Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 27 декабря 2022 г. по делу N 7У-12922/2022[77-4584/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе

председательствующего судьи Сюбаева И.И, судей Акатова Д.А, Семёшина В.Я, при секретаре судебного заседания Лысовой П.К, с участием

прокурора Гулиева А.Г, осужденного Шмакова Б.А. (в режиме видеоконференц-связи), защитника осужденного - адвоката Гераськина С.В, представившего удостоверение N и ордер N от 19 декабря 2022 года, выданный адвокатским кабинетом Гераськина С.В, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Шмакова Б.А. на приговор Солнцевского районного суда города Москвы от 10 марта 2022 года, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 23 июня 2022 года.

Заслушав доклад судьи Семёшина В.Я, изложившего содержание обжалуемых судебных решений, доводы кассационной жалобы, выступления осужденного Шмакова Б.А. и его защитника - адвоката Гераськина С.В, поддержавших доводы жалобы; прокурора Гулиева А.Г, полагавшего необходимым судебные решения оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного - без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Солнцевского районного суда города Москвы от 10 марта 2022 года

Шмаков Б.А, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", не судимый, осужден:

по п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ (по эпизоду хищения имущества С.Ю.К.) к 1 году 6 месяцам лишения свободы, по п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ (по эпизоду хищения имущества Б.Д.В.) к 1 году лишения свободы, по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы;

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначено окончательное наказание в виде 3 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима;

мера пресечения в виде заключения под стражу, до вступления приговора в законную силу, оставлена без изменения;

срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу;

зачтено в срок лишения свободы время задержания и содержания под стражей с 27 июля 2021 года до вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима в соответствии с п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ;

решен вопрос о вещественных доказательствах.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 23 июня 2022 года приговор в отношении Шмакова Б.А. оставлен без изменения.

Согласно приговору, Шмаков Б.А. признан виновным в краже, то есть тайном хищении имущества С.Ю.К, с причинением значительного ущерба гражданину; краже, то есть тайном хищении имущества Б.Д.В, с причинением значительного ущерба гражданину; краже, то есть тайном хищении чужого имущества с банковского счета.

Преступления совершены 17 - 19 июля 2021 года в городе Москве при обстоятельствах, установленных судом и изложенных в приговоре.

В судебном заседании Шмаков Б.А. вину в совершении преступлений признал.

В кассационной жалобе осужденный Шмаков Б.А, считает постановленный в отношении него приговор незаконным, необоснованным и подлежащим изменению.

Обращает внимание, что на протяжении предварительного следствия и в судебном заседании давал признательные показания, заявил о раскаянии в содеянном.

Ссылаясь на установленные судом и приведенные в приговоре обстоятельства - отсутствие наблюдения у нарколога и психиатра, официальное трудоустройство с возможностью проживания, состояние его здоровья и членов семьи, оказание помощи жене и сыну, принесение извинений потерпевшему, отсутствие у последнего претензий, положительную характеристику, явку с повинной, добровольное возмещение ущерба; а также отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, считает, что у суда кассационной инстанции имеются основания для признания указанных обстоятельств исключительными и смягчения назначенного наказания, применения ст. 64, 73 УК РФ.

Просит судебные решения в отношении него изменить, назначить наказание с применением ст. 73 УК РФ.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

Уголовное дело в отношении Шмакова Б.А. рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон; осужденному и его защитнику предоставлены равные со стороной обвинения возможности для реализации своих прав.

Нарушений уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения прав участников уголовного судопроизводства, в том числе осужденного, повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, при рассмотрении уголовного дела судом не допущено.

Вывод суда о виновности Шмакова Б.А. в совершении преступлений, за которые он осужден, соответствует установленным судом фактическим обстоятельствам и подтверждается, помимо признания осужденным своей вины, совокупностью исследованных при разбирательстве по делу доказательств:

- по эпизоду хищения имущества С.Ю.К. - показаниями потерпевшего С.Ю.К. о том, что 17 июля 2021 года после совместного распития спиртного осужденный завладел его мобильным телефоном и скрылся; показаниями свидетеля А.С.Н, подтвержденными на очной ставке со Шмаковым Б.А, об обстоятельствах хищения последним телефона, принадлежащего С.Ю.К.; заключением эксперта, установившего стоимость похищенного телефона;

- по эпизодам хищений имущества Б.Д.В, а также денежных средств с банковского счета - показаниями потерпевшего Б.Д.В. об обстоятельствах, при которых 19 июля 2021 года из его владения выбыл рюкзак, в котором находились мобильный телефон, деньги, наручные часы, банковская карта, а также иное имущество; показаниями свидетеля М.А.А. об обстоятельствах приобретения у Шмакова Б.А. похищенного телефона; протоколом выемки от 27 июля 2021 года, согласно которому у М.А.А. изъят мобильный телефон; заключением эксперта, определившего рыночную стоимость похищенных наручных часов и мобильного телефона; протоколом осмотра выписки по счету, открытому в АО "Альфа-Банк" на имя Б.Д.В, кассового чека магазина.

Положенные судом в основу выводов о виновности осужденного доказательства, содержание которых приведено в приговоре, оценены судом в соответствии с требованиями ст. 87, 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности, признаны достаточными для разрешения уголовного дела по существу.

Никаких неустраненных противоречий, которые повлияли или могли повлиять на законность принятого решения, исследованные судом доказательства не содержат.

В соответствии с установленными фактическими обстоятельствами дела действия Шмакова Б.А. по каждому из эпизодов противоправной деятельности квалифицированы правильно.

Назначенное осужденному наказание, с учетом изменений, внесенных судом апелляционной инстанции, соответствует требованиям ст. 6, 43, 60 УК РФ.

Вопреки доводам кассационной жалобы, при определении Шмакову Б.А. вида и размера наказания, суд учел данные о личности осужденного, характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, влияние назначаемого наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, смягчающие обстоятельства к которым обоснованно отнес полное признание вины, раскаяние в содеянном, положительную характеристику по месту жительства, отсутствие близких родственников, состояние здоровья, явку с повинной по эпизоду хищения имущества Б.Д.В.; а также отсутствие отягчающих наказание обстоятельств.

Оснований полагать, что при назначении Шмакову Б.А. наказания суд не учел иные, известные на момент вынесения решения смягчающие обстоятельства, не имеется.

Обоснованные данные, свидетельствующие о наличии у осужденного детей, в том числе, малолетних, как о том поставлен вопрос в кассационной жалобе, в материалах дела отсутствуют. Не представлено таких данных осужденным и в суде кассационной инстанции.

Принимая во внимание наличие явки с повинной, то есть обстоятельства, предусмотренного п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, суд обоснованно назначил осужденному наказание за хищение имущества Б.Д.В. и денежных средств с банковского счета последнего, с учетом положений ч. 1 ст. 62 УК РФ.

С учетом характера и степени общественной опасности преступлений, фактических обстоятельств дела, характера действий, совершенных осужденным, данных о его личности, суд обоснованно пришел к выводу о том, что исправление Шмакова Б.А. возможно только в условиях изоляции от общества и отсутствии оснований для применения положений ст. 64, 73 УК РФ, а также изменения категории преступлений на менее тяжкие в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Назначенное Шмакову Б.А. наказание, как в отдельности за каждое преступление, так и по их совокупности, соответствует характеру и степени общественной опасности преступлений, обстоятельствам их совершения, соразмерно содеянному, личности осужденного, является справедливым, оснований считать его чрезмерно суровым, не имеется.

Вид исправительного учреждения для отбывания осужденным наказания определен верно.

При рассмотрении дела в апелляционном порядке суд, в соответствии с требованиями ст. 389.9 УПК РФ, проверил по апелляционным жалобам осужденного и его защитника законность, обоснованность и справедливость приговора, дав оценку приведенным доводам, в том числе аналогичным тем, которые изложены в кассационной жалобе.

Вместе с тем, судебные решения в отношении Шмакова Б.А. подлежат изменению по следующим основаниям.

В качестве одного из доказательств вины осужденного в хищении у Б.Д.В. суд привел протокол явки с повинной, зарегистрированный в КУСП ОМВД России по району Ново-Переделкино города Москвы за N от ДД.ММ.ГГГГ.

Между тем, согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ, приведенным в пункте 10 постановления от 29 ноября 2016 года N 55 "О судебном приговоре", в тех случаях, когда в ходе проверки сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном ст. 144 УПК РФ, подсудимый обращался с письменным или устным заявлением о явке с повинной, и сторона обвинения ссылается на указанные в этом заявлении сведения как на одно из доказательств его виновности, суду надлежит проверять, в частности, разъяснялись ли подсудимому при принятии от него такого заявления с учетом требований ч. 1.1 ст. 144 УПК РФ права не свидетельствовать против самого себя, пользоваться услугами адвоката, приносить жалобы на действия (бездействие) и решения органов предварительного расследования в порядке, установленном главой 16 УПК РФ; была ли обеспечена возможность осуществления этих прав.

Как следует из протокола явки с повинной, он составлен без участия адвоката, при этом сведения о том, что Шмакову Б.А. разъяснялось право пользоваться услугами адвоката, приносить жалобы на действия (бездействие) и решения органов предварительного расследования, указанный протокол не содержит.

В то же время, ч. 1.1 ст. 144 УПК РФ содержит перечень прав, которые должны быть разъяснены лицу, обратившемуся с заявлением о явке с повинной. Помимо этого лицу должна быть обеспечена возможность осуществления этих прав.

Поскольку данное требование закона сотрудниками правоохранительных органов не выполнено, протокол явки Шмакова Б.А. с повинной, в силу п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ является недопустимым доказательством по делу и не может быть положен в основу обвинительного приговора, поэтому ссылка на него, как на доказательство вины осужденного, подлежит исключению из описательно-мотивировочной части приговора.

Вместе с тем, данное обстоятельство не влияет на выводы суда о виновности осужденного и назначении ему наказания, поскольку они основаны на совокупности иных достоверных и допустимых доказательств, получивших надлежащую оценку в приговоре.

С учетом того, что сам факт явки Шмакова Б.А. с повинной сомнений не вызывает, признание данного обстоятельства в качестве смягчающего наказание осужденного не может быть исключено из приговора.

На основании изложенного, руководствуясь положениями ст. 401.13, 401.14, 401.15, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Солнцевского районного суда города Москвы от 10 марта 2022 года, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 23 июня 2022 года в отношении Шмакова Б.А. изменить:

исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на протокол явки с повинной, зарегистрированный в КУСП ОМВД России по району Ново-Переделкино города Москвы за N от ДД.ММ.ГГГГ (т. 1 л.д. 99), как на доказательство его виновности;

в остальной части судебные решения оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Председательствующий И.И. Сюбаев

Судьи Д.А. Акатов

В.Я. Семёшин