Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 26 декабря 2022 г. по делу N 7У-12851/2022[77-4536/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе

председательствующего судьи Сюбаева И.И, судей Акатова Д.А, Семёшина В.Я, при секретаре судебного заседания Лысовой П.К, с участием

прокурора Мироновой А.Б, осужденных Белого М.В, Макаровой А.К. (в режиме видеоконференц-связи), защитника осужденного Белого М.В. - адвоката Трофимука А.Н, представившего удостоверение N и ордер N от 4 октября 2022 года, выданный Московской коллегией адвокатов "Почётный Адвокатъ", защитника осужденной Макаровой А.К. - адвоката Смирнова А.М, представившего удостоверение N и ордер N от 22 декабря 2022 года, выданный адвокатским кабинетом Смирнова А.М, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам адвоката Трофимука А.Н. в интересах осужденного Белого М.В, адвоката Смирнова А.М. в интересах осужденной Макаровой А.К. на приговор Бутырского районного суда города Москвы от 22 декабря 2021 года, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 17 мая 2022 года.

Заслушав доклад судьи Семёшина В.Я, изложившего обстоятельства уголовного дела, содержание обжалуемых судебных решений, доводы кассационных жалоб, выступления осужденных Белого М.В, Макаровой А.К. и их защитников - адвокатов Трофимука А.Н, Смирнова А.М, поддержавших доводы жалобы, мнение прокурора Мироновой А.Б, полагавшей необходимым судебные решения оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Бутырского районного суда города Москвы от 22 декабря 2021 года

Белый М.В, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в городе "адрес", гражданин Республики Беларусь, не судимый, осужден:

по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

мера пресечения в виде заключения под стражу, до вступления приговора в законную силу, оставлена без изменения;

срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу;

на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, зачтено в срок лишения свободы время задержания в порядке ст. 91, 92 УПК РФ, содержания под стражей в период с 17 августа 2020 года по день вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима;

Макарова А.К, родившаяся ДД.ММ.ГГГГ в городе "адрес", не судимая, осуждена:

по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима;

мера пресечения в виде заключения под стражу, до вступления приговора в законную силу, оставлена без изменения;

срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу;

на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, зачтено в срок лишения свободы время задержания в порядке ст. 91, 92 УПК РФ, содержания под стражей в период с 17 августа 2020 года по день вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима;

в приговоре решен вопрос о вещественных доказательствах.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 17 мая 2022 года приговор Бутырского районного суда города Москвы от 22 декабря 2021 года в отношении Белого М.В. и Макаровой А.К. изменен:

Исключены из показаний свидетелей Е.В.С, Б.М.В, Е.К.М, А.А.Ф, Д.О.И. сведения об обстоятельствах, ставших известными им из пояснений Белого М.В. и Макаровой А.К.;

в остальной части приговор оставлен без изменения.

Согласно приговору Белый М.В. и Макарова А.К. признаны виновными в покушении на незаконный сбыт наркотических средств (героин (диацетилморфин) 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин общей массой 40, 06 г) группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Преступление совершено 17 августа 2020 года в городе Москве при обстоятельствах, установленных судом и изложенных в приговоре.

В судебном заседании Белый М.В. и Макарова А.К. вину в совершении преступления не признали.

В кассационной жалобе адвокат Трофимук А.Н. в интересах осужденного Белого М.В, считает, что при вынесении судебных решений допущены существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход уголовного дела, в том числе на выводы о виновности осужденного, юридическую оценку содеянного и назначение наказания.

Считает, что в материалах уголовного дела отсутствуют доказательства ведения Белым М.В. и Макаровой А.К. деятельности, направленной на реализацию наркотических средств; изъятые в подъезде "адрес", свертки с наркотическим средством не помещены осужденным, а предназначались ему, но не были найдены им к моменту задержания; поскольку они были обнаружены только с помощью служебной собаки; в телефонах осужденных отсутствуют сведения об организации закладок, а также переписка с третьими лицами, свидетельствующая о намерении сбыть наркотические средства.

Ссылаясь на правовую позицию Конституционного Суда Российской Федерации, полагает, что пояснения Белого М.В. и Макаровой А.К, данные в ходе их личного досмотра и осмотров мест происшествия, являются недопустимыми доказательствами, поскольку даны в отсутствие защитника и не подтверждены при разбирательстве по делу.

Выражает несогласие с выводом суда о законности проведения оперативно-розыскных мероприятий, считает данный вывод немотивированным; полагает, что при вынесении постановления о проведении оперативно-розыскного мероприятия "Сбор образцов для сравнительного исследования" сотрудники правоохранительных органов не могли обладать информацией, содержащейся в справках об исследовании изъятых наркотических средств; приведенные в постановлении о проведении оперативно-розыскного мероприятия "Наблюдение" сведения о причастности осужденных к сбыту наркотических средств, объективными данными не подтверждены; показания свидетелей - сотрудников полиции Д.А.С. и Е.В.С. о наличии у них оперативной информации о том, что Белый М.В. и Макарова А.К. занимаются сбытом наркотических средств, являются недопустимыми, поскольку свидетели не указали источник своей осведомленности; судом такой источник не установлен; конкретные сведения о том, что осужденные готовились к сбыту наркотических средств, в представленных в суд материалах оперативно-розыскных действий отсутствуют.

Считает, что суд необоснованно вменил в вину Белому М.В. и Макаровой А.К. наркотическое средство из 42 свертков общей массой 32, 81 г, изъятых в ходе личного досмотра Макаровой А.К, так как оценка протоколу личного досмотра Макаровой А.К. в соответствии со ст. 88 УПК РФ не дана.

Полагает, что поведение Белого М.В. после задержания - сообщение сотрудникам полиции мест, где он не нашел наркотические средства, которые в последствии были изъяты, предоставление беспрепятственного доступа к содержимому мобильного телефона следует признать активным способствование раскрытию и расследованию преступления; кроме того, считает необходимым учесть в качестве обстоятельств, смягчающих наказание Белого М.В. признание вины в хранении наркотического средства, с целью личного употребления, раскаяние в содеянном, длительное содержание под стражей, многочисленные нарушения на стадии досудебного производства по делу, отсутствие судимости, положительные характеристики по месту жительства и учебы в средней школе, его трудовую деятельность.

Просит признать недопустимыми доказательствами пояснения Белого М.В. и Макаровой А.К, данные при производстве личного досмотра и осмотров мест происшествия 17 августа 2022 года; переквалифицировать действия Белого М.В. с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, по которой назначить наказание с применением ч. 6 ст. 15 и ст.ст. 64, 73 УК РФ.

В кассационной жалобе адвокат Смирнов А.М. в интересах осужденной Макаровой А.К, считает вынесенные в отношении неё судебные решения незаконными и подлежащими отмене.

Утверждает, что приговор постановлен незаконным составом суда, поскольку председательствующим по делу на досудебной стадии производства, при разрешении вопроса о продлении срока содержания Макаровой А.К. под стражей, по его мнению, дана оценка доказательствам, которые исследовались при рассмотрении дела по существу.

Полагает, что в обоснование вины Макаровой А.К. в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ суд сослался на неустановленные обстоятельства - место вступления осужденных в предварительный сговор, наличие третьего неустановленного лица, действия по разработке плана совершения преступления.

Утверждает, что оперативно-розыскное мероприятие "Наблюдение" не может быть признано допустимым доказательством по делу, поскольку оно проведено при отсутствии для этого оснований, так как в материалах дела отсутствуют данные, подтверждающие получение сотрудниками правоохранительных органов информации о причастности Макаровой А.К. к незаконному обороту наркотических средств, свидетельствующие о совершении ею до момента задержания преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств.

Считает, что протокол личного досмотра Макаровой А.К. является недопустимым доказательством ввиду того, что он проведен до возбуждения уголовного дела, в материалах дела отсутствуют иные документы, отражающие изъятие у Макаровой А.К. запрещенных к обороту веществ - протокол обыска или выемки.

Оспаривая допустимость проведенных по делу осмотров мест происшествия - этажей 5 и 8 во втором подъезде "адрес", так как судом не установлено достоверно и не опровергнуто то обстоятельство, что осмотры проведены до регистрации рапорта оперативных сотрудников в КУСП ОМВД России по району Отрадное города Москвы, между тем, осмотр не может проводиться при отсутствии сообщения о преступлении.

Приводит довод о том, что вместо осмотров фактически проведена проверка показаний задержанного Белого М.В. на месте, причем в отсутствие защитника.

Не соглашаясь с данной судом квалификацией действий Макаровой А.К, полагает, что выводы суда в указанной части не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным в ходе судебного разбирательства, не подтверждаются доказательствами по делу, основаны лишь на показаниях свидетелей Г.Е.С, Е.К.М, Е.В.С, К.Е.В. и других, являющихся производными от показаний самой Макаровой А.К, данных в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия, которые сама Макарова А.К. не подтвердила.

Полагает, что, при назначении Макаровой А.К. наказания, суд не учел и дал надлежащей оценки совокупности смягчающих обстоятельств - отсутствию у неё судимости; тому факту, что она не состоит на учете в ПНД и НД, положительно характеризуется по месту жительства, учебы в школе и последнему месту работы; состоянию её здоровья; её молодому возрасту, ведению социального образа жизни.

Просит судебные решения в отношении Макаровой А.К. отменить, переквалифицировать её действия на ч. 2 ст. 228 УК РФ, снизить назначенное наказание.

В возражениях на кассационные жалобы государственный обвинитель ФИО15, не соглашаясь с приведенными в жалобах доводами, указывает на их несостоятельность, в связи с чем просит оставить кассационные жалобы без удовлетворения, а состоявшиеся по делу решения - без изменения.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора и определения суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Исходя из положений ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, т.е. постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно положениям ч. 1 ст. 75 УПК РФ, доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми, они не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

Как усматривается из приговора, обосновывая выводы о виновности Белого М.В. и Макаровой А.К. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, суд сослался на пояснения осужденного Белого М.В, приведенные в протоколе личного досмотра и протоколах осмотра места происшествия от 17 августа 2020 года, данные в отсутствие адвоката.

Между тем, в соответствии с правовой позицией, сформулированной Конституционным Судом Российской Федерации в ряде решений, в том числе, в Определении от 17 февраля 2015 года N 415-О, право пользоваться помощью адвоката (защитника) принадлежит каждому лицу с момента, когда в отношении него в уголовном судопроизводстве начинает осуществляться публичное уголовное преследование в любых его формах, а также когда в целях его изобличения производятся те или иные следственные действия или предпринимаются меры принудительного характера, реально ограничивающие свободу и личную неприкосновенность лица, независимо от его процессуального статуса.

При этом, по смыслу разъяснений, данных Конституционным Судом Российской Федерации, требование о незамедлительном обеспечении права на помощь адвоката (защитника) не может быть распространено на случаи проведения следственных действий, не связанных с дачей лицом показаний и носящих безотлагательный характер, подготавливаемых и проводимых без предварительного уведомления лица об их проведении ввиду угрозы уничтожения (утраты) доказательств.

Таким образом, получение от лица устных сведений, как с предварительным уведомлением, так и без него, должно осуществляться с соблюдением предусмотренных законом прав, свобод и законных интересов личности, в том числе и права на адвокатскую помощь.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев уголовное дело по представлению государственного обвинителя и жалобам адвокатов, обоснованно признал недопустимыми и исключил из числа доказательств сведения об обстоятельствах преступления, ставших известными свидетелям Е.В.С, Б.М.В, Е.К.М, А.А.Ф, Д.О.И. из пояснений осужденных ввиду нарушения права на защиту; вместе с тем, вопреки требованиям закона, пояснениям осужденного Белого М.В, приведенным в протоколе личного досмотра и протоколах осмотра места происшествия от 17 августа 2020 года, полученным в отсутствие адвоката, оценки с точки зрения допустимости не дал.

В то же время, признание упомянутых пояснений недопустимыми доказательствами, при наличии к тому предусмотренных законом оснований, влечет необходимость переоценки по правилам ст. 17, 87, 88 УПК РФ совокупности иных приведенных в обвинительном приговоре доказательств, в том числе с позиции их достаточности для вывода о виновности Белого М.В. и Макаровой А.К. в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, то есть переоценки фактических обстоятельств уголовного дела.

Исходя из требований ст. 401.1, ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, в компетенцию суда кассационной инстанции не входит проверка и оценка законности и обоснованности решений судов первой и апелляционной инстанций по фактическим основаниям.

Учитывая изложенное, выявленное судебной коллегией нарушение является основанием для отмены апелляционного определения и направления уголовного дела на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции, обладающий в силу положений главы 45.1 УПК РФ полномочиями по проверке не только правовых, но и фактических оснований обжалуемого судебного решения.

В связи с отменой апелляционного определения по указанным основаниям, судебная коллегия не входит в обсуждение доводов кассационных жалоб, поскольку они будут предметом судебной проверки при новом апелляционном рассмотрении дела.

Принимая во внимание высокую степень общественной опасности инкриминированного Белому М.В. и Макаровой А.К. деяния, отнесенного уголовным законом к категории особо тяжких, данные о личностях осужденных, в целях обеспечения условий для дальнейшего производства по уголовному делу и его рассмотрения в разумные сроки, судебная коллегия, руководствуясь требованиями ст. 97, 108, 255 УПК РФ, избирает в отношении осужденных меру пресечения в виде заключения под стражу на три месяца.

Применение в отношении них иной, более мягкой, меры пресечения может воспрепятствовать производству в суде апелляционной инстанции и привести к нарушению разумных сроков уголовного судопроизводства.

На основании изложенного, руководствуясь положениями ст. 401.13, 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 17 мая 2022 года в отношении Белого М.В, Макаровой А.К. отменить, уголовное дело передать на новое апелляционное рассмотрение в Московский городской суд в ином составе суда;

избрать в отношении Белого М.В, Макаровой А.К. меру пресечения в виде заключения под стражу на три месяца, то есть до 25 марта 2023 года, включительно.

Председательствующий И.И. Сюбаев

Судьи Д.А. Акатов

В.Я. Семёшин