Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 15 декабря 2022 г. по делу N 7У-12191/2022[77-4477/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе председательствующего Шкоды А.В., судей Корлыханова А.В. и Ярусовой Е.Н., секретаря судебного заседания Закуевой Д.А., с участием прокурора Беспаловой Т.И., осужденного Аглова А.А. с использованием видеоконференц-связи, его защитника - адвоката Сидорина Р.Ю., рассмотрела кассационную жалобу адвоката Сидорина Р.Ю. в защиту интересов осужденного Аглова А.А. на приговор Ряжского районного суда Рязанской области от 5 апреля 2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Рязанского областного суда от 16 июня 2022 года в отношении ФИО1.

Заслушав доклад судьи Корлыханова А.В. об обстоятельствах дела, состоявшихся судебных решениях и доводах кассационной жалобы, заслушав выступления осужденного Аглова А.А, его защитника - адвоката Сидорина Р.Ю. об изменении состоявшихся судебных решений и смягчении назначенного наказания, мнение прокурора Беспаловой Т.И. об оставлении судебных решений без изменения, доводов жалобы - без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Ряжского районного суда Рязанской области от 5 апреля 2022 года

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", несудимый, осужден к наказанию в виде лишения свободы:

- по п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ на срок 6 лет;

- по ч. 3 ст. 30, п.п. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, на срок 6 лет 6 месяцев;

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 7 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом в срок отбытия наказания времени содержания под стражей с 5 апреля 2021 года по день вступления приговора в законную силу.

Приговором суда разрешены вопросы о мере пресечения и судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Рязанского областного суда от 16 июня 2022 года приговор изменен:

- по преступлению от 29 апреля 2021 года, предусмотренному ч. 3 ст. 30, п.п. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, действия Аглова А.А. квалифицированы как покушение на незаконный сбыт наркотических средств с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), организованной группой, в крупном размере;

- обстоятельством, смягчающим наказание Аглова А.А. по каждому из преступлений признана - явка с повинной;

- назначенное наказание по п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ смягчено до 5 лет лишения свободы;

- наказание по ч. 3 ст. 30, п.п. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ назначено с применением ст. 64 УК РФ, в виде лишения свободы на срок 4 года 6 месяцев;

- на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно Аглову А.А. назначено наказание в виде лишению свободы на срок 5 лет 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

- в срок отбывания наказания Аглову А.А. зачтено нахождение его под стражей с 5 апреля 2022 года по день вступления приговора в законную силу, из расчета один день за один день отбывания наказания в колонии строгого режима.

В остальной части этот же приговор оставлен без изменения.

Приговором суда, с учетом решения суда апелляционной инстанции Аглов признан виновным и осужден за совершение незаконного сбыта наркотических средств с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), организованной группой, в значительном размере, а также покушения на незаконный сбыт наркотических средств с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), организованной группой, в крупном размере.

Преступления совершены в апреле 2021 года в г. Ряжске Рязанской области при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Сидорин Р.Ю. в интересах осужденного, не оспаривая фактические обстоятельства по делу, виновность Аглова и квалификацию его действий, выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями в части назначенного наказания. Полагает, что суд не в полной мере учел все характеризующие данные о личности Аглова, его отношение к содеянному, а также не в полной мере учел наличие целого ряда смягчающих и отсутствие отягчающих обстоятельств, в результате чего несправедливо назначил ему чрезмерно суровое наказание, связанное с лишением свободы на достаточно большой срок, что противоречит принципу справедливости, закрепленному законодателем в ст. 6 УК РФ. Считает, что в отношении Аглова могло быть назначено более мягкое по сроку наказание. Просит обжалуемые судебные решения изменить и снизить размер наказания.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

По смыслу ст. 401.1 УПК РФ, суд кассационной инстанции при рассмотрении кассационных жалоб исходит из установленных судом фактических обстоятельств дела и проверяет лишь правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального закона.

Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

В соответствии с положениями ст. 297 УПК РФ, приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Такие нарушения по настоящему делу допущены.

Исходя из положений ст. 307 УПК РФ, описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

Согласно п. 18 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 N 55 "О судебном приговоре" следует, что описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора, постановленного в общем порядке судебного разбирательства, должна содержать описание преступного деяния, как оно установлено судом, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления. В тех случаях, когда преступление совершено группой лиц, группой лиц по предварительному сговору или организованной группой, при описании преступного деяния должно быть указано, какие конкретно преступные действия совершены каждым из соучастников преступления.

Согласно ч. 3 ст. 35 УК РФ преступление признается совершенным организованной группой, если оно совершено устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений. Организованную группу отличают от группы лиц по предварительному сговору признаки устойчивости и организованности.

По смыслу уголовного закона об устойчивости организованной группы свидетельствует объединение двух и более лиц на сравнительно продолжительное время для совершения нескольких преступлений либо одного, но сопряженного с длительной совместной подготовкой либо сложным исполнением, а на организованность группы указывает подчинение участников группы указаниям руководителя, и решимость таким образом достигать осуществления преступных намерений.

При описании преступных деяний, суд указал, что в неустановленные следствием дату и время, но не позднее марта 2021 года, в неустановленном следствием месте неустановленные следствием лица с использованием сети "Интернет", обладающие организаторскими способностями и лидерскими качествами, создали организованную группу в целях незаконного сбыта наркотических средств на территории Рязанской области и извлечения нелегального дохода от данного вида преступной деятельности. Для функционирования организованной группы неустановленные следствием лица разработали общую схему осуществления преступной деятельности.

Также судом указано, что организованная преступная группа имела определённую структуру, в состав которой входили лица, выполняющие строго определённые функции: "организатор", создавший организованную группу, который руководил созданной организованной группой и координировал действия нижестоящих участников, поддерживал связи с приобретателями наркотических средств, контролировал поступления от них денежных средств от приобретения наркотических средств, осуществлял выплаты заработной платы нижестоящим участникам организованной группы; "кадровик", который подбирал и вовлекал к незаконной деятельности организованной группы, лиц, желающих за денежное вознаграждение незаконно сбывать наркотические средства бесконтактным тайниковым способом на территории Рязанской области, конспирируя свою деятельность посредством использования псевдонима (никнейма) "Диана Грей"; "оператор", который обучал лиц, желающих за денежное вознаграждение незаконно сбывать наркотические средства бесконтактным тайниковым способом на территории Рязанской области размещению тайников-закладок с наркотическими средствами, предназначенными для приобретателей наркотических средств, организации приобретения и хранения наркотических средств, а также их передаче нижестоящим участникам организованной группы с целью их последующего размещения в тайники-закладки для дальнейшего сбыта приобретателям; давал указания нижестоящим участникам организованной группы о получении наркотических средств бесконтактным тайниковым способом посредством "закладок", о необходимом количестве и ориентировочном районе оборудования тайников-закладок с наркотическими средствами, с указанием их вида и веса, которые они обязаны сделать за определённый период времени, конспирируя свою деятельность посредством использования псевдонима (никнейма) "dmitriy_l"; "оптовый закладчик", который получал описания адресов оборудованных тайников-закладок с крупными оптовыми партиями наркотических средств от неустановленного следствием лица,

использующего никнейм "dmitriy_l", выполняющего функции "оператора"; извлекал из тайников-закладок крупные оптовые партий наркотических средств и хранил их, получал от вышеуказанного неустановленного следствием лица указания о количестве наркотических средств, которые нужно поместить в оптовые тайники-закладки на территории конкретного района Рязанской области; помещал полученные от вышеуказанного неустановленного следствием лица наркотические средства в оптовые тайники-закладки на территории Рязанской области; направлял отчёты с адресами и описаниями местоположений оптовых тайников-закладок, оборудованных им, вышеуказанному неустановленному следствием лицу с использованием определенной терминологии, обозначающей вид и количество наркотических средств, предназначенных для их последующего получения, нижестоящими участниками организованной группы, выполняющими роль "закладчиков"; "закладчик", который получал описания адресов оборудованных тайников-закладок с оптовыми партиями наркотических средств от неустановленного следствием лица, использующего никнейм "dmitriy_l", выполняющего функции "оператора"; извлекал из тайников-закладок с оптовыми партиями наркотические средства, хранил их с целью дальнейшего совместного незаконного сбыта приобретателям наркотических средств; получал от вышеуказанного неустановленного следствием лица указания о количестве наркотических средств, которые нужно поместить в тайники-закладки на территории конкретного района Рязанской области; помещал полученные от вышеуказанного неустановленного следствием лица наркотические средства в розничные тайники-закладки на территории Рязанской области; направлял отчёты с адресами и описаниями местоположений розничных тайников-закладок, оборудованных им, вышеуказанному неустановленному следствием лицу с использованием определённой терминологии, обозначающей вид и количество наркотических средств, предназначенных для их последующего сбыта приобретателям.

Также судом установлено, что не позднее марта 2021 года в состав организованной группы был вовлечен Аглов, который, с целью незаконного обогащения путём незаконного сбыта наркотических средств на добровольной основе вступил в состав указанной организованной группы, при этом он был проинформирован о целях и задачах деятельности преступной группы, ему была разъяснена его роль в ходе осуществления деятельности по незаконному обороту наркотических средств, а также существующие в группе меры конспирации.

Так неустановленное следствием лицо, использующее никнейм "Диана Грей" в приложении "Telegram", посредством отправки текстовых сообщений сообщило Аглову общую информацию о работе "закладчиком", неустановленное следствием лицо, использующее никнейм "dmitriy_l" в приложении "Vipole", посредством отправки текстовых сообщений сообщило Аглову требования, необходимые для вступления в данную группу, об отведённой ему роли в вышеуказанной группе, связанной с регулярной деятельностью по незаконному сбыту наркотических средств с использованием сети "Интернет", организованной группой, бесконтактным способом, посредством помещения наркотических средств в тайники-закладки на территории Рязанской области, за регулярное денежное вознаграждение, проведя также общий инструктаж и обучение Аглова по выполнению функций "закладчика" наркотических средств. Аглов согласился с вышеназванными правилами, тем самым вступил в предварительный преступный сговор, направленный на незаконный сбыт наркотических средств с использованием сети "Интернет", организованной группой, для достижения единой цели и реализации общего умысла, направленного на незаконный сбыт наркотических средств на территории Рязанской области, с корыстной целью, направленной на получение материальной выгоды в виде денежных средств для каждого участника организованной группы.

Как следует из приговора, Аглов, согласно распределенным ролям, выполнял все действия, связанные с "розничной" закладкой наркотических средств, конспирируя свою деятельность посредством использования никнейма "zlodeu3187" в приложении "Vipole". При этом он получал описания адресов оборудованных тайников-закладок с оптовыми партиями наркотических средств, путём обмена текстовыми сообщениями от неустановленного следствием лица, использующего никнейм "dmitriy_l"; извлекал из тайников-закладок с оптовыми партиями наркотические средства для их последующего сбыта и хранил их с этой целью; получал от вышеуказанного неустановленного следствием лица указания о количестве наркотических средств, которое нужно поместить в тайники-закладки на территории конкретного района Рязанской области; помещал наркотические средства в розничные тайники-закладки на территории Рязанской области; направлял отчёты с адресами и описаниями местоположений розничных тайников-закладок, оборудованных им, вышеуказанному неустановленному следствием лицу путём обмена текстовыми сообщениями в приложении "Vipole", с использованием определённой терминологии, обозначающей вид и количество наркотических средств, предназначенных для их последующего сбыта приобретателям.

Однако, описав действия, которые совершались членами организованной группы, суд не привел в приговоре доказательств, подтверждающих эти обстоятельства.

Согласно показаниям Аглова, приведенным в приговоре, последний показал места, где 29 апреля 2021 года он разместил свертки с наркотическим средством по тайникам-закладкам.

Допрошенные в судебном заседании сотрудники полиции Поздеев А.И. и Чистяков Р.В. показали, что они участвовали в проведении оперативно - розыскных мероприятий по проверки причастности Аглова к распространению наркотических средств. Ими была получена оперативная информация о возможности причастности Аглова к незаконному обороту наркотических средств путем оборудования тайников-закладок. В связи с чем 29 апреля 2021 года осуществляли наблюдение, когда появился молодой мужчина, схожий по приметам с Агловым, спросили о наличии у него при себе запрещённых предметов, на что он ответил, что не имеет. Ими было принято решение о проведении досмотра данного мужчины, в ходе которого был изъят мобильный телефон, 26 полимерных свёртков с веществом внутри каждого, обмотанные синей изолентой, банковские карты и рулоны изоленты. Затем Аглов сообщил, что часть свёртков с наркотическим средством он разложил по тайникам-закладкам, которые желает показать. С участием понятых они обследовали несколько участков местности, на которые указывал Аглов, где ими были обнаружены по одному полимерному свёртку с веществом внутри каждого, что зафиксировано в протоколах. Также были проведены обследования участков местности с целью обнаружения тайников-закладок по фотографиям и географическим координатам с целью обнаружения свёртков с наркотическим средством, оставленных Агловым.

Показания свидетелей ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12. ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, медведева В.С, положенных в основу приговора, а равно письменные материалы дела, на которые ссылается суд в приговоре, также не содержат сведений по составу, организации работы и схеме перемещения наркотических средств организованной группой.

Каких-либо данных об имевшейся оперативной информации о деятельности организованной группы, в состав которой входил осужденный, также в приговоре не приведено.

При этом судом не установлены данные каких-либо лиц, входящих в организованную группу, позволяющих идентифицировать ее участников, что не исключает участие лишь одного соучастника Аглова при совершении преступлений, участвующего в переписке под разными псевдонимами (никнеймами).

Соответственно, в нарушение требований ст. 307 УПК РФ, суд не привел в приговоре мотивы принятого решения относительно того, что Аглов совершал преступления в составе организованной группы, не установилвремени ее создания, наличии лидера, устойчивости и организованности данной группы, наличия единого умысла, мотива и цели, не привел данных о согласованности действий ее участников. Данные обстоятельства не подтверждаются собранными по делу и исследованными доказательствами.

Вместе с тем по смыслу закона в приговоре необходимо привести всесторонний анализ доказательств, на которых суд основал выводы, при этом должны получить оценку все доказательства, как уличающие, так и оправдывающие подсудимого.

Более того суд должен учитывать, что приговор не может быть основан на предположениях, а согласно ч. 3 ст. 14 УПК РФ, все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены, толкуются в пользу обвиняемого.

Кроме того из приговора следует, что суд, обосновывая свои выводы о виновности осужденного Аглова, привел показания свидетелей Поздеева А.И. и Чистякова Р.В, из которых следует, что они являются сотрудниками правоохранительных органов и участвовали в проведении оперативно-розыскных мероприятий, в своих показаниях данные свидетели ссылаются на пояснения Аглова при его задержании, в которых тот указал, что ранее он поместил несколько свёртков с наркотическим веществом в тайники-закладки и желает их показать.

Вместе с тем, по смыслу закона следователь, дознаватель, а равно и сотрудник осуществляющий оперативное сопровождение дела, могут быть допрошены в суде только по обстоятельствам проведения того или иного следственного действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения показаний допрошенного лица. Поэтому показания этой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из показаний, данных в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, либо во время допроса подозреваемого или обвиняемого, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности осужденного.

Изложенное соответствует и правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом Российской Федерации в Определении от 6 февраля 2004 года N 44-О, согласно которой положения ст. 56 УПК РФ, определяющей круг лиц, которые могут быть допрошены в качестве свидетелей, не исключают возможность допроса дознавателя, следователя, производивших предварительное расследование по уголовному делу, в качестве свидетелей об обстоятельствах производства отдельных следственных и иных процессуальных действий. Вместе с тем эти положения, подлежащие применению в системной связи с другими нормами уголовно-процессуального законодательства, не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать дознавателя и следователя о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым.

Исходя из указанного, суд должен был обсудить вопрос о допустимости показаний данных сотрудников полиции на основании ст. 75 УПК РФ.

Допущенные судом нарушения уголовно-процессуального закона, являются существенными, повлиявшими на исход дела.

Рассматривая уголовное дело в апелляционном порядке, суд апелляционной инстанции, вопреки требованиям ст. ст. 389.9, п. 1 ст. 389.16 УПК РФ, указанные вопросы не обсудил, допущенные нарушения не устранил.

Согласно п. 19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 ноября 2012 N 26 "О применении норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде апелляционной инстанции", приговор, определение или постановление суда отменяется и уголовное дело передается на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции при наличии таких существенных нарушений уголовно-процессуального закона, которые не могут быть устранены судом апелляционной инстанции.

Нарушения уголовно-процессуального закона, допущенные судом первой инстанции при постановлении приговора, не входят в число нарушений, которые не могут быть устранены судом апелляционной инстанции.

В соответствии со ст. ст. 401.1, 401.15 УПК РФ данное апелляционное определение не может быть признано законным, обоснованным и подлежит отмене с передачей дела на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд в ином составе.

При новом рассмотрении уголовного дела суду апелляционной инстанции надлежит устранить допущенные нарушения закона, проверить иные доводы кассационной жалобы, после чего принять законное, обоснованное решение по делу, обратив также внимание на обоснованность применения положений ст. 64 УК РФ при назначении наказания по ч. 3 ст. 30, п.п. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ и последствий применения данной нормы, с учетом положений п. 34 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания".

В связи с передачей уголовного дела на новое апелляционное рассмотрение подлежит разрешению вопрос о мере пресечения в отношении Аглова в соответствии с требованиями п. 1 ч. 2 ст. 29, п. 1 ч. 1 ст. 97, п. 7 ст. 98, ст. 99, ст. 108, ст. 255 УПК РФ.

При решении вопроса о мере пресечения в отношении Аглова, принимая во внимание обстоятельства дела, имеющиеся в материалах данные о личности осужденного, с учетом требований ст.ст. 97, 98, 99, чч. 1, 3 ст. 255 УПК РФ, в целях проведения судебного разбирательства в разумный срок, судебная коллегия считает необходимым избрать в отношении Аглова меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 3 месяца.

На основании изложенного, руководствуясь п. 3 ч. 1 ст. 401.14, ч. 1 ст. 401.15, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Рязанского областного суда от 16 июня 2022 года отменить, уголовное дело в отношении ФИО1 передать в Рязанский областной суд на новое апелляционное рассмотрение в ином составе суда.

Избрать ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 3 месяца, то есть до 15 марта 2023 года.

Председательствующий

Судьи