Апелляционное определение Южного окружного военного суда от 16 декабря 2022 г. по делу N 33а-1078/2022

Апелляционное определение Южного окружного военного суда от 16 декабря 2022 г. по делу N 33а-1078/2022

Судебная коллегия по административным и гражданским делам Южного окружного военного суда в составе:

председательствующего Костина В.А, судей Санникова А.Б, Цыбульника В.Е, при секретаре судебного заседания Тарасенко Ю.Н.

рассмотрела в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи административное дело по апелляционной жалобе административного ответчика - врио командира войсковой части N на решение Севастопольского гарнизонного военного суда от 14 сентября 2022 г, которым частично удовлетворены заявленные требования проходящего военную службу по призыву матроса Аверкеева Эдуарда Алексеевича о признании незаконными действий командира войсковой части N, связанных с направлением его для прохождения военной службы по призыву, отказом в предоставлении основных отпусков и дополнительных суток отдыха.

Заслушав доклад судьи Санникова А.Б, изложившего обстоятельства дела, содержание решения суда и доводы апелляционной жалобы, объяснения представителя командира войсковой части 13140 - капитана юстиции Гикалюка А.О. в обоснование доводов жалобы, судебная коллегия

установила:

Аверкеев Э.А. обратился в суд с административным исковым заявлением, в котором просил:

признать незаконным и обязать отменить приказ командира войсковой части N в части перевода его на военную службу по призыву (приказ командира войсковой части 13140 от 5 августа 2022 г. N 110);

признать незаконным отказ командира войсковой части N (письменный ответ от 29 августа 2022 г. N 4581) в предоставлении ему основных отпусков за 2021 и 2022 годы, дополнительных суток отдыха за 2022 год и обязать названное должностное лицо предоставить ему эти отпуска и сутки отдыха.

Решением гарнизонного военного суда заявленные требования удовлетворены частично.

Суд признал незаконным отказ командира войсковой части N в предоставлении административному истцу основных отпусков за 2021 и 2022 годы, дополнительных суток отдыха за 2022 год и обязал названное должностное лицо предоставить ему эти отпуска и сутки отдыха.

В удовлетворении требования о признании незаконным и отмене приказа командира войсковой части N в части перевода административного истца на военную службу по призыву судом отказано.

В апелляционной жалобе административный ответчик просит решение суда в части удовлетворенных требований отменить в связи с нарушением норм материального и процессуального права, неправильным определением обстоятельств, имеющих значение для дела, принять по делу новое решение об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В обоснование автор жалобы приводит следующие доводы:

согласно статье 28 Положения о порядке прохождения военной службы основной отпуск предоставляется только военнослужащим, проходящим военную службу по контракту. Поскольку Аверкеев Э.А. уволен с военной службы по контракту и в настоящее время проходит военную службу по призыву, из списков личного состава воинской части не исключался, то предоставить ему основные отпуска, а также дополнительные сутки отдыха не представляется возможным;

законодательством Российской Федерации при увольнении военнослужащего с военной службы по контракту с последующим его направлением на военную службу по призыву, переходных периодов не предусмотрено. С изданием приказа по личному составу о досрочном увольнении с военной службы по контракту, военнослужащий теряет статус военнослужащего, проходящего военную службу по контракту и продолжает проходить военную службу по призыву. Предоставление военнослужащим по призыву отпусков и дополнительных суток отдыха не положено. Также не предусмотрено предоставление военнослужащему, проходящему военную службу по призыву, отпуска, предусмотренного для военнослужащего, проходящего военную службу по контракту;

удовлетворяя требования административного истца, связанные с предоставлением ему основных отпусков и дополнительных суток отдыха, суд наделил истца временным статусом военнослужащего, проходящего военную службу по контракту, что является недопустимым. При отсутствии в законодательстве порядка предоставления основного отпуска и дополнительных суток отдыха военнослужащим, переведенным с военной службы по контракту на военную службу по призыву, суд не вправе определять такой порядок;

суд сослался на положения заключенного административным истцом контракта о прохождении военной службы, в котором указано, что Министерство обороны Российской Федерации обеспечивает соблюдение прав военнослужащего и членов его семьи, включая получение льгот, гарантий и компенсаций, установленных законодательством и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. Однако при заключении контракта о прохождении военной службы военнослужащий дает обязательство в период прохождения военной службы по контракту добросовестно исполнять все общие, должностные и специальные обязанности военнослужащих, установленные законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. Аверкеевым Э.А. это не выполнено, поскольку приказом командира войсковой части N от 5 августа 2022 г. N 110 он был досрочно уволен с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта.

Рассмотрев материалы дела и обсудив доводы, приведенные в апелляционной жалобе, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с подпунктом "в" п. 2 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" военнослужащий, проходящий военную службу по контракту, может быть досрочно уволен с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта.

В пункте 2.1 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" установлено, что военнослужащие, заключившие контракт о прохождении военной службы в соответствии с подпунктами "а", "в" и "г" п. 3 и пунктом 4 ст. 38 настоящего Федерального закона, или иные граждане, не пребывавшие в запасе на день заключения контракта о прохождении военной службы в соответствии с подпунктами "а", "в" и "г" п. 3 и пунктом 4 ст. 38 настоящего Федерального закона, подлежащие увольнению с военной службы по основаниям, предусмотренным подпунктом "е.1" п. 1, подпунктами "в", "д" и "е" п. 2 этой статьи, и на момент увольнения не выслужившие срок военной службы по призыву с учетом продолжительности военной службы по контракту, направляются для прохождения военной службы по призыву. При этом продолжительность военной службы по контракту засчитывается им в срок военной службы по призыву из расчета два дня военной службы по контракту за один день военной службы по призыву.

Из материалов дела следует, что Аверкеев Э.А. 14 июля 2021 г. призван на военную службу по призыву.

14 июля 2021 г. административный истец заключил с Министерством обороны Российской Федерации контракт о прохождении военной службы на 2 года с испытательным сроком 3 месяца.

Приказом командира войсковой части N от 19 июля 2021 г. N 128 Аверкеев Э.А, назначенный на должность номера расчета, зачислен в списки личного состава данной воинской части 14 июля 2021 г.

Приказом командира войсковой части N от 5 августа 2022 г. N 110 Аверкеев Э.А, подлежащий досрочному увольнению с военной службы на основании подпункта "в" п.2 ст.51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" (за отказ от выполнения специальных (боевых) задач) освобожден от занимаемой воинской должности и в соответствии с пунктом 2.1 вышеуказанной статьи Федерального закона направлен для дальнейшего прохождения военной службы по призыву в распоряжение командира данной воинской части.

Приказом командира войсковой части N от 17 августа 2022 г. N 151 Аверкеев Э.А. с 17 августа 2022 г. полагается сдавшим дела и должность радиотелефониста отделения связи, а с 18 августа 2022 г. - проходящим военную службу на воинской должности номера расчета. Планируемая дата увольнения с военной службы в запас - 29 января 2023 г.

При таких обстоятельствах, учитывая, что на день увольнения с военной службы Аверкеев Э.А. срок военной службы по призыву не выслужил, вывод гарнизонного военного суда о правомерности оспариваемого приказа о направлении административного истца для продолжения службы по призыву является правильным.

В соответствии с пунктами 4 и 5 ст. 3 Федерального закона "О статусе военнослужащих" реализация мер правовой и социальной защиты военнослужащих является обязанностью командиров (начальников), и никто не вправе ограничивать военнослужащих в правах и свободах, гарантированных Конституцией Российской Федерации и указанным Федеральным законом.

Согласно пункту 5 ст. 11 Федерального закона "О статусе военнослужащих" военнослужащим, проходящим военную службу по контракту, ежегодно предоставляется основной отпуск.

В соответствии с пунктом 14 ст. 29 Положения о порядке прохождения военной службы в случаях, когда основной отпуск не был предоставлен военнослужащему, проходящему военную службу по контракту, в текущем календарном году в связи с его болезнью или другими исключительными обстоятельствами, допускается перенос основного отпуска на следующий календарный год

с учетом времени проезда к месту использования отпуска и обратно, с учетом необходимости использования отпуска до окончания следующего календарного года.

Содержание названных норм права указывает на то, что реализация права военнослужащего на ежегодный основной отпуск обеспечивается обязанностью командования по предоставлению такого отпуска в текущем году. При этом в случае своевременного неиспользования военнослужащим своего отпуска в текущем календарном году по уважительным причинам (болезнь и прочие исключительные обстоятельства) такой отпуск может быть использован военнослужащим до окончания следующего календарного года.

Вместе с тем названные нормы не допускают возможность отказа военнослужащему в реализации его конституционного права на отдых в случае своевременного непредоставления основного отпуска по служебной необходимости. По окончании такой необходимости военнослужащий подлежит направлению в отпуск в любом случае.

При этом в законодательстве предусмотрены случаи предоставления военнослужащим отпусков за прошедший календарный год после окончания текущего календарного года. Так, например, согласно пункту 15 ст. 29 Положения о порядке прохождения военной службы, отпуска, не использованные военнослужащим в период его пребывания за границей, предоставляются ему в течение года после возвращения в Российскую Федерацию.

По делу установлено, что 24 августа 2022 г. Аверкеев Э.А. обратился к командиру войсковой части N с рапортом от 5 августа 2022 г. (зарегистрирован 25 августа 2022 г. за вх. N 3369) о предоставлении ему основного отпуска за 2021 год в количестве 15 суток и основного отпуска за 2022 год (пропорционально прослуженному времени в количестве 25 суток), а также 71 дополнительных суток отдыха за участие в мероприятиях, проводимых без ограничения общей продолжительности еженедельного служебного времени (участие в выполнении специальных задач).

На вышеуказанный рапорт врио командира войсковой части N дан ответ от 29 августа 2022 г. N4581, из которого следует, что Аверкееву Э.А. отказано в предоставлении указанных отпусков и дополнительных суток отдыха, поскольку он проходит службу по призыву.

Из сообщения врио командира войсковой части N от 5 сентября 2022 г. N4582 следует, что 5 августа 2022 г. истец уволен с военной службы по контракту и в настоящее время проходит военную службу по призыву, из списков личного состава воинской части не исключался. Поэтому основные отпуска, а также дополнительные сутки отдыха предоставить ему не представляется возможным. Также указано, что в период с 25февраля по 15 июня 2022 г. Аверкеев Э.А. участвовал в мероприятиях, проводимых без ограничения общей продолжительности еженедельного служебного времени.

Как следует из сообщения врио командира войсковой части N от 15сентября 2022 г. N 4641 за время прохождения военной службы по контракту Аверкеев Э.А. имел право на 19 суток основного отпуска за 2021г. (пропорционально прослуженному времени) с учетом его увеличения продолжительности за исполнение обязанностей военной службы, связанных с повышенной опасностью для жизни и здоровья и 30суток за 2022 г.

При таких обстоятельствах командование войсковой части N перед увольнением Аверкеева Э.А. с военной службы по контракту и направлением его на военную службу по призыву обязано было предоставить ему основные отпуска за 2021 и 2022 годы, поскольку они не были ему предоставлены по причинам, от административного истца не зависящим.

Поэтому гарнизонный военный суд пришел к правильному выводу о необходимости восстановления нарушенного права Аверкеева Э.А. на основные отпуска за 2021 и 2022 годы путем возложения обязанности по их предоставлению.

Вместе с тем, признавая незаконным отказ командира войсковой части N (сообщение от 29 августа 2022 г. N 4581) в предоставлении административному истцу дополнительных суток отдыха за 2022 год и возлагая обязанность на названное должностное лицо обязанность предоставить ему эти сутки отдыха, суд первой инстанции исходил из того, что Аверкеев Э.А. в период прохождения военной службы по контракту имел право на указанные сутки отдыха, но его право на отдых командованием фактически не реализовано.

Однако с данным выводом согласиться нельзя.

В пункте 3 ст. 11 Федерального закона "О статусе военнослужащих" (далее - Закон) установлено, что боевое дежурство (боевая служба) учения, походы кораблей и другие мероприятия, перечень которых определяется Министром обороны Российской Федерации (руководителем иного федерального органа исполнительной власти или федерального государственного органа, в которых федеральным законом предусмотрена военная служба), проводятся при необходимости без ограничения общей продолжительности еженедельного служебного времени. Дополнительные сутки отдыха, компенсирующего военнослужащим участие в указанных мероприятиях, в счет основного и дополнительных отпусков не засчитываются и предоставляются в порядке и на условиях, которые определяются Положением о порядке прохождения военной службы.

Перечень мероприятий, которые проводятся при необходимости без ограничения общей продолжительности еженедельного служебного времени в Вооруженных Силах Российской Федерации, утвержден приказом Министра обороны Российской Федерации от 10 ноября 1998 г. N 492 (далее - Перечень).

В силу пункта 15 Перечня при необходимости без ограничения общей продолжительности еженедельного служебного времени производится, в том числе выполнение боевых и (или) специальных задач, определенных законодательством и (или) иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 мая 2014 г. N 8 "О практике применения судами законодательства о воинской обязанности, военной службе и статусе военнослужащих", предусмотренные пунктами 1 и 3 ст. 11 Закона дополнительные сутки (дополнительное время) отдыха предоставляются военнослужащим с учетом положений статей 219 - 221, 234 Устава внутренней службы Вооруженных Сил Российской Федерации, статьи 29 Положения о порядке прохождения военной службы, а также с учетом требований, изложенных в Порядке учета служебного времени и предоставления дополнительных суток отдыха (Приложение N 2 к Положению о порядке прохождения военной службы). При этом дополнительные сутки (дополнительное время) отдыха предоставляются: в другие дни недели, в период основного отпуска путем его увеличения за счет присоединения дополнительных суток отдыха, в период дополнительного времени отдыха до дня начала основного отпуска.

Исходя из названных положений предусмотрены следующие сроки (периоды) предоставления дополнительных суток (дополнительного времени) отдыха: в другие дни недели, в период основного отпуска путем его увеличения за счет присоединения дополнительных суток отдыха, в период дополнительного времени отдыха до дня начала основного отпуска. При этом общая продолжительность ежегодного основного отпуска с учетом дополнительного времени (дополнительных суток) отдыха не может превышать 60 суток, не считая времени, необходимого для проезда к месту использования отпуска и обратно.

О желании использования дополнительных суток отдыха или дополнительного времени отдыха, в случае их непредоставления после привлечения к названным выше мероприятиям, в другие дни недели или в период основного отпуска путем его увеличения за счет присоединения дополнительных суток отдыха или в период дополнительного времени отдыха до дня начала основного отпуска, военнослужащий должен заявить путем обращения к командованию с соответствующим рапортом (п. 3 Приложения N 2 к Положению).

Следовательно, исходя из положений приведенных правовых норм, право на дополнительные сутки отдыха не носит накопительный характер, реализуется ежегодно на основании волеизъявления военнослужащего.

Из представленного в суд апелляционной инстанции сообщения врио командира войсковой части N от 7 декабря 2022 г. N 6405 следует, что в период с 25 февраля по 15 июня 2022 г. Аверкеев Э.А. выполнял специальные (боевые) задачи в ходе специальной военной операции. Во время прохождения военной службы по контракту с рапортом о предоставлении суток отдыха за участие в таких мероприятиях либо о предоставлении денежной компенсации за сутки отдыха к командиру войсковой части N не обращался, кроме как в своем рапорте, поступившем командиру воинской части 24 февраля 2022 г.

Так как предоставление дополнительных суток отдыха военнослужащим, проходящим военную службу по контракту, носит заявительных характер, а административный истец поставил вопрос об их предоставлении лишь 24 февраля 2022 г, когда он уже проходил военную службу по призыву, то отказ врио командира войсковой части N в предоставлении ему дополнительных суток отдыха является обоснованным.

Таким образом, решение гарнизонного военного суда в указанной части в связи с неправильным определением обстоятельств, имеющих значение для дела, нарушением и неправильным применением норм материального права подлежит отмене, а апелляционная жалоба - удовлетворению.

Решение гарнизонного военного суда в остальной части является законным, а выводы - правильными и обоснованными.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 309-311 КАС РФ, судебная коллегия

определила:

решение Севастопольского гарнизонного военного суда от 14 сентября 2022 г. по административному исковому заявлению Аверкеева Эдуарда Алексеевича, в части признания незаконным отказа командира войсковой части N в предоставлении ему дополнительных суток отдыха за 2022 г. и о возложении обязанности на названное должностное лицо предоставить ему эти сутки отдыха, отменить.

Принять по делу в этой части новое решение.

В удовлетворении требования о признании незаконным отказа командира войсковой части N в предоставлении Аверкееву Э.А. дополнительных суток отдыха за 2022 г. и о возложении обязанности на названное должностное лицо предоставить ему эти сутки отдыха отказать.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Кассационная жалоба, представление могут быть поданы в Кассационный военный суд через гарнизонный военный суд в течение шести месяцев со дня вынесения апелляционного определения.

Председательствующий В.А. Костин

Судьи: А.Б. Санников

В.Е. Цыбульник

Мотивированное апелляционное определение составлено 22 декабря 2022 г.