Кассационное определение СК по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции от 15 декабря 2022 г. по делу N 7У-12239/2022[77-5669/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе

председательствующего Лихановой Е.В, судей Павлова Р.Г. и Соколовой Е.С, с участием прокурора Кудрявцевой С.Н, адвоката Анцева А.В, осужденного Борисюк И.И, представителя потерпевшего Шарыпова Э.Н, при секретаре Бисаевой М.У, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам осужденного Борисюка И.И. и адвоката в защиту интересов осужденного Борисюка И.И. на приговор Седельниковского районного суда Омской области от 16 февраля 2022 года и апелляционное определение Омского областного суда от 21 апреля 2022 года.

Заслушав доклад судьи Лихановой Е.В, изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание вынесенных судебных решений, доводы кассационных жалоб адвоката Анцева А.В. и осужденного Борисюка И.И, а также выступления осужденного и адвоката, поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора, полагавшего необходимым внести изменения в состоявшиеся судебные решения в связи с неправильным применением положений ст. 74 УК РФ, представителя потерпевшего ФИО5, просившего оставить судебные решения без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором Седельниковского районного суда Омской области от 16 февраля 2022 года

Борисюк Иван Иванович, родившейся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", гражданин РФ, осужденный:

- 29 сентября 2021 года Седельниковским районным судом Омкой области по ч. 4 ст. 159 УК РФ к лишению свободы сроком 2 года 3 месяца. На основании ст. 73 УК РФ условно, с испытательным сроком 2 года, осужден по ч. 3 ст. 159 УК РФ к лишению свободы сроком 2 года.

На основании ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору от 20 апреля 2015 года Седельниковского районного суда Омской области. По совокупности приговоров, на основании ст. 70 УК РФ, путём частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору от 20 апреля 2015 года, окончательно определено наказание в виде лишения свободы сроком 5 лет 1 месяц, с отбыванием в исправительной колонии общего режима, с исчислением срока наказания со дня вступления приговора в законную силу. На основании п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачтен период содержания под стражей с 16 февраля 2022 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В приговоре разрешены вопросы о мере пресечения - взят под стражу в зале суда, а также процессуальных издержках и вещественных доказательствах, по уточненному гражданскому иску - удовлетворен и обеспечительной мере по нему.

Приговор Седельниковского районного суда Омской области от 29 сентября 2021 года в отношении Борисюка И.И. обращен к самостоятельному исполнению.

Этим же приговором за преступление, совершенное в соучастии с Борисюком И.И, осуждена Макарова С.В, в отношении которой приговор не обжаловался как в апелляционном, так и кассационном порядке.

Апелляционным определением Омского краевого суда от 21 апреля 2022 года приговор изменен:

Решение о взыскании солидарно с Борисюка И.И. и Макаровой С.В. в пользу "адрес" "адрес" 72690 рублей в счет возмещение имущественного ущерба, причинённого совершением преступления, отменено, производство по гражданскому иску прекращено. Арест, наложенный на имущество Борисюка И.И. отменен.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

Постановлением Седельниковского районного суда Омской области от 20 июля 2022 года в порядке разъяснения сомнений и неясностей при исполнении приговора, установлено считать началом срока отбывания Борисюком И.И. наказания 16 февраля 2022 года.

Борисюк И.И. признан виновным и осужден за совершение мошенничества, то есть хищение чужого имущества путём обмана, с использованием своего служебного положения, группой лиц по предварительному сговору с Макаровой С.В.

Преступление совершено в период времени и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Анцев А.В, действуя в интересах осужденного Борисюка И.И, выражает несогласие с принятыми судебными решениями, полагая, что судами не дана оценка существенным обстоятельствам, в том числе предшествующим получению субсидии "данные изъяты" что действия Борисюка И.И. не имели корыстный мотив, были направлены на развитие и поддержание кооператива, рабочее место для инвалида ФИО10 было оборудовано на сумму 64300 рублей, последняя встала на учёт в "адрес" была оформлена и трудоустроена на должность диспетчера, в связи с чем "данные изъяты" и получил субсидию в размере 72690 рублей, а факт невыхода на работу последней обусловлен злоупотреблением ею алкоголя и нежеланием работать, поэтому она фактически не получала заработную плату. Предоставление же бухгалтером Макаровой С.В. ежеквартальных сведений в "адрес" о работе ФИО10 в "данные изъяты" являлось последствием отсутствия финансовой возможности возвратить субсидию. При этом инициатором выплаты субсидии при трудоустройстве инвалида ФИО31 являлся "данные изъяты" должностные лица которого не осуществили должный контроль и надзор, что способствовало возникновению негативных последствий в виде невозврата субсидии. Он же находит недоказанными инкриминируемые Борисюку И.И. квалифицирующие признаки "с использованием своего служебного положения и группой лиц по предварительному сговору". Кроме того, полагает несостоятельными выводы суда апелляционной инстанции, что последствия условного осуждения Борисюку И.И. были (могли и должны быть) известны на дату деяния по настоящему делу, поскольку не учтено, что активные действия, направленные на получение субсидии были выполнены Макаровой С.В. до 20 апреля 2015 года, то есть до вынесения судом приговора об условном осуждении, а фактическое перечисление субсидии 29 мая 2015 года на расчетный счет "данные изъяты" не имеет правового значения, поскольку от его подзащитного или других лиц не зависело.

Обращает внимание, что с учётом личности осужденного, давности совершенного им преступления по приговору от 20 апреля 2015 года, а также отмены условного осуждения со снятием судимости по указанному приговору на основании постановления Седельниковского районного суда от 26 апреля 2016 года, возможно было не применять положение ч. 5 ст. 74 УК РФ, а применить ч. 6 ст. 86 УК РФ. При указанных обстоятельствах просит состоявшиеся судебные решения отменить и оправдать Бирюкова И.И.

В кассационной жалобе и дополнениях к ней осужденный Борисюк И.И, излагая аналогичную позицию своего защитника, дополнительно привел, что суд неправильно оценил постановление Правительства Омской области от 11 марта 2015 года N 44П "О дополнительных мероприятиях в сфере занятости населения", на основании которого была получена субсидия, не дал надлежащей оценки всем доказательствам и сделал неверный вывод. Приводя свой анализ доказательствам, в том числе показаниям свидетелей ФИО32 настаивает о реальном приобретении компьютерной техники и трудоустройстве инвалида ФИО10 на должность диспетчера через "данные изъяты" и правомерность, в связи с этим, действий "данные изъяты" по получении субсидии, поскольку все условия для этого были выполнены, а именно: понесены затраты в размере 64300 рублей по оборудованию рабочего места для инвалида, что подтверждено актом соответствия от 18 мая 2015 года "данные изъяты" Он же указывает на отсутствие у него корыстного умысла и безвозмездного изъятия чужого имущества, поскольку поступившие денежные средства в качестве субсидии расходовались в соответствии с ГК РФ. Не оспаривая факта того, что ФИО10 не работала, а им предоставлялись в "данные изъяты" недостоверные сведения об этом, полагает, что действовал правомерно, поскольку эти события наступили уже после получения субсидии, а он исполнял взятые на себя обязательства по предоставлению инвалиду возможности трудиться. Изготовление при этом недостоверного табеля учета рабочего времени на последнюю и начисление ей заработной платы обосновал наличием договора N 1 от 29 апреля 2015 года, согласно которого не имел права её уволить в течение шести месяцев. Обращает внимание, что данные действия были уже после получения субсидии в размере 72690 рублей, которую по собственному усмотрению "данные изъяты" тогда как его обвиняют в использовании обмана при получении субсидии, чего не было, так как он не писал и не подписывал заявление на получение субсидии.

При этом ФИО10 в период времени с 29 апреля по 01 декабря 2015 года фактически являлась работником "данные изъяты" а суд исказил доказательства, не назначил бухгалтерскую экспертизу, не указал конкретно какие пункты вышеуказанного постановления им были нарушены, что в целом повлекло принятие незаконного решения по делу. Он же полагает нечем не доказанными квалифицирующий признак "группой лиц по предварительному сговору", поскольку решение об участии "данные изъяты" в проекте он принимал единолично, а Макарова С.В, являясь бухгалтером и находясь в его непосредственном подчинении, лишь исполняя его распоряжения, изготовила и подписала документы. Ставит под сомнение общественную опасность от его действий. Кроме того, находит противоречащим положениям ч. 1 ст. 49 Конституции РФ, ст. 9, ст. 10, ч. 6 ст. 86 УК РФ применение судом ч. 5 ст. 74 УК РФ, поскольку приговор на момент инкриминируемого ему деяния не вступил в законную силу. Просил отменить приговор и апелляционного определение, его оправдать.

Осужденная Макарова С.В. поддержала доводы жалобы Борисюка И.И.

В возражениях на кассационные жалобы прокурор "адрес" ФИО11, представитель потерпевшего ФИО12 просили оставить их без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела в соответствии с требованиями ст. 401.16 УПК РФ, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Обвинительный приговор в отношении Борисюка И.И. соответствует требованиям ст. ст. 304, 307-309 УПК РФ, содержит указание на место, время, способ, форму вины, мотив, цель и последствия совершения им преступного деяния, установленного судом, проанализированы все доказательства, обосновывающие вывод суда о виновности осужденного в содеянном, который надлежаще мотивирован, а также разрешены иные вопросы, указанные в ст. 299 УПК РФ.

Так, вывод суда о виновности Борисюка И.И. в совершении инкриминированного преступления соответствуют фактическим обстоятельствам дела и подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, в частности: показаниями допрошенных по делу представителя потерпевшего ФИО13, свидетелей: ФИО10, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО26, ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО23, ФИО24 об известных и значимых для дела обстоятельств, которые обоснованно признаны судом достоверными, лишенными какой-либо заинтересованности в исходе дела, а также протоколами следственных действий, иными доказательствами, подробное содержание и анализ которых приведён в судебных решениях.

Всем доказательствам, представленным как стороной обвинения, так и стороной защиты, дана надлежащая оценка в совокупности, в соответствии с требованиями ст. 87, ст. 88 УПК РФ с позиции их относимости, допустимости, достоверности и достаточности для разрешения уголовного дела.

Доказательства, на которые суд сослался в обоснование виновности Борисюка И.И, надлежаще проверены, в соответствии с требованиями ст. 307 УПК РФ приведены мотивы, по которым суд признал достоверными одни доказательства и отверг другие, в частности показания свидетелей ФИО25 и ФИО26 В связи с чем, оснований сомневаться в правильности данной судом оценки совокупности всех доказательств по делу не имеется.

Доводы жалоб о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела, о недоказанности вины Борисюка И.И. в деянии, за которое он осужден, тщательно проверялись в судах первой и апелляционной инстанций и обоснованно отвергнуты.

Тот факт, что данная оценка доказательств не совпадает с позицией как защитника, так и осужденного, не свидетельствует о нарушении судами требований уголовно-процессуального закона и не является основанием к отмене или изменению судебных решений.

Вопреки доводам жалоб обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии с требованиями ст. 73 УПК РФ, судом установлены правильно, при этом выводы суда не содержат предположений, неустранимых противоречий и основаны исключительно на исследованных материалах дела, которым суд дал надлежащую оценку.

С учетом установленных судом фактических обстоятельств, суд дал действиям осужденного верную юридическую квалификацию действиям Борисюка И.И. по ч. 3 ст. 159 УК РФ, надлежащим образом её мотивировав в приговоре.

При назначении наказания Борисюку И.П. за содеянное судом учтены конкретные обстоятельства совершенного им преступления, степень его общественной опасности, роль в групповом преступлении, данные, характеризующие его личность, наличие смягчающих наказание обстоятельств, отсутствие отягчающих.

Все имеющие значение при решении вопроса о размере наказания обстоятельства судом учтены. Оснований для признания иных обстоятельств смягчающими наказание в отношении осужденного судебная коллегия не усматривает.

По виду и размеру назначенное осужденному наказание является справедливым, отвечает целям, установленным в ст. 6, ст. 43, ст. 60 УК РФ, оснований для его смягчения или применения ч. 6 ст. 15, ст. 64 УК РФ не имеется.

Вместе с тем, в соответствии с требованиями ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Судебной коллегией по результатам рассмотрения данного дела таковые нарушения выявлены при назначении осужденному окончательного наказания.

Так, из материалов дела следует, что Борисюк И.И. был осужден по приговору от 20 апреля 2015 года к лишению свободы сроком 5 лет условно с испытательным сроком 1 год 6 месяцев.

Постановлением от 26 апреля 2016 года, вступившем в законную силу 07 мая 2016 года, на основании ч. 1 ст. 74 УК РФ условное осуждение в отношении него отменено со снятием судимости по данному приговору.

При этом, назначая окончательное наказание по обжалуемому приговору, суд применил положение ст. 70 УК РФ, частично присоединив к назначенному наказанию неотбытое наказание по вышеуказанному приговору от 20 апреля 2015 года, мотивируя своё решение тем, что Борисюком И.И. совершено длящееся преступление, совершенное в период ДД.ММ.ГГГГ то есть в период условного осуждения по данному приговору.

Суд апелляционной инстанции в определении от 21 апреля 2022 года пришел к выводу, что судом первой инстанции правильно применены правила ч. 5 ст. 74 и ст. 70 УК РФ, мотивируя свой решение тем, что в соответствии с положением ст. 9 УК РФ факт снятия судимости после совершения лицом нового деяния (преступления) не устраняет основания для правовой оценки деяния как совершенного лицом, имеющим судимость, что в такой же мере относится и к случаю отмены условного осуждения (по основанию наступившего исправления виновного лица), состоявшегося после совершения нового опасного деяния.

Судебная коллегия с такими утверждениями согласиться не может.

Так в п. 54 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания" разъясняется, что правила ст. 70 УК РФ применяются и тогда, когда лицо в период испытательного срока совершило новое преступление, за которое оно осуждено после истечения испытательного срока по первому приговору.

Однако, приведенная правовая позиция по смыслу не распространяется на ситуации, когда до вынесения второго приговора постановлением суда отменяется условное осуждение по первому приговору со снятием судимости на основании ч. 1 ст. 74 УК РФ. В этих случаях судимость считается снятой со дня вступления в законную силу судебного решения, вынесенного на основании указанной нормы закона. При этом, данным судебным постановлением отменяется назначенное условное осуждение по первому приговору вместо реального наказания к лишению свободы.

При таких обстоятельствах, учитывая наличие неотменённого постановления Седельниковского районного суда Омской области от 26 апреля 2016 года, вынесенного на основании ч. 1 ст. 74 УК РФ, фактически суд повторно отменил условное осуждение Борисюку И.И, что является недопустимым, несмотря на установления факта совершения им нового преступления в период испытательного срока по первому приговору. Суд, располагая сведениями о наличии неотменённого постановления от 26 апреля 2016 года и отменяя условное осуждение по приговору от 20 апреля 2015 года, фактически принял на себя полномочия по пересмотру вступившего в законную силу решения суда равнозначного уровня, что противоречит требованиям уголовно-процессуального закона.

Данное обстоятельство также не было принято во внимание судом апелляционной инстанции.

В связи с чем, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости изменения приговора Седельниковского районного суда Омской области от 16 февраля 2022 года и апелляционного определения Омского областного суда от 21 апреля 2022 года в части назначения окончательного наказания Борисюку И.И. В частности, следует исключить указание в приговоре о наличии судимости у Борисюка И.И. по приговору Седельниковского районного суда Омской области от 20 апреля 2015 года, а также применения ч. 5 ст. 74 УК РФ, назначения наказания по совокупности приговоров на основании ст. 70 УК РФ.

Таким образом, кассационные жалобы осужденного и его защитника подлежат частичному удовлетворению.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.13, ст. 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Седельниковского районного суда Омской области от 16 февраля 2022 года и апелляционное определение Омского областного суда от 21 апреля 2022 года в отношении Борисюка Ивана Ивановича изменить.

Исключить указание на наличие у Борисюка И.И. судимости по приговору Седельниковского районного суда Омской области от 20 апреля 2015 года, на отмену в соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ условного осуждения по приговору Седельниковского районного суда Омской области от 20 апреля 2015 года, а также на назначение окончательного наказания на основании ст. 70 УК РФ.

Эти же судебные решения в части осуждения Борисюка И.И. по ч. 3 ст. 159 УК РФ к лишению свободы сроком 2 года, с отбыванием в исправительной колонии общего режима, оставить без изменения.

Кассационные жалобы адвоката Анцева А.В, осужденного Борисюка И.И. удовлетворить частично.

Председательствующий Е.В. Лиханова

Судьи Р.Г. Павлов

Е.С. Соколова.