине ДД.ММ.ГГГГ, он приобрел у ФИО8 за 90 000 рублей наркотическое средство героин, вез к себе домой, чтобы употреблять лично, но при обращении к нему наркозависимых лиц мог бы поделиться с ними приобретенным героином в качестве помощи;

- показаниями свидетелей ФИО14 и ФИО15, присутствовавших в качестве понятых при обнаружении и изъятии из сумки осужденного пластиковой банки с порошком, в отношении которого Фисун Ю.В. пояснил, что это героин;

- показаниями свидетеля ФИО16, согласно которым в его присутствии Фисун Ю.В, которого он вез из "адрес" в "адрес", пояснил, что обнаруженное у него в сумке в пластиковой банке вещество, является героином;

- показаниями свидетеля ФИО9 о том, что 4-5 раз приобретал у Фисуна Ю.В. героин;

- показаниями свидетеля ФИО11 о том, что Фисун Ю.В, рассказал ему, что занимался сбытом наркотических средств на территории "адрес" и "адрес";

- показаниями свидетеля ФИО10 о том, что примерно 40 раз в "адрес" и "адрес" приобретал у Фисуна Ю.В. героин по 1 500 рублей за дозу для личного употребления, со слов Фисуна Ю.В, последний приобретал героин в "адрес";

- показаниями свидетеля ФИО17 о том, что Фисун Ю.В. примерно раз в месяц приезжал к нему за героином, он передавал Фисуну Ю.В. по 200-300 грамм героина за один раз, со слов Фисуна Ю.В. ему известно, что тот брал героин для себя и своих знакомых в "адрес", последний раз Фисун Ю.В. приезжал к нему ДД.ММ.ГГГГ;

Также вина Фисуна Ю.В. в инкриминируемом ему деянии подтверждается протоколом личного досмотра, протоколом изъятия вещей и документов, заключениями эксперта от ДД.ММ.ГГГГ N, от ДД.ММ.ГГГГ N, протоколами осмотра предметов, а также иными доказательствами, приведенными в приговоре.

Данные доказательства в достаточной степени полно и правильно изложены, объективно проанализированы и оценены судом в соответствии с положениями ст. 17, 87, 88 УПК РФ в приговоре, сомнений в своей достоверности, относимости и допустимости не вызывают. Какие-либо объективные данные, свидетельствующие о наличии оснований для оговора Фисуна Ю.В. со стороны допрошенных по делу свидетелей, чьи показания положены в основу приговора, в деле отсутствуют и судом не установлены.

Изложенные в приговоре выводы суда о виновности Фисуна Ю.В. в содеянном соответствуют фактическим обстоятельствам дела и подтверждаются исследованными судом доказательствами и иными документами, приведенными в приговоре. Указанную совокупность доказательств, которая достаточна для признания виновности Фисуна Ю.В, суд обоснованно положил в основу приговора, поскольку по фактическим обстоятельствам дела в своей взаимосвязи они согласуются между собой и с совокупностью других доказательств, представленных сторонами и всесторонне исследованных в судебном заседании наряду с иными материалами дела.

Вопреки доводам жалобы, показания, данные свидетелями обвинения, на которые суд сослался в обоснование выводов о доказанности вины осужденного Фисуна Ю.В. в совершении преступления, правильно оценены и правомерно положены в основу обвинительного приговора. О правильности оценки этих показаний и других фактических данных свидетельствует то, что они согласуются как между собой, так и с другими приведенными в приговоре доказательствами. Тот факт, что эта оценка не совпадает с позицией осужденного, не ставит под сомнение законность приговора.

Давая оценку экспертному заключению от ДД.ММ.ГГГГ N, проведенному в ходе предварительного следствия, суд первой инстанции обоснованно признал, что исследование проведено с соблюдением всех требований уголовно-процессуального закона, при этом правильность выводов экспертного заключения и компетенция эксперта сомнений не вызывают, а потому доводы жалобы о признании данного заключения эксперта недопустимым доказательством являются необоснованными.

Решая вопрос о наличии значительного и крупного размера наркотических средств, эксперт обоснованно исходил из размеров, установленных постановлением Правительства РФ от 1 октября 2012 года N 1002 "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации".

В соответствии с указанным Постановлением к наркотическим средствам и психотропным веществам, включенным в список I, относятся "все смеси, в состав которых входят наркотические средства и психотропные вещества данного списка независимо от их количества".

Таким образом, размер наркотического средства - смесь (препарат), содержащую наркотическое средство - ацетилклодеин, 6-моноацетилморфин, диацетилморфин (героин), включенного в список I Постановления N 1002 определен верно, в соответствии с требованиями закона.

Все оперативно-розыскные мероприятия проведены в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" при наличии к тому достаточных оснований. Их результаты зафиксированы надлежащим образом.

В приговоре нашли оценку как доказательства, представленные стороной обвинения, так и доказательства, на которые ссылалась сторона защиты, а выводы суда о виновности осужденного основаны на их совокупности. Суд надлежаще мотивировал в приговоре свое решение по каждому исследованному доказательству.

Из протокола судебного заседания видно, что обстоятельства совершения осужденным противоправных действий в части незаконного приобретения наркотического средства установлены на основании указанных доказательств, которые непосредственно исследовались в судебном заседании с учетом требований ст. 240 УПК РФ, им дана надлежащая оценка в соответствии с правилами, предусмотренными ст. 88 УПК РФ, с точки зрения их достаточности, полноты, допустимости и относимости к рассматриваемым событиям.

Каких-либо нарушений требований закона при сборе и фиксации представленных суду доказательств, которые могли бы повлечь за собой признание указанных доказательств как каждого в отдельности, так и в их совокупности, недопустимыми, органами предварительного следствия не допущено.

Какие-либо не устраненные судом существенные противоречия в доказательствах, требующие их истолкования в силу ст. 14 УПК РФ в пользу Фисуна Ю.В, которые могли повлиять на выводы суда о доказанности вины осужденного, вопреки доводам кассационной жалобы, по делу отсутствуют.

Доводы кассационной жалобы о ненадлежащим исполнении своих обязанностей защитника-адвоката в суде первой инстанции ФИО18 несостоятельны, поскольку в ходе судебного заседания позиция адвоката ФИО18 не противоречила позиции защиты, избранной самой осужденным Фисуном Ю.В, при этом защитник - адвокат ФИО18 надлежаще осуществлял свои обязанности, занимая активную позицию по защите интересов подсудимого, в том числе утверждая о необходимости переквалификации противоправных действий Фисуна Ю.В. на ч. 3 ст. 228 УК РФ.

В целом доводы кассационной жалобы по существу сводятся к несогласию с выводами суда первой инстанции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на законность судебного решения либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с этим признаются судом кассационной инстанции несостоятельными.

Утверждение автора жалобы о том, что он сам является наркоманом, не ставят под сомнение его причастность к инкриминируемому ему деянию.

При этом доводы кассационной жалобы о том, что обнаруженные в ходе личного досмотра наркотические средства предназначались для личного употребления, несостоятельны, поскольку, учитывая содержание исследованных доказательств, суд обоснованно пришел к выводу о наличии у Фисуна Ю.В. умысла на сбыт наркотических средств. Доводы осужденного Фисуна Ю.В. о том, что он хотел использовать его исключительно для личного потребления, опровергаются приведенными и получившими надлежащую оценку доказательствами, в том числе и объема изъятого наркотического средства (213, 21 г), показаниями самого осужденного Фисуна Ю.В, свидетелей ФИО8, ФИО10, ФИО11, ФИО9

Основания не согласиться с выводами суда первой инстанции у судебной коллегии отсутствуют.

Иные выдвинутые осужденным Фисуна Ю.В. версии относительно неправильной квалификации его преступных деяний и отсутствия умысла на сбыт наркотических средств сводятся к переоценке положенных в основу приговора доказательств, которые оценены судом по внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, как это предусмотрено ст. 17 УПК РФ.

Вывод суда первой инстанции о виновности осужденного в изложенном в приговоре преступном деянии сделан в результате всестороннего, полного исследования собранных по делу доказательств, при выполнении требований ст. 15 УПК РФ об осуществлении судопроизводства на основе состязательности и равноправия сторон. Сведений о том, что предварительное следствие и судебное разбирательство проводились предвзято либо с обвинительным уклоном и что суд отдавал предпочтение какой-либо из сторон, в материалах дела не усматривается.

С учетом установленных судом обстоятельств дела, объема изъятого наркотического средства, показаний свидетелей, а также разъяснений, содержащихся в пп. 13.1, 13.2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" действиям Фисуна Ю.В. дана правильная юридическая оценка.

Наказание Фисуну Ю.В. назначено с соблюдением требований ст. ст. 6, 43, 60, 62 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности преступления, данных о его личности, наличия смягчающих и отягчающего наказание обстоятельств, влияния назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

Обстоятельством, смягчающим наказание суд признал раскаяние в содеянном, частичное признание вины, нахождение на иждивении престарелых родителей, его состояние здоровья, состояние здоровья его матери, а также учел его удовлетворительную характеристику по месту жительства.

Суд обоснованно не усмотрел каких-либо исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, которые позволили бы назначить более мягкое наказание, а также применить ч. 6 ст. 15, ст. ст. 64, 73 УК РФ.

Наказание, назначенное, является справедливым и соразмерным содеянному, соответствующим общественной опасности совершенного им преступления и личности виновного, закрепленным в уголовном законодательстве Российской Федерации принципам гуманизма и справедливости и полностью отвечающим задачам исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений, а потому основания для смягчения назначенных наказаний отсутствуют.

Вместе с тем суд при постановлении приговора допустил существенные нарушения уголовного закона, повлиявшие на исход дела.

Так, в качестве обстоятельства, отягчающего наказание осужденного, суд установилналичие особо опасного рецидива.

Фисун Ю.В. ранее судим, в том числе приговором 28 октября 2010 года за совершение 2-х преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, и 2-х преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, на основании ч. 3 ст. 69, ст. 70 УК РФ к 6 годам лишения свободы и 3 августа 2011 года за совершение 3-х преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, в соответствии с чч. 3 и 5 ст. 69 УК РФ к 8 годам лишения свободы.

По смыслу ч. 3 ст. 18 УК РФ предыдущие судимости лица не могут учитываться как разные, если преступления были совершены до вынесения каждого из предыдущих приговоров, а наказание назначено по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ.

Положения ст. 69 УК РФ регулируют назначение наказания по совокупности преступлений, что подразумевает единое осуждение лица.

Таким образом, осуждение Фисуна Ю.В. по приговорам от 28 октября 2010 года и 3 августа 2011 года со сложением наказаний по совокупности преступлений следует рассматривать как единую судимость к реальному лишению свободы.

В связи с этим судебная коллегия приходит к выводу, что в действиях Фисуна Ю.В. имелся не особо опасный, а опасный рецидив преступлений.

С учетом изложенного в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ Фисуну Ю.В. необходимо назначить отбывание наказания в исправительной колонии строго режима.

В силу ч. 5 ст. 18 УК РФ рецидив преступлений влечет более строгое наказание на основании и в пределах, предусмотренных УК РФ, а также иные последствия, предусмотренные законодательством Российской Федерации.

В ч. 1 ст. 68 УК РФ определено, что при назначении наказания при рецидиве, опасном рецидиве или особо опасном рецидиве преступлений учитываются характер и степень общественной опасности ранее совершенных преступлений, обстоятельства, в силу которых исправительное воздействие предыдущего наказания оказалось недостаточным, а также характер и степень общественной опасности вновь совершенных преступлений.

Исходя из названных положений закона при назначении наказания за отдельное умышленное преступление суд должен учитывать установленный им в отношении этого преступления вид рецидива.

При этом более опасный вид рецидива преступлений свидетельствует о повышенной общественной опасности личности осужденного. Вместе с тем данные о личности осужденного в соответствии с положениями ст. 60 УК РФ подлежат обязательному учету при решении вопроса о назначении наказания.

В связи с вносимыми в приговор изменениями, улучшающими положение осужденного, наказание подлежит смягчению.

Иные существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального законов, повлиявшие на исход дела, влекущие отмену судебных решений по делу, не установлены.

Руководствуясь ст.ст. 401.14-401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Лабинского городского суда Краснодарского края от 24 марта 2020 года в отношении Фисуна Ю.В. изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на то, что вид рецидива по преступлению, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ в соответствии с п. "б" ч. 3 ст. 18 УК РФ является особо опасным, указав на наличие в его действиях рецидива преступлений, который, согласно п. "б" ч. 2 ст. 18 УК РФ, является опасным.

Смягчить назначенное Фисуну Ю.В. по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ наказание до 10 лет 10 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор оставить без изменения.

В соответствии со ст. 401.3 УПК РФ кассационное определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в порядке главы 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи