Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 23 июня 2008 г. N А56-45861/2006 Дело по заявлению ОАО о признании недействительным решения ИФНС в части: взыскания земельного налога и штрафа за неполную уплату земельного налога, пеней за несвоевременную уплату земельного налога, НДС, налога на имущество организаций, налога на прибыль организаций, направлено на новое рассмотрение, поскольку, в частности, суды не проверили обстоятельство и не сделали соответствующих выводов о том, что заявитель не сослался на то, что имелось соответствующее заявление о переплате налога на прибыль и декларации

Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа
от 23 июня 2008 г. N А56-45861/2006

ГАРАНТ:

См. также определение Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 05 июня 2008 г.

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Асмыковича А.В., судей Дмитриева В.В., Кузнецовой Н.Г.,

при участии от Инспекции Федеральной налоговой службы по Сланцевскому району Ленинградской области Булгаковой О.Г. (доверенность от 10.01.2008 N 11-14/17пр), Павловой О.Л. (доверенность от 22.01.2008 N 11-14/223пр), от открытого акционерного общества "Сланцевский цементный завод "Цесла" Рябинина Р.Ю. (доверенность от 05.05.2008),

рассмотрев 19.06.2008 в открытом судебном заседании кассационные жалобы открытого акционерного общества "Сланцевский цементный завод "Цесла" и Инспекции Федеральной налоговой службы по Сланцевскому району Ленинградской области на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области 06.11.2007 (судья Исаева И.А.) и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.03.2008 (судьи Борисова Г.В., Фокина Е.А., Шульга Л.А) по делу N А56-45861/2006,

установил:

Открытое акционерное общество "Сланцевский цементный завод "Цесла" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Сланцевскому району Ленинградской области (далее - Инспекция) от 28.09.2006 N 10-03/5207пр в части:

взыскания 3 410 191 руб. земельного налога за 2003 год и 680 663 руб. штрафа за неполную уплату земельного налога за указанный период;

взыскания 3 749 698 руб. земельного налога за 2004 год и 373 090 руб. штрафа за неполную уплату земельного налога за указанный период;

взыскания 1 931 380 руб. пеней за несвоевременную уплату земельного налога;

взыскания налога на добавленную стоимость (далее - НДС) за февраль, март апрель май и июнь 2005 года, соответственно в суммах: 22 420 руб.; 12 754 руб.; 16 279 руб., 13 052 руб.; 7 484 руб. и 12 464 руб.;

взыскания 21 743 руб. штрафа за неполное перечисление сумм НДС, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, а также в части взыскания 17 083 руб. пеней за несвоевременную уплату НДС;

взыскания 6 684 737 руб. налога на имущество предприятий за 2003 год и 1 333 666 руб. штрафа за неполную уплату налога на имущество предприятий и 2 943 484 руб. пеней за его несвоевременную уплату;

взыскания 73 538 руб. налога на имущество организаций за 2004 год, 14 707 руб. штрафа за неполную уплату налога на имущество организаций и 9 073 руб. пеней за его несвоевременную уплату;

взыскания 2 631 959 руб. налога на прибыль организаций за 2004 год;

взыскания 462 432 руб. налога на прибыль организаций за 2005 год;

взыскания 103 610 руб. пеней за несвоевременную уплату налога на прибыль организаций;

взыскания 328 695 руб. штрафа за невыполнение налоговым агентом обязанности по удержанию и перечислению налога на прибыль организаций с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации и 305 686 руб. пеней по указанному эпизоду.

Решением от 06.11.2007 суд первой инстанции заявленные Обществом требования удовлетворил в полном объеме, признав недействительным решение налогового органа от 28.09.2006 N 10-03/5207пр в оспариваемой части.

Суд апелляционной инстанции постановлением от 04.03.2008 отменил решение суда первой инстанции от 06.11.2007 о признании частично недействительным оспариваемого решения налогового органа в части:

взыскания 3 410 191 руб. земельного налога за 2003 год и 680 663 руб. штрафа за неполную уплату земельного налога за указанный период;

взыскания 3 749 698 руб. земельного налога за 2004 год;

взыскания 21 743 руб. штрафа за неполное перечисление сумм НДС, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, а также в части взыскания 17 083 руб. пеней за несвоевременную уплату НДС;

взыскания 328 695 руб. штрафа за невыполнение налоговым агентом обязанности по удержанию и перечислению налога на прибыль организаций с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации и 305 686 руб. пеней по указанному эпизоду.

В отменной части в удовлетворении заявленных требований Обществу судом апелляционной инстанции отказано. В остальной части решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

В кассационной жалобе Общество просит отменить принятое по делу постановление суда апелляционной инстанции от 04.03.2008 в части отменены решения суда первой инстанции от 06.11.2007 и отказа заявителю в удовлетворении его требований в отмененной части. По мнению подателя жалобы, арбитражным судом апелляционной инстанции неправильно применены нормы материального и процессуального права, что привело к принятию неправомерного судебного акта об отказе Обществу в удовлетворении заявленных им требований.

В своей кассационной жалобе Инспекция просит отменить решение суда первой инстанции от 06.11.2007 и постановление суда апелляционной инстанции от 04.03.2008 в части признания недействительным решения налогового органа от 28.09.2006 N 10-03/5207пр. По мнению подателя жалобы, выводы судов первой и апелляционной инстанций противоречат нормам материального права и доказательствам, приобщенным Инспекцией в материалы дела.

В судебном заседании представители Инспекции и Общества поддержали доводы своих жалоб.

К материалам дела приобщены отзывы Общества и Инспекции, в которых они просят в соответствии со своими позициями оставить кассационные жалобы оппонентов без удовлетворения.

В соответствии со статьей 158 АПК РФ рассмотрение дела было отложено с 05.06.2008 по 19.06.2008, после чего рассмотрение дела началось сначала.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как видно из материалов дела, Инспекция провела выездную налоговую проверку соблюдения Обществом законодательства о налогах и сборах, в том числе исчисления, удержания, уплаты и перечисления в бюджет налога на прибыль, НДС, налога на имущество и земельного налога за период 2003 - 2005 годов, в ходе которой установила ряд налоговых правонарушений.

По результатам проверки налоговым органом составлен акт от 01.09.2006 N 527, а также принято решение от 28.09.2006 N 10-03/5207пр о привлечении общества к налоговой ответственности за совершенные налоговые правонарушения. Названным решением налогоплательщику доначислены налог на прибыль, НДС, земельный налог, налог на имущество, а также начислены соответствующие пени за несвоевременную уплату названных налогов, которые предложено уплатить в срок, указанный в требовании налогового органа.

Общество частично не согласилось с указанным решением и обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Суд кассационной инстанции считает, что жалобы Общества и Инспекции подлежат удовлетворению в части, постановление суда апелляционной инстанции -отмене в этой части в связи с неправильным применением судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права.

Рассмотрение спора производится по эпизодам.

Согласно пункту 1.1 оспариваемого решения налогового органа Инспекцией установлена неполная уплата Обществом земельного налога за 2003 год в результате неправильного применения ставки земельного налога за 2003 год (том 1, листы дела 32-34). По указанному эпизоду проверки Инспекция доначислила заявителю 3 410 19 1руб. земельного налога и привлекла его к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде взыскания 680 663 руб. штрафа.

При исчислении суммы земельного налога, подлежащего уплате за 2003 год, Общество применило налоговую ставку в отношении земельных участков площадью 108,02 га, предоставленных в постоянное (бессрочное) пользование постановлением главы муниципального образования "Сланцевский район" Ленинградской области от 29.12.2000 N 1009-п в размере 3,6288 руб. за квадратный метр в год.

Определяя налоговую ставку, подлежащую применению в 2003 году, Общество индексировало ставки земельного налога, установленные решением собрания представителей муниципального образования "Сланцевский район" Ленинградской области от 22.04.1998 N 73-сп "О временном порядке использования земельных ресурсов и плате за землю на территории Муниципального образования "Сланцевский район" Ленинградской области" (далее - Решение N 73-сп), на установленные федеральными законами коэффициенты. В результате примененная при исчислении земельного налога за 2003 год налоговая ставка 3,6288 руб. соответствовала налоговой ставке, действовавшей в 2002 году, увеличенной на коэффициент "1,8", установленный Федеральным законом от 24.07.2002 N 110-ФЗ.

Инспекция в ходе проверки пришла к выводу о том, что при исчислении земельного налога за 2003 год ставку 3,6288 руб. за квадратный метр в год подлежало перемножить на дополнительный коэффициент "1,87", установленный решением собрания представителей муниципального образования "Сланцевский район" Ленинградской области от 19.11.2003 N 217-сп "О ставках земельного налога на территории муниципального образования "Сланцевский район" Ленинградской области на 2003 год" (далее - Решение N 217-сп) для земельных участков с кадастровым номером 47-С1-21-4, указанных в графе 5 "Промышленность".

Суд первой инстанции признал решение Инспекции в этой части недействительным, указав на то, что поскольку Решение N 217-сп официально опубликовано 09.12.2003, оно не могло вступить в силу ранее 1-го января 2005 года, а в силу пункта 2 статьи 5 НК РФ акты законодательства о налогах, повышающие налоговые ставки, иным образом ухудшающие положение налогоплательщиков, обратной силы не имеют, в связи с чем налогоплательщик правомерно не применил названную норму при определении ставки земельного налога на 2003 год.

Суд апелляционной инстанции не согласился с выводами суда первой инстанции и отменил решение суда в данной части, указав на то, что в результате вступления Решения N 217-сп в силу положения налогоплательщика не ухудшилось, поскольку установление дифференцированных ставок земельного налога на 2003 год применяется в целом за год по сроку уплаты 15.03.2004. Кроме того, апелляционная инстанция также отметила, что данный нормативный акт не признан в установленном порядке недействительным и несоответствующим нормам законодательства о налогах и сборах.

Суд кассационной инстанции считает ошибочным вывод суда апелляционной инстанции по указанному эпизоду, в связи с чем обжалуемое постановление апелляционной инстанции от 04.03.2008 подлежит отмене с оставлением в силе решения суда первой инстанции от 06.11.2007 по этому делу в связи с неправильным применением апелляционным судом норм материального и процессуального права.

В соответствии со статьей 2 НК РФ законодательство о налогах и сборах регулирует властные отношения по установлению, введению и взиманию налогов и сборов в Российской Федерации. К вопросам, регулируемым законодательством о налогах и сборах, относятся в том числе основания возникновения (изменения, прекращения) и порядок исполнения обязанностей по уплате налогов и сборов (пункт 2 статьи 1 НК РФ).

Статья 15 НК РФ относит земельный налог к местным налогам.

Пунктом 2 статьи 53 НК РФ предусмотрено, что налоговые ставки по местным налогам устанавливаются нормативными правовыми актами представительных органов местного самоуправления в пределах, установленных федеральным законодательством.

В соответствии с пунктами 1 , 2 статьи 21 Закона РФ от 27.12.1991 "Об основах налоговой системы в Российской Федерации" (действовал до 01.01.05) земельный налог устанавливается законодательными актами Российской Федерации и взимается на всей ее территории При этом конкретные ставки земельного налога определяются законодательными актами республик в составе Российской Федерации или решениями органов государственной власти краев, областей, автономной области, автономных округов, районов, городов и иных административно-территориальных образований, если иное не предусмотрено законодательным актом Российской Федерации.

В соответствии со статьей 8 Закона Российской Федерации от 11.10.1991 N 1738-1 "О плате за землю" (далее - Закон N 1738-1) налог на городские (поселковые) земли определяется на основе средних ставок. Средние ставки дифференцируются по местоположению и зонам различной градостроительной ценности территории. Устанавливаемая федеральным законом средняя ставка земельного налога представляет собой важную гарантию прав налогоплательщиков, однако она способна выполнять такую функцию только тогда, когда созданы определенные условия, реально ограничивающие свободу усмотрения законодательных органов субъектов российской Федерации при исчислении ставок земельного налога. Это предполагает наличие единых правил использования средней ставки налога на земли городов и поселков, в частности при их дифференциации по местоположению и зонам различной градостроительной ценности территории.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 08.10.1997 N 13-П органы местного самоуправления и органы государственной власти вправе устанавливать дифференцированные по . местоположению и зонам различной градостроительной ценности территории ставки налога на городские земли, однако это их полномочие не может использоваться для придания законам, ухудшающим положение налогоплательщиков, обратной силы.

Вывод суда апелляционной инстанции о том, что в результате вступления в силу Решения N 217-сп положение налогоплательщика не ухудшилось, поскольку установление дифференцированных ставок земельного налога на 2003 год применяется в целом за год по сроку уплаты 15.03.2004, не соответствует нормам материального права и материалам дела.

Как видно из решения N 217-сп (приложение N 2) ставка земельного налога для налогоплательщиков установлена в размере 6,7858 руб. (3,6288 х 1,87), что существенно превышает среднюю ставку- установленную Законом N 1738-1 по Северо-Западному экономическому району для населенных пунктов с численностью населения от 20 до 50 тыс. человек, к которым относится город Сланцы, где средняя налоговая ставка, установленная названным законом, с учетом ежегодной индексации в 2003 году составила 3,6288 руб. за квадратный метр в год, увеличенная на коэффициент "1,8" в соответствии с Федеральным законом от 24.07.2002 N 110-ФЗ. Заявителем также произведен анализ ставок земельного налога, из которых видно, что спорная ставка превышает среднюю ставку земельного налога (том 4, листы дела 55-56).

В силу пункта 1 статьи 5 НК РФ акты законодательства о налогах вступают в силу не ранее чем по истечении одного месяца со дня их официального опубликования и не ранее 1-го числа очередного налогового периода по соответствующему налогу.

Согласно пункту 2 статьи 5 НК РФ акты законодательства о налогах, повышающие налоговые ставки, иным образом ухудшающие положение налогоплательщиков, обратной силы не имеют. В силу пункта 4 статьи 5 НК РФ могут иметь обратную силу акты законодательства о налогах и сборах, снижающие размеры ставок налогов или иным образом улучшающие положение налогоплательщиков, если прямо предусматривают это.

Поскольку налоговым периодом по земельному налогу признается календарный год, следовательно, для вступления в силу акта законодательства о налогах и сборах по земельному налогу с 1-го января 2003 года необходимо, чтобы он был официально опубликован до 1-го декабря 2002 года.

В данном случае Решение N 217-сп официально опубликовано в газете "Знамя труда" 09.12.2003, в связи с чем оно не могло вступить в силу ранее 1-го января 2005 года, и соответственно не могло также распространяться на правоотношения, возникшие в спорный период.

Данный вывод согласуется с правовой позицией, изложенной в пункте 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового Кодекса Российской Федерации", согласно которому "при решении вопроса о моменте вступления в силу конкретного акта законодательства о налогах следует исходить из того, что на основании пункта 1 статьи 5 НК РФ такой акт вступает в силу с 1-го числа очередного налогового периода по соответствующему налогу, наступающего после окончания месячного срока со дня официального опубликования данного акта".

Такая же позиция изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.09.2005 N 885/05.

Кассационная инстанция считает правомерным вывод суда первой инстанции о том, что налогоплательщик правомерно не применил Решение N 217-сп при определении ставки земельного налога на 2003 год.

Подлежит отклонению и довод Инспекции о том, что Решение N 217-сп не оспорено заявителем в суде, в связи с чем подлежит применению вплоть до его отмены или признания недействительным в судебном порядке.

В данном случае суд первой инстанции руководствовался положениями пункта 2 статьи 13 АПК РФ, позволяющими арбитражному суду оценивать спорный нормативный акт применительно к заявленному требованию.

При таких обстоятельствах следует признать, что суд первой инстанции правомерно признал недействительным оспариваемое решение налогового органа в части взыскания 3 410 191 руб. земельного налога за 2003 год и 680 663 руб. штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ, в связи с чем постановление апелляционного суда по этому эпизоду подлежит отмене с оставлением в силе решения суда первой инстанции в этой части.

Согласно пункту 1.2 оспариваемого решения налогового органа Инспекцией установлена неполная уплата Обществом земельного налога за 2004 год в результате неправильного применения ставки земельного налога за 2003 год (том 1, листы дела 34-36). По указанному эпизоду проверки Инспекция доначислила заявителю 3 749 698 руб. земельного налога и привлекла его к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде взыскания 373 090 руб. штрафа.

При исчислении земельного налога за 2004 год Обществом первоначально применена ставка налога в размере 7,4613 руб. (за квадратный метр в год), установленная решением собрания представителей муниципального образования "Сланцевский район" Ленинградской области от 25.02.2004 N 233-сп "О ставках земельного налога на территории муниципального образования "Сланцевский район" Ленинградской области на 2004 год" (далее - Решение N 233-сп).

В результате применения названной налоговой ставки сумма земельного налога в отношении спорного земельного участка составила 8 059 696 руб. Данная сумма земельного налога полностью и своевременно уплачена Обществом в бюджет.

Впоследствии Общество произвело перерасчет земельного налога по ставке 3,99 руб. и подало уточненную декларацию за 2004 год, так как полагало, что им излишне уплачен налог в сумме 3 749 698 руб. Названная сумма возвращена Обществу в соответствии с решением от 18.08.2006 N 2812.

По мнению налогового органа, при исчислении суммы земельного налога с 01.01.2004 следовало применять налоговую ставку 7,4613 руб. за квадратный метр в год, установленную Решением N 233-сп, опубликованным в газете "Знамя труда" 09.03.2004.

В ходе выездной проверки Инспекция также указала на то, что Обществом необоснованно применена ставка 3,99 руб. при расчете земельного налога за 2004 год, в результате неправомерно уменьшен земельный налог на 3 749 698 руб.

На этом основании Инспекция произвела доначисление названной суммы налога, а также штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ.

Суд первой инстанции признал решение Инспекции в указанной части незаконным, указав на то, что поскольку Решение N 233-сп официально опубликовано 09.03.2004, оно не могло вступить в силу ранее 1-го января 2005 года, а в силу пункта 2 статьи 5 НК РФ акты законодательства о налогах, повышающие налоговые ставки, иным образом ухудшающие положение налогоплательщиков, обратной силы не имеют, в связи с чем налогоплательщик правомерно произвел перерасчет земельного налога за 2004 год.

Суд апелляционной инстанции не согласился с выводами суда первой инстанции и отменил решение суда в части взыскания земельного налога за 2004 год в сумме 3 749 698 руб., указав на то, что оценка правомерности применения налоговым органом Решения N 233-сп и налоговой ставки 7,4613 руб. при исчислении земельного налога за 2004 год дана в постановлении Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.02.2006, оставленном без изменения постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 16.05.2006 при рассмотрении дела N А56-16844/2005 между теми же сторонами.

Оснований для доначисления штрафа и пеней, по мнению апелляционного суда, у налогового органа в данном случае не имелось.

При этом суд апелляционной инстанции, ссылаясь на положения части 2 статьи 69 АПК РФ, указал на то, что обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражный судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Суд кассационной инстанции считает ошибочным вывод суда апелляционной инстанции о правомерности доначисления земельного налога за 2004 год, в связи с чем обжалуемое постановление апелляционной инстанции подлежит отмене в обжалуемой части, а решение суда первой инстанции по этому эпизоду -оставлению в силе в связи с неправильным применением апелляционным судом норм материального и процессуального права.

В соответствии с пунктом 1 статьи 5 НК РФ акты законодательства о налогах вступают в силу не ранее чем по истечении одного месяца со дня их официального опубликования и не ранее 1-го числа очередного налогового периода по соответствующему налогу.

Налоговым периодом по земельному налогу признается календарный год. Следовательно, для вступления в силу акта законодательства о налогах и сборах по земельному налогу с 1-го января 2004 года необходимо, чтобы он был официально опубликован до 1-го декабря 2003 года.

Поскольку Решение N 233-сп официально опубликовано в газете "Знамя труда" 09.03.2004, оно не могло вступить в силу ранее 1-го января 2005 года.

Согласно пункту 2 статьи 5 НК РФ акты законодательства о налогах и сборах, повышающие налоговые ставки, иным образом ухудшающие положение налогоплательщиков, обратной силы не имеют.

В силу пункта 4 статьи 5 НК РФ могут иметь обратную силу акты законодательства о налогах и сборах, снижающие размеры ставок налогов или иным образом улучшающие положение налогоплательщиков, если прямо предусматривают это.

Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 08.10.1997 N 13-П прямо указал, что распространение на основании закона новых ставок земельного на лога на уже осуществленные (подлежащие осуществлению) платежи либо уплата налога за весь налоговый период в целом, включая и те месяцы, которые предшествовали вступлению закона в силу, означает придание закону, ухудшающему положение налогоплательщиков, обратной силы, что недопустимо.

Не имея обратной силы, Решение N 233-сп не могло увеличить итоговые ставки, установленные Решением N 73-сп (с учетом ежегодной индексации в соответствии с федеральным законом).

Суд первой инстанции в ходе рассмотрения спора по существу установил, что ставка земельного налога с учетом ежегодной индексации на 2004 год - 39 917 руб. за квадратный метр установлена Решением N 233сп и превышает в среднем на 0,65 руб. за квадратный метр предельно допустимую среднюю ставку земельного налога. Заявителем приведен обоснованный расчет, подтверждающий превышение в спорном периоде средней ставки земельного налога за 2004 год (том 4, листы дела 60-61).

Дифференциация средних ставок земельного налога по видам осуществляемой налогоплательщиком деятельности не предусмотрена Законом N 1738-1, Инструкцией Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 21.02.2000 N 56 по его применению, в связи с чем, учитывая принцип равного налогового бремени, в отношении земельных участков с кадастровым номером 47-С1-21 при исчислении земельного налога за 2004 год подлежала применению ставка земельного налога 3,99 руб. за квадратный метр в год.

Довод суда апелляционной инстанции о том, что обстоятельству о правомерности применения налоговым органом Решения N 233-сп и налоговой ставки 7,4613 руб. при исчислении земельного налога за 2004 год, уже дана оценка в постановлении Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.02.2006, оставленном без изменения постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 16.05.2006 при рассмотрении дела N А56-16844/2005 между теми же сторонами, суд кассационной инстанции считает ошибочным.

Из существа спора по делу N А56-16844/2005 видно, что Общество ошибочно уплатив в бюджет земельный налог в сумме 8 059 696 руб. за 2004 год, на момент представления уточненной налоговой декларации, не имело недоимки по земельному налогу за 2004 год, в том числе и на момент принятия Инспекцией решения 18.08.2006 N 2812 о возврате налога, в связи с чем доначисление налоговым органом Обществу 3 749 698 руб. земельного налога, судебные инстанции признали необоснованными. При этом правомерность размера ставок с учетом применения Решения N 233-сп в указанном деле судами не оценивалась. Как указал Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в определении от 22.09.2006 N 11225/06 по названному делу N А56-16844/2005, "на момент принятия Инспекцией решения от 04.03.2005 недоимки у заявителя не имелось и основания к доначислению налога отсутствовали. Налоговая инспекция в данном случае вправе была признать неправомерным уменьшение суммы налога, но не производить его доначисление" (том 3, листы дела 156-157).

Суд кассационной инстанции считает, что оспариваемое решение налогового органа в части предложения Обществу уплатить 3 749 698 руб. земельного налога за 2004 год в размере 3 749 698 руб., не основано на нормах НК РФ.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно признал недействительным оспариваемое решение налогового органа в части взыскания 3 749 698 руб. земельного налога за 2004 год и 373 092 руб. штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ.

Следовательно, постановление суда апелляционной инстанции в этой части подлежит отмене с оставлением в силе решения суда первой инстанции в этой части.

Относительно эпизода о взыскания 1 931 380 руб. пеней за несвоевременную уплату земельного налога, суд кассационной инстанции считает, что судебные акты в этой части подлежат оставлению в силе.

В ходе выездной проверки (приложение N 1 к акту проверки и приложение N 17 к оспариваемому решению) Инспекция произвела начисление 1 931 380 руб. пеней за несвоевременную уплату земельного налога за 2004 год. При этом налоговым органом исчислены пени за период с 16.03.2004 по 29.06.2004, с 16.03.2005 по 17.11.2005, с 19.08.2006 по 28.09.2006.

Суды первой и апелляционной инстанции, удовлетворяя требования Общества по указанному эпизоду, указали на то, что у Инспекции не имелось оснований для начисления пеней в соответствии со статьей 75 НК РФ в связи с отсутствие недоимки по налогу.

В кассационной жалобе налоговый орган, ссылается на то, что с Общества подлежит взысканию 435 744 руб. пеней по земельному налогу за 2003 год и 19 498 руб. пеней за 2004 год. При этом податель жалобы указывает на то, что при расчете пеней он руководствовался постановлением суда апелляционной инстанции и приложил к кассационной жалобе соответствующий расчет пеней.

Суд кассационной инстанции считает, что жалоба налогового органа по рассматриваемому эпизоду не подлежит удовлетворению.

В соответствии с пунктом 3 статьи 44 НК РФ обязанность по уплате налога прекращается с уплатой налога налогоплательщиком.

Согласно пункту 2 статьи 45 НК РФ обязанность по уплате налога считается исполненной налогоплательщиком с момента предъявления в банк поручения на уплату соответствующего налога при наличии достаточного денежного остатка на счете налогоплательщика.

В силу пункта 3 статьи 75 НК РФ пени начисляются за каждый день просрочки исполнения обязанности по уплате налога, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах дня уплаты налога.

Как видно из материалов дела, Общество при уплате земельного налога за 2003 год не допустило просрочку исполнения обязанности по уплате налогов, которая могла бы привести к начислению пеней.

Обществом за 2004 год своевременно уплачено 8 059 696 руб. земельного налога. Данный факт установлен судебными инстанциями на основании материалов дела и не отрицается налоговым органом.

Поскольку недоимка по земельному налогу за указанный период у Общества отсутствовала, следовательно, у Инспекции не имелось оснований для начисления налогоплательщику к уплате 1 931 380 руб. пеней.

Суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов по указанному эпизоду.

Что касается довода Инспекции относительно приложения к кассационной жалобе расчета пеней по земельному налогу за период с 15.09.2006 по 28.09.2006, то эти обстоятельства противоречат как статье 75 НК РФ по срокам уплаты налога, так и положениям статьи 286 АПК РФ о недопустимости исследовать новые обстоятельства в суде кассационной инстанции.

Согласно пункту 2.2 оспариваемого решения налогового органа (том 1, листы дела 36-39) Инспекцией установлено необоснованное предъявление Обществом к вычету НДС по электроэнергии, приобретенной для проведения работ по модернизации печи, после предъявления НДС и оплаты полученного товара, а не по мере постановки на учет основных средств всего в сумме 84 453 руб., чем нарушены положения пункта 6 статьи 171 и пункта 5 статьи 172 НК РФ (в том числе: в феврале 2005 года - 22 420 руб., в марте 2005 - 12 754 руб., в апреле 2005 года - 16 279 руб., в мае 2005 года - 13 052 руб., в июне 2005 года - 7 484 руб., в июле 2005 года -12 464 руб.).

Инспекция сделала вывод о том, что за период с декабря 2004 года по декабрь 2005 года в цехе обжига Общества производилась модернизация вращающейся печи и за период с декабря 2004 года по июнь 2005 года продукция не выпускалась. Таким образом, по мнению налогового органа, затраты на оплату электроэнергии, использованной в указанном периоде, в полном объеме относятся к расходам на модернизацию основного средства (вращающейся печи), на сумму которых подлежала увеличению первоначальная стоимость основного средства.

Удовлетворяя требования Общества по этому эпизоду, суды первой и апелляционной инстанции, признали оспариваемое решение налогового органа в этой части недействительным, указав на то, что в данном случае заявителем проводились восстановительные работы в отношении основного средства, принятого на учет с момента его ввода в эксплуатацию (1964 год), в связи с чем, налогоплательщиком правомерно заявлены налоговые вычеты в соответствии с пунктом 1 статьи 171 и пунктом 2 статьи 172 НК РФ.

Суд кассационной инстанции не находит оснований для удовлетворения жалобы налогового органа в этой части и отмены судебных актов по указанному эпизоду.

Согласно пункту 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

Пунктом 2 статьи 171 НК РФ предусмотрено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории, в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Порядок применения налоговых вычетов определен в статье 172 НК РФ.

В силу пункта 1 данной статьи налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных статьей 172 НК РФ, и при наличии соответствующих первичных документов.

Вычеты сумм налога, предъявленных продавцами налогоплательщику при приобретении либо уплаченных при ввозе на таможенную территорию Российской Федерации основных средств и (или) нематериальных активов, указанных в пунктах 2 и 4 статьи 171 НК РФ, производятся в полном объеме после принятия на учет данных основных средств и (или) нематериальных активов.

В абзаце 1 пункта 6 статьи 171 НК РФ указано, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении ими капитального строительства, сборке (монтаже) основных средств, суммы налога, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным им для выполнения строительно-монтажных работ, и суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им объектов незавершенного капитального строительства.

Пунктом 5 статьи 172 НК РФ предусмотрено, что вычеты сумм налога, указанных в абзацах первом и втором пункта 6 статьи 171 НК РФ, производятся по мере постановки на учет соответствующих объектов завершенного капитального строительства (основных средств) с момента, указанного в абзаце втором пункта 2 статьи 259 НК РФ, или при реализации объекта незавершенного капитального строительства.

Положения пункта 5 статьи 172 НК РФ со ссылкой на пункт 6 статьи 171 НК РФ определяют порядок применения налоговых вычетов по мере постановки на учет объектов завершенного капитального строительства (основных средств) в отношении сумм налога, предъявленных налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении ими капитального строительства, сборке (монтаже) основных средств.

В данном случае судами первой и апелляционной инстанции на основании материалов дела установлено, что вращающаяся печь введена в эксплуатацию в 1964 году и в том же периоде принята налогоплательщиком на учет в качестве основного средства, в связи с чем специальные нормы пункта 6 статьи 171 и пункта 5 статьи 172 НК РФ не подлежат применению в отношении сумм НДС, уплаченных Обществом поставщику электроэнергии, использованной в цехе обжига в период с декабря 2004 года по июнь 2005 года. При этом не имеет правового значения, как в спорном случае будут квалифицированы работы, выполненные по восстановлению вращающейся печи (модернизация печи или ее ремонт).

Кроме того, судебными инстанциями также установлено, что в августе 2004 года на электрофильтрах вращающейся печи произошла авария, которая повлекла остановку производства продукции (клинкера) и проведение необходимых восстановительных работ, которые завершены в июне 2005 года. Приобретенная в этот период электроэнергия использовалась налогоплательщиком для проведения ремонтных работ, а также и на иные цели, не связанные с осуществлением капитального строительства и проведением строительно-монтажных работ.

Судебными инстанциями также опровергнуты доводы Инспекции о том, что вся израсходованная электроэнергия использовалась налогоплательщиком для проведения модернизации печи, в связи с чем затраты в полном объеме должны относиться на увеличение первоначальной стоимости объекта, поскольку в этой связи подтверждающих документов налоговый орган судам не представил.

При таких обстоятельствах кассационная инстанция считает обоснованными выводы судов первой и апелляционной инстанций о правомерном применении заявителем положений пункта 2 статьи 171 и пункта 1 статьи 172 НК РФ по рассмотренному эпизоду в части налоговых вычетов, поскольку восстановительные работы проводились в отношении основного средства, принятого на учет с момента ввода его в эксплуатацию в 1964 году, в связи с чем основания для отмены обжалуемых судебных актов в указанной части отсутствуют.

Согласно пунктам 3.1. и 3.2 оспариваемого решения налогового органа (том 1, листы дела 39-40) Инспекцией установлена неполная уплата НДС за январь 2004 года - в сумме 3 179 руб. и за май 2004 года в сумме 23 руб. в части уплаты налога налоговым агентом. По мнению налогового органа в нарушение статьей 24, 146-148 и 161 НК РФ налогоплательщик не перечислил в бюджет НДС в сумме 76 987 руб.

По данному эпизоду проверки Общество привлечено к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ в виде взыскания 23 743 руб. штрафа по НДС, а также ему начислено 17 0873 руб. пеней по НДС.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования Общества по указанному эпизоду, исходил из того, что налоговым законодательством на момент перечисления дохода иностранной компании не были установлены сроки уплаты НДС налоговыми агентами, в связи с чем привлечение Общества к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ и начисление 17 083 руб. пеней по НДС незаконно.

Суд апелляционной инстанции не согласился с выводом суда первой инстанции и отменил судебный акт в этой части, указав на то, что факт не перечисления Обществом НДС в сумме 76 987 руб. (76 964 руб. и 23 руб.) до начала проведения налоговой проверки подтверждается материалами дела, а согласно статье 8 Федерального закона от 08.12.2003 N 163-ФЗ (далее - Закон N 163-ФЗ) изменения, устанавливающие сроки уплаты НДС налоговыми агентами, вступают в силу с 01.01.2004, в связи с чем решение налогового органа в части начисления 17 083 руб. пеней и привлечения Общества к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ является обоснованным.

Суд кассационной инстанции считает ошибочным в части такой вывод суда апелляционной инстанции, а обжалуемое постановление апелляционной инстанции -подлежащим отмене с оставлением в силе решения суда по указанному эпизоду.

Согласно пункту 1 статьи 24 НК РФ налоговыми агентами признаются лица, на которых в соответствии с Кодексом возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению в соответствующий бюджет налогов. В силу пункту 3 статьи 24 НК РФ налоговые агенты обязаны удерживать соответствующие налоги из средств, выплачиваемых налогоплательщикам.

В соответствии с пунктом 2 статьи 161 НК РФ налоговыми агентами признаются организации, приобретающие на территории России товары (работы, услуги) у иностранных лиц, не состоящих на учете в налоговых органах в качестве налогоплательщиков НДС. При этом налоговая база определяется как сумма дохода от реализации этих товаров (работ, услуг) с учетом НДС.

Согласно пункту 4 статьи 173 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг), указанных в статье 161 НК РФ, сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется и уплачивается в полном объеме налоговыми агентами, указанными в статье 161 НК РФ.

В силу пункта 4 статьи 174 части НК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 N 163-ФЗ) в случаях реализации работ (услуг), местом реализации которых является территория Российской Федерации, налогоплательщиками -иностранными лицами, не состоящими на учете в налоговых органах в качестве налогоплательщиков, уплата налога производится налоговыми агентами одновременно с выплатой (перечислением) денежных средств таким налогоплательщикам.

Банк, обслуживающий налогового агента, не вправе принимать от него поручение на перевод денежных средств в пользу указанных налогоплательщиков, если налоговый агент не представил в банк также поручение на уплату налога с открытого в этом банке счета при достаточности денежных средств для уплаты всей суммы налога.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между Обществом и иностранной компанией "Атлас-Нордик Цемент Лтд. Ою", созданной и действующей в соответствии с законодательством Финляндии, 14.01.2003 заключен договор о консультационном обслуживании. На основании данного договора в соответствии с актом приемки выполненных работ от 04.12.2003 иностранная организация предъявила к оплате инвойс N 251/03 на сумму 3 981,80 евро, (сумма НДС составила 716,72 евро(3 981,80*18%).

Оплата суммы налога в бюджет произведена 13.06.2006 года платежными поручениями от 13.06.2006 N 1963 и N 1964 (оплата 24 469 руб. 32 коп. и 49 315 руб. 90 коп.).

В ходе проверки Инспекция установила, что Общество, являясь налоговым агентом, обязано было уплатить в бюджет НДС в рублях в сумме, эквивалентной 2 934,34 евро.

Фактически же сумма НДС, удержанная Обществом из доходов компании "Атлас-Нордик Цемент Лтд. Ою" и перечисленная в бюджет, составила сумму в рублях, эквивалентную 3 020,46 евро (716,72+1 444,49+859,25).

Судом первой инстанции установлено, что расхождение сведений налогоплательщика с данными Инспекции, полученными в ходе проведения проверки, вызвано двумя обстоятельствами:

применение Инспекцией при расчете НДС в рублях курса ЦБ РФ, установленного на дату выплаты дохода иностранной компании (на 12 и 13 января 2004 года), тогда как Общество при определении суммы НДС, перечисленной 13.06.2006, применило курс ЦБ РФ на дату платежа в бюджет (то есть на 13.06.2006);

в результате ошибочного применения Обществом налоговой ставки 20% при определении суммы НДС 859,25 евро (5 155,5x20/120), вместо установленной с 01.01.2004 налоговой ставки 18%.

В данном случае при расчете НДС Общество при определении суммы НДС на 13.06.2006 применило курс на дату платежа. При этом осуществленный Обществом пересчет НДС в рубли по курсу, установленному ЦБ РФ на дату уплаты налога, соответствует порядку, изложенному в пункте 1 статьи 310 НК РФ.

Вместе с тем суд кассационной инстанции считает необходимым отметить, что согласно оспариваемому решению налогового органа, Общество представило уточненную налоговую декларацию по НДС за январь 2004, а также произвело доплату 73 785 руб. в ходе проведения налоговой проверки.

Таким образом, к окончанию проверки по сведениям налогового органа Обществом не было уплачено НДС по расчету за январь 2004 года - в сумме 3 179 руб., а по расчету за май 2005 год - 23 руб. Однако, 21 743 руб. штрафа и 17 083 руб. пеней рассчитаны налоговым органом без учета произведенной налогоплательщиком уплаты, исходя из общей суммы (108 693 руб. + 23 руб.).

Согласно статье 123 НК РФ налоговым правонарушением признается неправомерное не перечисление (не полное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом. По смыслу указанной нормы сумма штрафа должна исчисляться только от суммы налога, не перечисленной налоговым агентом в бюджет.

В данном случае арбитражный суд апелляционной инстанции не дал правовой оценки доводам Общества о том, что сумма штрафа по рассматриваемому эпизоду рассчитана налоговым органом исходя из общей суммы НДС, подлежащей, по мнению налогового органа, удержанию и перечислению в бюджет.

Суд первой инстанции, оценив это обстоятельство, указал на то, что налоговое правонарушение, вмененное Обществу в отношении уплаченных им сумм: 31 729 руб. - до назначения налоговой проверки, так и в ходе ее проведения -73 785 руб., исключает событие налогового правонарушения в отношении указанных сумм, что в силу статьи 109 НК РФ является обстоятельством, исключающим привлечение налогоплательщика к ответственности.

Кроме того, ошибочна ссылка налогового органа на положения пункта 4 статьи 81 НК РФ, не освобождающего, по мнению Инспекции, налогоплательщика от ответственности, поскольку согласно пункта 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой НК РФ" в данном случае при применении положений пунктов 3 и 4 статьи 81 НК РФ речь идет об ответственности, предусмотренной пунктом 3 статьи 120 и статьей 122 НК РФ, а не статьей 123 НК РФ.

Суд кассационной инстанции считает несостоятельными доводы Общества о том, что сроки уплаты НДС налоговым агентом установлены лишь Федеральным законом от 08.12.2003 N 163-ФЗ (далее - Закон N 163-ФЗ), а названный акт не мог вступить в силу ранее месяца после его официального опубликования (в "Российской газете" 16.12.2003) и не мог применяться до вступления его в силу.

Согласно статье 8 Закона N 163-ФЗ настоящий Федеральный закон вступает в силу с 01 января 2004 года, следовательно, налоговый орган правомерно применил указанную норму права.

Факт не перечисления сумм НДС Обществом как налоговым агентом в данном случае имеет место и признается налогоплательщиком, однако правомерность привлечения Общества к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ, взыскание с заявителя 21 743 руб. штрафа и 17 083 руб. пеней, суд кассационной инстанции считает необоснованным.

При таких обстоятельствах, постановление суда апелляционной инстанции по этому эпизоду подлежит отмене с оставлением в силе решения суда первой инстанции в этой части.

Согласно пункту 7 оспариваемого решения налогового органа (том 1, листы дела 57-59) Инспекцией установлено, что Общество в нарушение статей 24, 310, и 312 НК РФ не исчислило, не удержало и не перечислило в бюджет налог с доходов иностранной организации - компании "Heidelberg Cement Financial Servies AB", Королевство Швеции, полученных от источников в Российской Федерации за 2 квартал 2005 года в сумме 1 643 473 руб. В результате выявленных правонарушений Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 123 НК РФ в виде взыскания 328 695 руб. штрафа. Кроме того, Инспекцией начислены 305 686 руб. пеней за несвоевременную уплату налога на прибыль.

Основанием для привлечения Общества к налоговой ответственности послужил вывод Инспекции о том, что представленные Обществом в ходе проверки документы, подтверждающие постоянное местонахождение компании получившей доход, в Королевстве Швеции, не заверены компетентным органом - министром финансов Королевства Швеции.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования Общества по этому эпизоду, признал оспариваемое решение налогового органа недействительным, указав на то, что Инспекция не воспользовалась своим правом в ходе проверки для получения дополнительных сведений и документов в подтверждение статуса иностранной компании, ее местонахождения.

Суд апелляционной инстанции не согласился с выводами суда первой инстанции и отменил решение суда по этому эпизоду, указав на то, что Общество не выполнило требования пункта 1 статьи 312 НК РФ, не истребовало у иностранной компании "Haidelberg Cement Financial Servies AB", Королевство Швеции надлежащим образом оформленные документы. На этом основании суд апелляционной инстанции привлечение Общества к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ и начисление ему пеней в соответствии со статьей 75 НК РФ посчитал правомерным.

Суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены постановления апелляционного суда по этому эпизоду.

Порядок исчисления, удержания и перечисления налоговым агентом налога с доходов, выплачиваемых иностранной организации, урегулирован главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

При этом объектом налогообложения по налогу на прибыль для иностранных организаций, не осуществляющих деятельность в Российской Федерации через постоянные представительства, признаются доходы, полученные от источников в Российской Федерации, которые определяются в соответствии со статьей 309 НК РФ.

В статье 310 НК РФ установлены особенности исчисления и уплаты налога с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, и удерживаемого налоговым агентом.

В соответствии с пунктом 2 статьи 310 НК РФ исчисление и удержание суммы налога с доходов, выплачиваемых иностранным организациям, производится по всем видам доходов, указанных в пункте 1 статьи 309 названного Кодекса, во всех случаях выплаты таких доходов, за исключением случаев выплаты доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) не облагаются налогом в Российской Федерации, при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, предусмотренного пунктом 1 статьи 312 названного Кодекса.

В данном случае в соответствии со статьей 3 Конвенции от 15.06.1993 "Между Правительством Российской Федерации и Правительством Королевства Швеции об избежании двойного налогообложения в отношении налога на доходы" (далее - Конвенция от 15.06.1993) этот доход иностранной организации не подлежал налогообложению в РФ при соблюдении российским налогоплательщиком определенных условий.

Согласно пункту 1 статьи 3 Конвенции от 15.06.1993 предусмотрено, что термин "компетентный орган" означает:

1) в России - Министерство финансов или уполномоченного им представителя;

2) в Швеции - министра финансов, его уполномоченного представителя или орган, назначенный в качестве компетентного представителя для целей названной Конвенции.

Так, в подпункте 4 пункта 2 статьи 310 НК РФ Кодекса сделано исключение в отношении выплаты доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) не облагаются налогом в Российской Федерации, при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, предусмотренного пунктом 1 статьи 312 НК РФ.

Исходя из названной нормы, при применении положений международных договоров Российской Федерации иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в том государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, заверенное компетентным органом соответствующего иностранного государства.

При представлении иностранной организацией, имеющей право на получение дохода, указанного подтверждения налоговому агенту, выплачивающему доход, до даты выплаты дохода, в отношении которого международным договором Российской Федерации предусмотрен льготный режим налогообложения в Российской Федерации, этот доход освобождается от удержания налога у источника выплаты.

Следовательно, несоблюдение условий, предусмотренных пунктом 1 названной статьи Кодекса, обязывает налогового агента произвести удержание из дохода, выплачиваемого иностранному юридическому лицу, налога и его перечисление в бюджет.

В этом случае согласно пункту 2 статьи 312 Кодекса при последующем подтверждении местонахождения иностранного юридического лица производится возврат ранее удержанного налога. Такая позиция изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.06.2005 N 990/05.

Как следует из материалов дела Общество с дохода, выплаченного иностранной организации во втором квартале 2005 года, налог не удержало и не перечислило в бюджет со ссылкой на наличие между Правительством Российской Федерацией и Правительством Королевства Швеции Конвенции от 15.06.1993 об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы.

В подтверждение постоянного местопребывания иностранной компании за 2005 год Общество представило в Инспекцию Свидетельство о регистрации компании "Haidelberg Cement Financial Servies AB" в патентно-регистрационном бюро Швеции от 24.04.2003. По мнению заявителя и суда первой инстанции, указанный документ является официальным и в соответствии с Гаагской конвенцией от 05.10.1961 заверен апостилем, подтверждающим подлинность подписей, качества, в котором выступало лицо, подписавшее документ, а также имеет соответствующий перевод на русский язык (том 1, лист дела 58).

Однако суд первой инстанции не учел, что этот документ подтверждает только статус иностранной компании в целях ее регистрации в Королевстве Швеции. В пункте 30 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.1999 N 8 "О действии международных договоров Российской Федерации применительно к вопросам арбитражного процесса" указано, что юридический статус иностранного юридического лица подтверждается, как правило, выпиской из торгового реестра страны происхождения, а также может подтверждаться иными эквивалентными доказательствами юридического статуса, признаваемыми в качестве таковых законодательством страны учреждения, гражданства или местожительства иностранного лица.

В данном случае в силу названных положений пункта 1 статьи 312 НК РФ и статьи 3 Конвенции от 15.06.1993, в целях налогообложения документы, подтверждающие постоянное местопребывание иностранной компании должны быть заверены в Королевстве Швеции министром финансов, либо его уполномоченным представителем или органом, назначенным в качестве компетентного представителя для целей названной Конвенции, с проставлением предусмотренного статьей 4 Конвенции от 05.10.1961, отменяющей требование легализации иностранных официальных документов, участниками которой являются как Российская Федерация, так и Швеция, - апостиля, совершенного компетентным органом государства, в котором этот документ был составлен.

Относительно Королевства Швеции в целях налогообложения документами, подтверждающими постоянное местопребывание иностранной компании на дату перечисления доходы, могут быть сертификаты Шведского налогового управления, свидетельства о местонахождении компании для налоговых целей, справки о постоянном местопребывании компании в Швеции, выданные уполномоченными в этом государстве органами.

Поскольку документы, представленные налоговому агенту иностранной организации по настоящему делу, не отвечают требованиям Конвенции от 15.06.1993 и положениям пункта 1 статьи 312 НК РФ, в этом случае налоговый агент был обязан произвести удержание и перечисление в бюджет налога с доходов, выплаченных иностранному юридическому лицу.

Доводы заявителя об отсутствии в налоговом законодательстве Российской Федерации обязательной формы документов, подтверждающих постоянное местонахождение в иностранном государстве, неосновательны, так как статьей 312 НК РФ предусмотрено представление налоговому агенту такого подтверждения, заверенного компетентным органом иностранного государства. Порядок оформления официальных документов, исходящих от компетентных органов иностранных государств, содержится в Конвенции, являющейся в силу статьи 15 Конституции Российской Федерации составной частью ее правовой системы. Представлять эти документы налоговому органу должен налоговый агент в силу прямого указания Закона - статьи 312 НК РФ.

Неуплата налога на доходы в срок влечет в силу статьи 75 НК РФ для налогового агента начисление пеней. Правомерность начисления налоговым органом пеней за несвоевременную уплату налоговым агентом налога на доходы в данном случае согласуется также с позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 16.05.2006 N 16058/05.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения жалобы заявителя по этому эпизоду не имеется.

Согласно пункту 5 оспариваемого решения налогового органа (том 1, листы дела 41-43) Инспекцией установлена неполная уплата налога на имущество организаций за 2003 год в сумме 6 684 737 руб. По мнению налогового органа, в налогоплательщиком в нарушение статьи 2 Закона Российской Федерации 13.12.1991 N 2030-1 "О налоге на имущество предприятий" (далее - Закон N 2030-1) при исчислении налога на имущество предприятий за 2003 год не учтены затраты по незавершенному строительству - реконструкции завода в сумме 394 543 239 руб.

В ходе проверки Инспекция определила сумму затрат на основании сведений, полученных в Территориальном управлении Федерального агентства по управлению федеральным имуществом по Ленинградской области, согласно которым доля Общества в праве долевой собственности на объекты незавершенного строительства составляет 82,1%. Учитывая, что общая сумма затрат по незавершенному строительству составила 480 564 238 руб., сумма затрат, которые следовало учитывать на балансе Общества и в расчете при исчислении налоговой базы по налогу на имущество предприятий в 2003 году, исчислена Инспекцией в размере 394 543 239 руб. из расчета 480 564 238 руб. х 82.1%.

Суды первой и апелляционной инстанции, удовлетворяя требования Общества по этому эпизоду, правомерно признали оспариваемое решение налогового органа в этой части недействительным, указав на то, что в данном случае затраты по реконструкции завода в сумме 394 543 239 руб. не могли учитываться на балансе заявителя в 2003 году, поскольку Общество в рассматриваемом периоде не обладало долей в праве долевой собственности (в размере 82,1%).

Суд кассационной инстанции не находит оснований для удовлетворения жалобы налогового органа в этой части и отмены судебных актов по указанному эпизоду.

Согласно статье 2 Закона N 2030-1 налогом облагаются основные средства, нематериальные активы, запасы и затраты, находящиеся на балансе плательщика.

Как видно из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, в соответствии с договором об учреждении траста от 14.07.1995 (далее - Договор), заключенным Ленинградским областным комитетом по управлению имуществом (учредитель управления) с Обществом (доверительный управляющий), в доверительное управление передано имущество, находящееся в государственной собственности, в виде части незавершенного строительства (реконструкции) цементного завода, с целью завершения реконструкции завода и ввода его в эксплуатацию. Договор заключен на срок до полного завершения работ по реконструкции и ввода объектов в эксплуатацию.

Указанное имущество в соответствии с договором передано заявителю 14.07.1995. Начиная с этого момента Общество, осуществляло управление этим имуществом исключительно в интересах учредителя доверительного управления, осуществляя правомочия собственника в пределах, предусмотренных законом и договором.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1012 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) передача имущества в доверительное управление не влечет перехода права собственности на него к доверительному управляющему.

Следовательно, в соответствии с договором от 14.07.1995 Общество не является собственником переданного ему имущества, если иное не предусмотрено названным договором.

Согласно пункту 1 статьи 1018 ГК РФ имущество, переданное в доверительное управление, обособляется от другого имущества учредителя управления, а также от имущества доверительного управляющего. Это имущество отражается у доверительного управляющего на отдельном балансе, и по нему ведется самостоятельный учет. Порядок отражения в бухгалтерском учете операций, связанных с осуществлением договора доверительного управления имуществом, в 2003 году определялся соответствующими предписаниями, утвержденными приказом Министерства финансов Российской Федерации от 28.11. 2001 N 97н.

Учет приобретения или создания новых объектов основных средств и других долгосрочных вложений согласно разделу 4 названного Порядка ведется в общеустановленном порядке и осуществляется за счет собственных источников средств учредителя управления, а согласно разделу 2 Порядка при составлении бухгалтерской отчетности учредителя управления в нее полностью включаются данные, представленные доверительным управляющим об активах и других показателях, путем суммирования аналогичных показателей.

В данном случае судебные инстанции обоснованно указали на то, что данные о долгосрочных вложениях, произведенных Обществом в интересах учредителя управления, связанных со строительством (реконструкцией) цементного завода и подлежащих отражению на счете 08 "Капитальные вложения" ("Вложения во внеоборотные активы"), правомерно не учитывались им на собственном балансе.

Кроме того, согласно структуре бухгалтерского баланса к запасам и затратам относятся оборотные активы организации. Долгосрочные вложения во внеоборотные активы к запасам и затратам не относятся.

Таким образом, затраты по незавершенному строительству в сумме 394 543 239 руб. правомерно не включались Обществом в расчет среднегодовой стоимости имущества для целей исчисления налога на имущество предприятий за 2003 год.

Судами первой и апелляционной инстанций также установлено, что государственная регистрация права общей долевой собственности произведена лишь 08.08.2005. В 2003 году незавершенные строительством объекты не находились в общей долевой собственности.

Следовательно, в 2003 году Общество не обладало долей в праве долевой собственности в размере 82,1%, в связи с чем в 2003 году отсутствовали основания для учета затрат по незавершенному строительству на балансе Общества.

При таких обстоятельствах кассационная инстанция считает, что судебные акты по рассматриваемому эпизоду приняты в соответствии с нормами материального и процессуального права, а доводы Инспекции сводятся к переоценке фактических обстоятельствах дела, что не допускается в суде кассационной инстанции.

Согласно пунктам 6.1.2 и 6.1.4 оспариваемого решения налогового органа (том 1, листы дела 43-45) Инспекцией в нарушение пунктов 3 и 4 статьи 376 НК РФ установлена неполная уплата налога на имущество предприятий за 2004, 2005 годы в связи с занижением среднегодовой стоимости имущества из-за несвоевременного увеличения первоначальной стоимости вращающейся печи.

Суды первой и апелляционной инстанции, удовлетворяя требования Общества по этому эпизоду, признали оспариваемое решение налогового органа в этой части недействительным, указав на то, что налоговым органом необоснованно произведено доначисление налога на имущество организаций за 2004 год в сумме 73 538 руб., начисления 9 073 руб. пеней и 14 707 руб. штрафа.

Суд кассационной инстанции не находит оснований для удовлетворения жалобы налогового органа в этой части и отмены судебных актов по указанному эпизоду.

В ходе проверки Инспекция установила, что Обществом несвоевременно увеличена первоначальная стоимость вращающейся печи на сумму расходов по ее модернизации в декабре 2004 года на 5 571 991 руб. По мнению налогового органа, в силу пункта 27 Положения по бухгалтерскому учету "Учет основных средств" ПБУ 6/01, утвержденного Приказом Министерства Финансов Российской Федерации от 30.03.2001 N 26н (далее - ПБУ 6/01) при проведении Обществом работ в марте и апреле 2004 года по модернизации печи, увеличение первоначальной стоимости печи следовало произвести в апреле 2004 года, и в апреле следовало составить акт о приеме-сдаче отремонтированных, реконструированных, модернизированных объектов основных средств (по форме N ОС-3).

Вместе с тем судами первой и апелляционной инстанций установлено, что вывод налогового органа об отражении в бухгалтерском учете затрат на восстановление объекта основного средства не в том отчетном периоде (в декабре, а не в апреле 2004 года) не основан на нормах пункта 27 ПБУ 6/01, поскольку под отчетным периодом, о котором говорится в данном пункте, может пониматься также квартал или календарный год.

Кроме того, согласно актам о приеме-сдаче отремонтированных, реконструированных, модернизированных объектов основных средств от 28.08.2003 и от 26.12.2003 в отношении вращающейся печи проводились работы по ее ремонту, а не модернизации.

Следовательно, затраты на данные работы в суммах, соответственно 8 335 894 руб. и 878 333 руб. не должны были увеличивать первоначальную стоимость основного средства (печи) и учитываться при определении налоговой базы по налогу на имущество предприятий.

При таких обстоятельствах оспариваемое решение Инспекции в части взыскания налога на имущество организаций за 2004 год в сумме 73 538 руб., пеней за его несвоевременную уплату в сумме 9 073 руб., штрафа в размере 14 707 руб. не соответствует закону.

Учитывая изложенное, кассационная инстанция считает, что судебные акты по рассматриваемому эпизоду приняты в соответствии с нормами материального и процессуального права, а доводы Инспекции сводятся к переоценке фактических обстоятельствах дела, что не допускается в суде кассационной инстанции.

Как следует из пункта 7.2.1 "б" решения Инспекции от 28.09.2006, налоговым органом в ходе проверки установлено, что Общество в период модернизации печи не исключило ее из состава амортизируемого имущества (декабрь 2004 года по декабрь 2005 года).

В результате допущенного нарушения излишне начисленная сумма амортизация составила за декабрь 2004 года 104 057 руб., а за 2005 год - 1 622 556 руб.

Судебные инстанции согласились с доводами Общества об отсутствии нарушений заявителем положений пункта 3 статьи 256 НК РФ в проверенном периоде.

Суд кассационной инстанции не находит оснований для удовлетворения жалобы Инспекции по этому эпизоду.

Действительно, в силу положений пункта 3 статьи 256 НК РФ, из состава амортизируемого имущества подлежат исключению основные средства, которые по решению руководства организации не используются в период проведения реконструкции и модернизации продолжительностью свыше 12 месяцев.

В данном случае судами установлено, что вращающаяся печь не эксплуатировалась лишь с декабря 2004 года по июнь 2005 года, то есть, менее 12 месяцев, в связи с чем Обществом правомерно не применялись положения пункта 3 статьи 256 НК РФ.

Кроме того, судами учтено, что сначала проводились ремонтные работы печи, вызванные произошедшей в августе 2004 года аварией на электрофильтрах вращающейся печи. Однако достоверно установить момент окончания ремонтных работ и начало проведения работ по модернизации печи не представляется возможным. Налоговый орган также иное не доказал. Решения о реконструкции и модернизации печи Общество не принимало.

При таких обстоятельствах Общество правильно исчислило амортизацию для целей налогообложения прибыли при проведении ремонта печи.

Судебные акты по этому эпизоду являются законными и обоснованными.

Согласно пункту 7 оспариваемого решения налогового органа (том 1, листы дела 47-50) Инспекцией установлена неполная уплата Обществом налога на прибыль организаций за 2004 год в сумме 2 631 959 руб. и за 2005 год в сумме 462 432 руб.

Так, согласно подпункту 7.1 решения Инспекции на основании материалов, предоставленных Кингисеппской таможней Федеральной таможенной службы -акта общей таможенной ревизии от 31.05.2006 N 10218000/310506/00006 и упаковочных листов, таможня выявила товары, не входящие в перечень оборудования, указанного в контракте на поставку оборудования от 03.02.2005 N СЕ 050203 UN.

На этом основании налоговый орган пришел к выводу о занижении внереализационных доходов, полученных Обществом в 2005 году, на стоимость двух стабилизирующих пластин и огнеупорной футеровки, которые, по мнению Инспекции, были ввезены Обществом на территорию России вне рамок контракта N СЕ 050203 UN (далее - контракт) и потому являются безвозмездно полученным имуществом. Стоимость для целей налогообложения по расчету Инспекции составила 181 353 руб.

Судебные инстанции, удовлетворяя требования Общества по рассматриваемому эпизоду, указали на то, что в данном случае у налогового органа отсутствовали основания для квалификации спорного имущества как безвозмездно полученного налогоплательщиком и признания соответствующего дохода.

Кассационная инстанция не находит для отмены или изменения обжалуемых судебных актов в этой части.

В соответствии с пунктом 8 статьи 250 НК РФ внереализационным доходом признается доход в виде безвозмездно полученного имущества.

Согласно пункту 4 статьи 271 НК РФ датой получения дохода является дата подписания сторонами акта приема-передачи имущества.

В силу пункта 2 статьи 248 НК РФ имущество считается полученным безвозмездно, если получение этого имущества не связано с возникновением у получателя обязанности передать имущество (имущественные права) передающему лицу (выполнить для передающего лица работы, оказать передающему лицу услуги).

Судами первой и апелляционной инстанций установлено и из материалов дела следует, что в соответствии с Контрактом фирма "Unitherm Cemcon Feuerungsanlagen Gesellschaft m.b.H." (Поставщик) приняла на себя обязательства поставить оборудование горелки вращающейся печи в объеме согласно приложению N 1 к контракту, а также осуществить пуско-наладку, пробное испытание и обучение персонала.

В приложении 1 к Контракту дано описание поставляемого оборудования (кожуха горелки с ребрами), согласно которому "расстояния между жаропрочными ребрами на кожухе горелки будут заполняться футеровкой, которая также закроет и сами ребра до конца горелки".

Судебными инстанциями установлено, что именно эта футеровка ввезена подрядчиком и задекларирована Обществом на территории России, которая предназначалась для монтажа горелки вращающейся печи в рамках исполнения Поставщиком своих обязательств в соответствии с условиями контракта.

Инвентаризационные акты на предмет наличия или отсутствия в бухгалтерском учете спорного имущества заявителя Инспекция не проверяла и не затребовала их у налогоплательщика.

При таких обстоятельствах доводы налогового органа о получении Обществом безвозмездной огнеупорной футеровки и стабилизирующей пластины как безвозмездно полученного налогоплательщиком имущества и признания в связи с этим соответствующего дохода являются ошибочными.

Суд кассационной инстанции считает судебные акты по этому эпизоду законными и обоснованными.

По эпизоду, связанному с выводом налогового органа о завышении Обществом амортизации, начисленной за период модернизации вращающейся печи продолжительностью свыше 12 месяцев (подпункт 7.2.1 оспариваемого решения налогового органа; том 1, листы дела 48-52), суд апелляционной инстанции в резолютивной части постановления от 04.03.2008 оставил в силе решение суда первой инстанции от 06.11.2007 по этому эпизоду, удовлетворившего требования заявителя.

Однако при вынесении постановления по этому эпизоду суд апелляционной инстанции не учел следующие процессуальные предписания Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В соответствии с частью 3 статьи 15 АПК РФ принимаемые арбитражным судом судебные акты должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Согласно части 4 статьи 170 и подпункта 12 пункта 2 статьи 271 АПК РФ в мотивировочной части решения и постановления должны быть указаны фактические и иные обстоятельства дела, установленные судом; доказательства, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела и доводы в пользу принятого решения; мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле; законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовался суд при принятии решения, и мотивы, по которым суд не применил законы и иные нормативные правовые акты, на которые ссылались лица, участвующие в деле.

В мотивировочной части решения и постановления должны содержаться также обоснования принятого судом решения или постановления.

Как видно из резолютивной части оспариваемого решения суда первой инстанции от 06.11.2007, решение Инспекции от 28.09.2006 N 10-03/5207пр признано недействительным в части взыскания налога на прибыль организаций за 2004 и 2005 годы (пункт 7.2.1 оспариваемого решения налогового органа).

Согласно резолютивной части постановления от 04.03.2008 суд апелляционной инстанции решение суда первой инстанции от 06.11.2007 по этому эпизоду оставил в силе. В мотивировочной части обжалуемого постановления апелляционного суда никаких выводов и установления фактических обстоятельств дела по этому эпизоду не имеется.

В соответствии с пунктом 3 статьи 287 АПК РФ основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции является несоответствие выводов, содержащихся в обжалуемом постановлении, установленным по делу фактическим обстоятельствам или имеющимся в деле доказательствам.

Суд кассационной инстанции считает, что в нарушение положений статей 71 и 170, 271 АПК РФ апелляционная инстанция не указала в мотивировочной части постановления от 04.03.2008 мотивы и доводы, по которым он оставил в силе решение суда первой инстанции от 06.11.2007, удовлетворившего требования Общества о признании оспариваемого решения налогового органа недействительным в части взыскания налога на прибыль организаций за 2004 и 2005 годы (пункт 7.2.1 оспариваемого решения налогового органа).

При таких обстоятельствах постановление суда апелляционной инстанции от 04.03.2008 подлежит отмене в указанной части с направлением дела на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

При новом рассмотрении дела суду апелляционной инстанции следует учесть изложенное, оценить доводы и возражения сторон по указанному эпизоду проверки и отразить выводы суда в принятом по делу судебном акте в соответствии с требованиями статьи 271 АПК РФ.

Согласно подпункту 7.2.2 оспариваемого решения налогового органа (том 1, листы дела 52-53) Инспекцией установлено неправильное распределение налогоплательщиком суммы прямых расходов.

По мнению налогового органа, в силу пункта 2 статьи 318 НК РФ, в редакции, действовавшей в 2004 году, налогоплательщику следовало определять величину прямых расходов, распределенных на реализованную в 2004 году продукцию, без учета тех прямых расходов, которые производились в предыдущих отчетных (налоговых) периодах и на начало 2004 года учитывались в остатках незавершенного производства, готовой продукции на складе и отгруженной, но не реализованной в предыдущих периодах продукции. Инспекция полагает, что в расходы должны включаться только прямые расходы, произведенные в 2004 году.

Суды первой и апелляционной инстанций, удовлетворили требования Общества по рассматриваемому эпизоду.

Суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены или изменения судебных актов по этому эпизоду.

В соответствии с пунктом 2 статьи 318 НК РФ в редакции, действовавшей в спорный период, сумма прямых расходов, осуществленных в отчетном (налоговом) периоде, также относится к расходам текущего отчетного (налогового периода), за исключением сумм прямых расходов, распределяемых на остатки незавершенного производства, готовой продукции на складе и отгруженной, но не реализованной в отчетном (налоговом) периоде продукции, порядок оценки которых установлен статьей 319 НК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 319 НК РФ по окончании налогового периода сумма остатков незавершенного производства на конец налогового периода включается в состав расходов следующего налогового периода в порядке и на условиях, предусмотренных этой статьей. Из пунктов 2 и 3 названной статьи следует, что при оценке готовой продукции на складе на конец месяца и остатков отгруженной, но не реализованной продукции на конец месяца, учитываются остатки продукции на начало месяца.

Следовательно, при определении суммы расходов текущего отчетного (налогового) периода должны учитываться и те прямые расходы, которые в предыдущих периодах не могли быть учтены как не относящиеся к реализованной продукции. Для распределения прямых расходов должен организовываться надлежащий налоговый учет, на основе данных которого в силу статьи 313 НК РФ налогоплательщиками исчисляется налоговая база. При этом согласно статье 313 НК РФ данные налогового учета должны отражать порядок определения доли расходов, учитываемых для целей налогообложения в текущем отчетном (налоговом) периоде, сумму остатка расходов, подлежащую отнесению на расходы в следующих налоговых периодах.

В данном случае суды первой и апелляционной инстанций правомерно указали на то, что по смыслу статьей 318 и 319 НК РФ прямые расходы подлежали отнесению к расходам того отчетного (налогового) периода, в котором продукция, в стоимости которой они учтены в соответствии со статьей 319 названного Кодекса, была реализована.

Иное толкование указанных норм, сделанное налоговым органом, исключает возможность уменьшения доходов Общества, полученных в 2004 году и в последующие годы, на сумму прямых расходов, которые произведены (осуществлены) Обществом в предыдущих отчетных (налоговых) периодах и на начало 2004 года учитывались в остатках незавершенного производства, готовой продукции на складе и отгруженной, но не реализованной в предыдущих периодах продукции.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции не находит оснований для удовлетворения жалобы налогового органа по этому эпизоду.

Согласно подпункту 7.3 оспариваемого решения налогового органа (том 1, листы дела 56-57) Инспекцией установлено, что Обществом в состав затрат при исчислении налога на прибыль необоснованно включен земельный налог за 2004 год в размере 4 639 345 руб., вместо уплаченных 4 629 345 руб. земельного налога.

Удовлетворяя требования Общества по рассматриваемому эпизоду, суды первой и апелляционной инстанций указали на единственное основание недействительности решения налогового органа - наличие переплаты по налогу на прибыль на дату принятия Инспекцией решения.

Суд кассационной инстанции считает, что постановление апелляционной инстанции по этому эпизоду недостаточно обосновано, в связи с чем постановление от 04.03.2008 в силу пункта 3 части 1 статьи 287 АПК РФ подлежит в этой части отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

Согласно пункту 1 статьи 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся суммы налогов и сборов, начисленные в установленном законодательством Российской Федерации порядке.

В ходе рассмотрения спора по данному эпизоду судами первой и апелляционной инстанций установлено, что налогоплательщик в результате технической ошибки в сумме 10 000 руб. допустил завышение расходов при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2004 год.

При этом судебные инстанции сделали вывод о том, что обнаруженная в ходе проверки техническая ошибка (расхождение в сумме 10 000 руб.) не может являться основанием для доначисления налога на прибыль (том 2, лист дела 32), поскольку у налогоплательщика на лицевом счете имеется переплата, превышающая сумму доначисленного налога.

Однако в силу пункта 5 статьи 78 НК РФ погашение недоимки по налогу, если эта сумма направляется в тот же бюджет, производится по заявлению налогоплательщика и по решению налогового органа. По иным налогам налоговый орган вправе самостоятельно произвести зачет переплаты налога в счет недоимки.

В данном случае заявитель не сослался на то, что имелось соответствующее заявление о переплате налога на прибыль за 2004 год и соответствующие декларации, а суды это обстоятельство применительно к положениям пункта 5 статьи 78 НК РФ не проверили и соответствующих выводов не сделали.

При таких обстоятельствах постановление апелляционного суда по этому эпизоду подлежит отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в апелляционный суд.

При новом рассмотрении дела суду апелляционной инстанции следует учесть изложенное, оценить доводы и возражения сторон по указанному эпизоду проверки и отразить выводы суда в принятом по делу судебном акте в соответствии с требованиями статьи 271 АПК РФ.

Учитывая изложенное, руководствуясь статьями 286, 287 (пункты 1, 3, 5 части 1) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.03.2008 по делу N А56-45861/2006 отменить в части:

отказа открытому акционерному обществу "Сланцевский цементный завод "Цесла" в удовлетворении требований о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Сланцевскому району Ленинградской области от 28.09.2006 N 10-03/5207пр о привлечении ОАО "Сланцевский цементный завод "Цесла" к ответственности по эпизодам взыскания 3 410 191 руб. земельного налога за 2003 год и начисления 680 663 руб. штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату земельного налога за 2003 год; взыскания 3 749 698 руб. земельного налога за 2004 год; взыскания 21 743 руб. штрафа по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации за неполное перечисление сумм НДС, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, а также в части взыскания 17 083 руб. пеней за несвоевременную уплату НДС.

В отмененных частях оставить в силе решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 06.11.2007 по этому же делу.

постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.03.2008 по делу N А56-45861/2006 отменить в части оставления в силе решения решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 06.11.2007 по этому же делу по эпизодам: признания недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Сланцевскому району Ленинградской

области от 28.09.2006 N 10-03/5207пр о доначисления налога на прибыль в части определения срока полезного использования печи (пункт 7.2.1 решения Инспекции от 28.09.2006), а также в части доначисления налога на прибыль за 2004 год в результате неправильного учета в расходах суммы уплаченного земельного налога в размере 4 629 345 руб. (техническая ошибка в сумме 10 000 руб.).

В отмененных частях дело направить на новое рассмотрение в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд.

В остальной части постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.03.2008 оставить без изменения, а кассационные жалобы ОАО "Сланцевский цементный завод "Цесла" и Инспекции Федеральной налоговой службы по Сланцевскому району Ленинградской области - без удовлетворения.

Председательствующий

А.В. Асмыкович

Судьи

В.В. Дмитриев

Н.Г. Кузнецова