Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 14 мая 2008 г. N А42-1963/2007 Заявление Предпринимателя о признании недействительным решения ИФНС в части доначисления ЕНВД, начисления пеней и штрафа за неуплату данного налога, доначисления НДС, привлечения к ответственности, предусмотренной НК РФ, в виде взыскания штрафа удовлетворено частично, поскольку, в частности, используемые заявителем объекты организации торговли нельзя отнести к объектам стационарной торговой сети, имеющим торговые залы, следовательно, Предприниматель при исчислении ЕНВД, подлежащего уплате, правомерно применил физический показатель "торговое место" и соответствующую ему величину базовой доходности

Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа
от 14 мая 2008 г. N А42-1963/2007

ГАРАНТ:

См. также определение Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 21 марта 2008 г.

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Корпусовой О.А.,

судей Алешкевича О.А. и Морозовой Н.А.,

при участии представителя предпринимателя, осуществляющего деятельность без образования юридического лица, Упруговой Ольги Валерьевны - Мешковой Ю.С. (доверенность от 04.09.2006),

рассмотрев 07.05.2008 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Мурманску на решение Арбитражного суда Мурманской области от 25.01.2008 по делу N А42-1963/2007 (судья Белявская Е.Б.),

установил:

Предприниматель, осуществляющий деятельность без образования юридического лица, Упругова Ольга Валерьевна (далее - предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением (с учетом уточнения заявленных требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Мурманску (далее - налоговая инспекция) от 27.12.2006 N 02.5-28/348 в части доначисления 6 365 руб. единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее - ЕНВД), начисления 197 руб. 14 коп. пеней и штрафа на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неуплату данного налога, доначисления 5 691 руб. 65 коп. налога на добавленную стоимость (далее - НДС), привлечения к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 НК РФ, в виде взыскания 650 руб. штрафа.

Решением Арбитражного суда Мурманской области от 25.01.2008, которое в апелляционном порядке не обжаловалось, заявленные предпринимателем требования удовлетворены частично: оспариваемое решение налоговой инспекции признано недействительным в части доначисления Упруговой О.В. 6 365 руб. ЕНВД, начисления 197 руб. 14 коп. пеней и 680 руб. 56 коп. налоговых санкций по этому налогу на основании пункта 1 статьи 122 НК РФ, доначисления 5 691 руб. 65 коп. НДС (как налоговому агенту), а также в части привлечения предпринимателя к ответственности на основании пункта 1 статьи 126 НК РФ в виде штрафа в сумме 250 руб.

В удовлетворении заявления в остальной части предпринимателю отказано.

В кассационной жалобе налоговая инспекция просит отменить решение суда, принятое, по ее мнению, в части признания недействительным решения от 27.12.2006 N 02.5-28/348 по эпизоду доначисления заявителю 6 365 руб. 65 коп. ЕНВД, начисления 197 руб. 14 коп. пеней и 680 руб. 56 коп. налоговых санкций с нарушением норм материального права, по неполно исследованным обстоятельствам дела, и вынести по делу в указанной части новый судебный акт. Податель жалобы считает, что используемые предпринимателем для розничной торговли помещения, расположенные в торговых центрах "Театральный", "Персей", "Явр", "Северное Нагорное", "Детский Мир", магазине "Юмас" соответствуют приведенному в статье 346.27 НК РФ понятию "магазин" и относятся к объектам стационарной торговой сети, имеющим торговый зал.

В судебном заседании представитель предпринимателя просил оставить решение суда первой инстанции, принятое по настоящему делу, в силе, указывая на его законность и обоснованность.

Инспекция о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещена надлежащим образом, представитель в судебное заседание не явился, в связи с чем дело рассмотрено в его отсутствие.

Проверив законность обжалуемого судебного акта в кассационном порядке, суд кассационной инстанции установил следующее.

Как видно из материалов дела, Упругова Ольга Валерьевна зарегистрирована 28.09.1995 Управлением Первомайского административного округа города Мурманска в качестве индивидуального предпринимателя, осуществляющего деятельность без образования юридического лица. В 2004 году предприниматель прошла перерегистрацию в соответствии со статьей 3 Федерального закона от 23.06.2003 N 76-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О государственной регистрации юридических лиц", о чем 23.06.2004 в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей внесена запись о ней как о предпринимателе, зарегистрированном до 01.01.2004, за основным государственным регистрационным номером 304519017500014.

Налоговая инспекция в октябре - ноябре 2006 года провела выездную налоговую проверку предпринимателя Упруговой О.В. по вопросам соблюдения законодательства о налогах и взносах, правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты и перечисления в бюджет налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ), НДС, единого социального налога (далее - ЕСН), ЕНВД, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2003 по 31.12.2005, налога с продаж за период с 01.01.2003 по 31.12.2003. По результатам проверки налоговым органом составлен акт от 01.12.2006 N 02.5-28/304.

В ходе проверки налоговым органом установлено, что в проверяемый период предприниматель Упругова О.В. осуществляла розничную торговлю непродовольственными товарами в следующих нежилых помещениях, используемых ею на основании договоров аренды (субаренды), и уплачивала ЕНВД:

- в период с 01.01.2003 по 30.04.2004 - в помещении, расположенном по адресу: город Мурманск, проспект Ленина, дом 51 - торговый центр "Театральный";

- в период с 01.01.2003 по 31.12.2005 - в помещении, расположенном по адресу: город Мурманск, улица Самойловой, дом 3 - магазин "Юмас";

- в период с 01.01.2003 по 31.12.2005 - в помещении, расположенном по адресу: город Мурманск, улица Книповича, дом 27 - торговый центр "Персей";

- в период с 01.10.2003 по 31.12.2003 - в помещении, расположенном по адресу: город Мурманск, улица Воровского, дом 4/22 - торговый центр "Явр";

- в период с 06.05.2004 по 30.11.2005 - в помещении, расположенном по адресу: город Мурманск, проспект Ленина, дом 48 - торговый центр "Детский Мир";

- в период с 01.09.2004 по 31.12.2004 - в помещении, расположенном по адресу: город Мурманск, проспект Ленина, дом 48 - торговый центр "Детский Мир";

- в период с 15.01.2005 по 31.12.2005 - в помещении, расположенном по адресу: город Мурманск, проспект Кольский, дом 158 - торговый центр "Северное Нагорное";

- в период с 07.11.2005 по 10.11.2005 - в помещении, расположенном по адресу: город Мурманск, улица Челюскинцев, дом 2а.

Налоговый орган пришел к выводу, что перечисленные торговые площади относятся к стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, и соответствуют установленному статьей 346.27 НК РФ для целей исчисления ЕНВД понятию "магазин".

В представленных в налоговый орган в течение 2003-2005 годов налоговых декларациях по ЕНВД предприниматель Упругова О.В. при исчислении налога также квалифицировала данные помещения как имеющие торговый зал и при расчете налога применяла физический показатель "площадь торгового зала".

Проверяющими выявлено, что сумма ЕНВД, подлежащая уплате согласно налоговым декларациям предпринимателя за 2003 - 2005 годы составила 372 329 руб. 90 коп., по данным налогового органа - 375 731 руб. 80 коп., Упруговой О.В. в проверенном периоде фактически уплачен в бюджет ЕНВД в сумме 397 945 руб. 20 коп.

Различие в суммах ЕНВД к уплате по данным налоговой инспекции и налогоплательщика обусловлено следующим:

- налоговый орган посчитал, что при исчислении ЕНВД в декларациях за 1-4 кварталы 2003 года, 1-4 кварталы 2004 года предприниматель неправомерно уменьшила сумму налога на суммы страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, уплаченные в виде фиксированного платежа за работников;

- в декларации за 4 квартал 2003 года сумма ЕНВД неправомерно уменьшена на уплаченный ЕСН (в части, перечисляемой в федеральный бюджет) в сумме 3 670 руб. 80 коп.;

- в декларации за 3 квартал 2005 года предпринимателем завышен корректирующий коэффициент базовой доходности К2 при расчете вмененного дохода по торговой площади, расположенной в торговом центре "Персей".

Указанные обстоятельства послужили основанием для доначисления предпринимателю 3 402 руб. 80 коп. ЕНВД (375 731 руб. 80 коп. - 372 329 руб. 90 коп.), в том числе, в связи с доначислением налога в сумме 6 365 руб. за 2,4 кварталы 2003 года, 1,4 кварталы 2004 года и в связи с уменьшением налога на 2 962 руб. 20 коп. за 1,3 кварталы 2003 года, 2,3 кварталы 2004 года, 3 квартал 2005 года.

Проверкой также установлено неправомерное непредставление предпринимателем Упруговой О.В. в налоговый орган по месту учета налоговых деклараций по НДС в качестве налогового агента за 3-4 кварталы 2003 года, 1-4 кварталы 2004 года, и неправомерная неуплата данного налога (как налогового агента) за 4 квартал 2004 года, 2-4 кварталы 2005 года в сумме 8 790 руб. 17 коп.

Кроме того, в проверенный период предприниматель в качестве налогового агента удержала, но не перечислила НДФЛ в сумме 1 210 руб., в том числе, за 2004 год - в сумме 1 025 руб., за 2005 год - в сумме 185 руб.

Принятым по результатам проверки решением от 27.12.2006 N 02.5-28/348 предприниматель Упругова О.В. привлечена к налоговой ответственности в виде взыскания 680 руб. 56 коп. штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) ЕНВД (3 402 руб. 80 коп. * 20%), 242 руб. и 1 758 руб. штрафа по статье 123 НК РФ за неправомерное неперечисление налога на доходы и неправомерное неперечисление НДС (как налоговый агент) соответственно, 650 руб. штрафа по пункту 1 статьи 126 НК РФ за непредставление налоговому органу в установленный требованием срок 7 документов и 6 деклараций по НДС (в качестве налогового агента) и 175 руб. штрафа по пункту 1 статьи 126 НК РФ за несвоевременное представление в налоговый орган 7 документов - размер штрафа уменьшен в соответствии с пунктом 3 статьи 114 НК РФ в два раза.

Указанным решением налогоплательщику также доначислено 14 708 руб. 61 коп. налогов, из них 6 365 руб. ЕНВД, 7 133 руб. 61 коп. НДС (налоговый агент), 1 210 руб. НДФЛ, уменьшено по лицевому счету 2 962 руб. 20 коп. ЕНВД и 5 691 руб. 65 коп. НДС (налоговый агент), и начислено 1 014 руб. пеней за несвоевременную уплату этих налогов (в том числе, 526 руб. 83 коп. - по НДС, 290 руб. 75 коп. - по НДФЛ и 197 руб. 14 коп. - по ЕНВД).

При этом, доначисляя своим решением ЕНВД к уплате, налоговый орган указал на то, что предпринимателем Упруговой О.В. был фактически уплачен налог в сумме 397 945 руб. 20 коп., однако, переплата по этому налогу в сумме 25 616 руб. 20 коп. (397 945 руб. 20 коп. - 372 329 руб. 90 коп.) погасила начисления по ЕНВД, начисленный за 2006 год, а потому на момент вынесения решения переплата отсутствует. Уменьшения же по налогу в сумме 2 962 руб. могут быть зачтены в счет доначисленных проверкой сумм в соответствии со статьей 78 НК РФ только по заявлению налогоплательщика, в связи с чем выездной налоговой проверкой к уплате предпринимателю Упруговой О.В. предъявляется налог в размере доначисленного - в сумме 6 365 руб.

Во исполнение принятого решения предпринимателю было направлено требование от 29.12.2006 N 154316, которым в срок до 08.01.2007 ей предложено погасить недоимку по налогам и пеням, начисленным решением от 27.12.2006 N 02.5-28/348. В связи с неисполнением указанного требования в установленный срок налоговая инспекция 27.01.2007 в порядке статьи 46 НК РФ приняла решение N 1113 о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет денежных средств налогоплательщика - индивидуального предпринимателя на счетах в банках и в тот же день выставила инкассовые поручения N 2398 (на сумму 6 365 руб.), N 2399 (на сумму 197 руб. 14 коп.), N 2400 (на сумму 7 133 руб. 61 коп.), N 2401 (на сумму 526 руб. 83 коп.), N 2402 (на сумму 1 210 руб.), N 2403 (на сумму 290 руб. 75 коп.) на списание недоимки в бесспорном порядке.

Считая, что решение инспекции от 27.12.2006 N 02.5-28/348 в части нарушает ее права и законные интересы, предприниматель обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

В ходе рассмотрения дела судом, предприниматель Упругова О.В. представила в налоговый орган уточненные налоговые декларации по ЕНВД за 2003-2005 годы, в которых при исчислении налоговой базы по налогу в отношении используемых ею для реализации товаров торговых площадей применила физический показатель "торговое место" и базовую доходность в 2003-2004 годах - 6 000 руб., в 2005 году - 9 000 руб., вследствие чего общая сумма исчисленного ЕНВД составила 34 598 руб.

Суд первой инстанции обоснованно принял во внимание материалы уточненных налоговых деклараций и документов к ним, и пришел к выводу о правомерном применении предпринимателем Упруговой О.В. при исчислении ЕНВД физического показателя "торговое место" по объектам организации торговли, расположенным по адресам: город Мурманск, улица Самойловой, дом 3 (магазин "Юмас"), город Мурманск, улица Книповича, дом 27 (торговый центр "Персей"), город Мурманск, улица Воровского, дом 4/22 (торговый центр "Явр"), город Мурманск, проспект Ленина, дом 51 (торговый центр "Театральный"), город Мурманск, проспект Ленина, дом 48 (торговый центр "Детский Мир"), город Мурманск, проспект Кольский, дом 158 (торговый центр "Северное Нагорное"), поскольку перечисленные помещения не являются объектами стационарной торговой сети, имеющими торговые залы. При этом суд указал на правильность выводов оспариваемого решения налоговой инспекции относительно необоснованного уменьшения предпринимателем сумм ЕНВД на суммы страховых взносов и ЕСН, однако, в связи с наличием значительно переплаты по налогу вследствие его уплаты по первоначальным декларациям в сумме 397 945 руб. 20 коп. и представления уточненных налоговых деклараций, в которых в связи с применением иного коэффициента базовой доходности при его исчислении, сумма налога, подлежащая уплате, составила 34 598 руб., признал неправомерным доначисление предпринимателю ЕНВД в сумме 6 365 руб., 197 руб. 14 коп. пеней и 680 руб. налоговых санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ.

Суд кассационной инстанции, изучив материалы дела, рассмотрев доводы жалобы налогового органа, проверив правильность применения судом первой инстанций норм материального и процессуального права, считает, что суд, удовлетворяя требования предпринимателя в части, касающейся доначисления ЕНВД, начисления пеней и налоговых санкций по этому налогу на основании пункта 1 статьи 122 НК РФ, правомерно исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 НК РФ (в редакции, действовавшей в проверенный период) система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности устанавливается названным Кодексом, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Подпунктами 6 и 7 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ установлено, что система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении таких видов предпринимательской деятельности, как розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, и розничная торговля, осуществляемая через киоски, палатки, лотки и другие объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

На территории Мурманской области ЕНВД для отдельных видов деятельности введен Законом Мурманской области от 18.11.2002 N 367-01-ЗМО "О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности".

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.29 НК РФ объектом налогообложения ЕНВД признается вмененный доход налогоплательщика. Согласно пункту 2 названной статьи налоговой базой для исчисления суммы ЕНВД признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

В силу положений пункта 3 статьи 346.29 НК РФ расчет ЕНВД для отдельных видов деятельности, подлежащего уплате, может быть произведен с использованием различных физических показателей. Вид физического показателя, подлежащего применению, - "площадь торгового зала" либо "торговое место" - определяется видом предпринимательской деятельности, который, в свою очередь, зависит от того, относятся ли используемые предпринимателем объекты торговой сети к стационарным, имеющим торговые залы, в отношении которых применяется показатель "площадь торгового зала", либо нестационарным или стационарным, не имеющим торговых залов, к которым применяется показатель "торговое место".

В статье 346.27 НК РФ приведены основные понятия, используемые в целях главы 26.3 "Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход" Налогового кодекса Российской Федерации. В частности, в этой статье определены следующие понятия:

стационарная торговая сеть - торговая сеть, расположенная в специально оборудованных, предназначенных для ведения торговли зданиях (их частях) и строениях; стационарную торговую сеть образуют строительные системы, прочно связанные фундаментом с земельным участком и подсоединенные к инженерным коммуникациям. К данной категории торговых объектов относятся магазины, павильоны и киоски;

магазин - специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже;

павильон - строение, имеющее торговый зал, рассчитанный на одно или несколько рабочих мест;

площадь торгового зала (зала обслуживания посетителей) - площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов;

киоск - строение, не имеющее торгового зала и рассчитанное на одно рабочее место продавца;

нестационарная торговая сеть определена как торговая сеть, функционирующая на принципах развозной и разносной торговли, а также иные объекты организации торговли, не относимые в соответствии с соответствующими требованиями к стационарной торговой сети.

В письме от 01.08.2003 N 22-2-14/1757-АБ026 "О порядке применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности индивидуальными предпринимателями" Министерство Российской Федерации по налогам и сборам разъяснило, что в целях применения единого налога на вмененный доход к правоустанавливающим и инвентаризационным документам относятся любые имеющиеся у налогоплательщика на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания) документы, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право на пользование данным объектом (договор передачи (договор купли-продажи) нежилого помещения; технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и т.п.).

В данном случае на основании представленных предпринимателем и полученных из ГУПТИ Мурманской области по запросу суда договоров аренды, писем собственника, технической и инвентаризационной документации, правомерно принятых судом первой инстанции в качестве правоустанавливающих документов, относительно спорных торговых объектов установлено следующее.

Предприниматель в проверенном периоде осуществляла розничную торговлю в арендованных у предпринимателя, осуществляющего деятельность без образования юридического лица, Барера А.Б., частях нежилых помещений, в том числе, расположенных по следующим адресам:

- город Мурманск, улица Самойловой, дом 3 (магазин "Юмас"), площадью 15 кв. м (договор о совместной деятельности от 30.12.2005 N 27). Помещение расположено на первом этаже жилого дома. Из представленных ГУПТИ Мурманской области экспликации и поэтажного плана первого этажа следует, что общая площадь помещения, арендованного Барером А.Б. у КУМИ города Мурманска, составляет 26,3 кв. м и включает в себя 2 помещения - площадью 23 и 13,6 кв. м;

- город Мурманск, улица Книповича, дом 27 (торговый центр "Персей") площадью 30 кв. м (договоры о совместной деятельности от 01.01.2004 и от 01.01.2005). Помещение расположено на первом этаже жилого дома. Из представленных ГУПТИ Мурманской области экспликации и поэтажного плана первого этажа следует, что помещение первого этажа состоит из ряда торговых залов (площадью 45,1 кв. м, 31 кв. м, 39, 3 кв. м, 43, 8 кв. м, 45,6 кв. м, 44,6 кв. м, 40,4 кв. м, 63,9 кв., 42,2 кв. м) и двух лестничных клеток общей площадью 9,9 кв. м. Упругова О.В. пояснила суду, что использовавшиеся ею 30 кв. м являлись частью помещения площадью 45,1 кв. м. Налоговым органом 26.10.2006 был произведен осмотр данного помещения, о чем составлен протокол N 2;

- город Мурманск, улица Воровского, дом 4/22 (торговый центр "Явр") площадью 30 кв. м (договор о совместной деятельности от 01.01.2003). Спорное помещение расположено в подвальном помещении жилого дома. Из представленных ГУПТИ Мурманской области экспликации и поэтажного плана здания следует, что подвальное помещение состоит из торговых залов (площадью 32,9 кв. м, 16,4 кв. м, 75,4 кв. м, 19 кв. м, 19,3 кв. м, 45,9 кв. м, 29,9 кв. м, 40,9 кв. м, 85,3 кв. м, 52,2 кв. м, 42,3 кв. м), десяти складов, коридоров, туалетов. Арендованные предпринимателем в проверенном периоде 30 кв. м являлись частью помещения площадью 52,2 кв. м, остальная часть помещения занята другим арендатором;

- город Мурманск, проспект Ленина, дом 51 (торговый центр "Театральный") площадью 35 кв. м (договор о совместной деятельности от 01.01.2004). Спорное помещение расположено в подвальном помещении жилого дома. Из представленных ГУПТИ Мурманской области экспликации и поэтажного плана здания следует, что подвальное помещение состоит из торговых залов (площадью 64,2 кв. м, 18,7 кв. м, 70,3 кв. м, 52,7 кв. м, 41,5 кв. м, 40,9 кв. м), шести складов, коридоров, туалета, дежурной комнаты. Заявитель пояснила суду, что используемые ею в проверенном периоде 35 кв. м являлись частью помещения площадью 64,2 кв. м, остальная часть данного помещения была занята другим арендатором.

Упругова О.В. в проверенном периоде также осуществляла розничную торговлю в нежилых помещениях, расположенных в торговом центре "Детский Мир") по адресу: город Мурманск, проспект Ленина, дом 48. Из экспликации и поэтажного плана здания следует, что строение состоит из 2 этажей: первый этаж включает 1 293 кв. м основных торговых площадей, 432,9 кв. м вспомогательных торговых площадей, 83,4 кв. м основных складских площадей, 2,3 кв. м вспомогательных складских площадей, второй этаж включает 1 006,8 кв. м основных торговых площадей, 336,1 кв. м вспомогательных торговых площадей, 567,8 кв. м основных складских площадей, 704,2 кв. м вспомогательных складских площадей, 337,6 кв. м вспомогательных площадей без функционального назначения.

В указанном торговом центре предприниматель арендовала следующие помещения:

- у общества с ограниченной ответственностью "ПАМП-М" на основании договоров субаренды от 05.05.2004 N 25, от 20.12.2004 N 2 ею было арендовано 2 помещения - площадью 28 кв. м (входит в состав помещения N 16 общей площадью 139,6 кв. м согласно плану и экспликации) - торговое и площадью 51,7 кв. м (N 17 согласно плану и экспликации) - складское;

- у общества с ограниченной ответственностью "Кредо-2002" на основании договора субаренды от 01.08.2004 N 25 Упруговой О.В. арендовано помещение 20,5 кв. м.

Заявителем розничная торговля также осуществлялась и в нежилом помещении, арендованном у закрытого акционерного общества "Кипрей" (далее - ЗАО "Кипрей"), расположенном в торговом центре "Северное Нагорное" (ранее назывался "Универсам") по адресу: город Мурманск, проспект Кольский, дом 158, на основании договоров от 25.10.2004 N 31, от 20.05.2005 N 28. Общая площадь арендованного помещения составила 114 кв. м, в том числе, 70 кв. м - торговая, 44 кв. м - складская. Из экспликации и поэтажного плана здания следует, что арендуемое предпринимателем помещение расположено на втором этаже торгового центра, и является составной часть помещения площадью 167,8 кв. м (поименовано "Зимний сад"), остальная часть данной площади занята другим арендатором. Налоговым органом 24.10.2006 был произведен осмотр данного помещения, о чем составлен протокол N 1.

На основании всесторонней оценки представленных по делу документов, в том числе, договоров аренды (субаренды), актов приема-передачи помещений, поэтажных планов и экспликаций зданий, писем предпринимателя Барера А.Б., суд первой инстанции пришел к выводу, что розничная торговля осуществлялась предпринимателем в помещениях, которые не являются магазинами, поскольку не обеспечены помещениями для приемы, выдачи, хранения и подготовки к продаже товаров, административно-бытовыми помещениями. Изучив условия заключенных Упруговой О.В. договоров аренды (субаренды) суд пришел к выводу, что условия о возможности пользования арендатором таких помещений, имеющихся в торговых центрах, отсутствуют.

Выводы суда соответствуют имеющимся в материалах дела доказательствам.

Налоговая инспекция в нарушение положений статей 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представила каких-либо доказательств того, что используемые предпринимателем для розничной торговли помещения являются объектами стационарной торговой сети, имеющими торговый зал (магазин, павильон). Представленные ответчиком протоколы осмотра двух спорных помещений, проведенного в 2006 году, обоснованно отклонены судом как ненадлежащие доказательства относительно событий, имевших место в 2003-2005 годах.

Обжалуя принятое по делу решение суда в кассационном порядке и ссылаясь в обоснование своей позиции на то, что арендуемые предпринимателем для розничной торговли помещения, расположенные в торговых центрах "Театральный", "Персей", "Явр", "Северное Нагорное", "Детский Мир", магазине "Юмас", соответствуют приведенному в статье 346.27 НК РФ понятию "магазин" и относятся к объектам стационарной торговой сети, имеющим торговый зал, налоговая инспекция ошибочно рассматривает торговый зал и его площадь в отрыве от самого объекта организации торговли, принадлежащего проверяемому налогоплательщику. Вместе с тем, при налогообложении конкретного налогоплательщика могут приниматься во внимание только признаки объекта розничной торговли, принадлежащего этому предпринимателю. В соответствии с пунктом 1 статьи 38 НК РФ объектами налогообложения могут являться только такие объекты (имеющие стоимостную, количественную или физическую характеристики), с наличием которых у налогоплательщика законодательство о налогах и сборах связывает возникновение обязанности по уплате налога.

В данном случае из инвентаризационных и правоустанавливающих документов усматривается, что предприниматель Упругова О.В., наряду с иными арендаторами, арендовала в 2003 - 2005 годах части площади торговых залов торговых комплексов, представляющие собой торговые места. У арендованных непосредственно предпринимателем объектов отсутствуют такие признаки магазина, как наличие подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.

То обстоятельство, что арендуемые предпринимателем торговые места являются частью торгового зала торговых комплексов "Театральный", "Персей", "Явр", "Северное Нагорное", "Детский Мир", магазине "Юмас", относящихся к объектам стационарной торговой сети, в данном случае, о чем правомерно указывал и суд первой инстанции, не имеет правового значения, поскольку у Упруговой О.В. отсутствуют какие-либо права на торговые комплексы как целостные объекты организации торговли.

Поскольку используемые заявителем объекты организации торговли нельзя отнести к объектам стационарной торговой сети, имеющим торговые залы, суд пришел к правильному выводу, о том, что предприниматель при исчислении ЕНВД, подлежащего уплате, в уточненных налоговых декларациях правомерно применила физический показатель "торговое место" и соответствующую ему величину базовой доходности.

В доводах кассационной жалобы налоговый орган не приводит обстоятельств и не ссылается на доказательства, которым судом не была дана надлежащая оценка, не оспаривает по размеру ЕНВД, исчисленный предпринимателем в уточненных налоговых декларациях, настаивая, фактически, на переоценке правоустанавливающих документов заявителя по спорным торговым площадям, полно и всесторонне исследованных судом по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации, что, однако, в силу положений статьи 286 названного Кодекса не входит в круг полномочий суда кассационной инстанции.

Поскольку при разрешении спора о законности доначисления 6 365 руб. ЕНВД, пеней за нарушение срока уплаты этого налога и налоговых санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ судом установлено наличие у заявителя переплаты по данному налогу в размере, превышающем сумму налога, подлежащей доплате по решению от 27.12.2006 N 02.5-28/348, и соответственно, отсутствие у бюджета потерь в связи с допущенным налогоплательщиком нарушением, суд кассационной инстанции считает правильным вывод суда первой инстанции об отсутствии у налоговой инспекции законных оснований для доначисления к уплате ЕНВД, пеней и налоговых санкций. Решение налогового органа в части доначисления предпринимателю Упруговой О.В. 6 365 руб. ЕНВД, начисления 197 руб. 14 коп. пеней и 680 руб. 56 коп. налоговых санкций на основании пункта 1 статьи 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) этого налога правомерно признано судом недействительным и на налоговый орган возложена обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов налогоплательщика.

Учитывая изложенное, кассационная жалоба налоговой инспекции не подлежит удовлетворению, а принятое по делу решение суда - отмене или изменению.

Руководствуясь статьей 286, пунктом 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

решение Арбитражного суда Мурманской области от 25.01.2008 по делу N А42-1963/2007 оставить без изменения, а кассационную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Мурманску - без удовлетворения.

Председательствующий

О.А. Корпусова

Судьи

О.А. Алешкевич

Н.А. Морозова