Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 30 июля 2008 г. N А66-638/2008 Заявление Предпринимателя о признании незаконным и отмене постановления Управления о привлечении к административной ответственности за осуществлении наличных денежных расчетов без применения ККТ удовлетворено, поскольку, в частности, протокол об административном правонарушении неправомерно составлен в отсутствие заявителя

Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа
от 30 июля 2008 г. N А66-638/2008

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Самсоновой Л.А., судей Клириковой Т.В., Матлинрй Е.О.,

рассмотрев 23.07.2008 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления милиции по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства, подчиненного Управлению внутренних дел по Тверской области, на решение Арбитражного суда Тверской области от 17.03.2008 (судья Басова О.А.) и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.04.2008 (судьи Богатырева В.А., Виноградова Т.В., Пестерева О.Ю.) по делу N А66-638/2008,

установил:

Индивидуальный предприниматель Смирнова Ольга Николаевна обратилась в Арбитражный суд Тверской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления милиции по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и-, исполнению административного законодательства, подчиненного Управлению внутренних дел по Тверской области (далее - управление), от 17.01.2008 N 47 о привлечении заявителя к административной ответственности по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением от 17.03.2008 суд удовлетворил заявление.

Постановлением от 30.04.2008 апелляционная инстанция оставила решение от 17.03.2008 без изменения.

В кассационной жалобе управление, ссылаясь на неправильное применение норм материального права, просит отменить судебные акты.

Представители сторон, надлежащим образом извещенных о месте и времени слушания дела, в судебное заседание не явились, поэтому жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Законность обжалуемого судебного акта проверена в кассационном порядке.

Как видно из материалов дела, управление 26.11.2007 провело проверку соблюдения законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники (далее - ККТ) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в принадлежащем предпринимателю магазине "Любимый", расположенном по адресу: Тверская область, г. Кимры, ул. 50 лет ВЛКСМ, д. 47.

В ходе проверки управление установило, что при покупке одной бутылки пива "Очаково" объемом 2,5 л на сумму 60 руб. в нарушение статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон N 54-ФЗ) контрольно-кассовая машина не применялась.

По результатам проверки управлением составлены протокол осмотра от 26.11.2007 и протокол об административном правонарушении от 25.12.2007 N 075597/5270/47.

На основании названных документов управление вынесло постановление от 17.01.2008 N 47 о привлечении предпринимателя к административной ответственности в виде взыскания 3 000 руб. штрафа по статье 14.5 КоАП РФ.

Общество оспорило постановление инспекции в арбитражный суд.

Суды первой и апелляционной инстанций установили в действиях предпринимателя событие административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ, однако отменили оспариваемое постановление в связи с тем, что управлением нарушен порядок привлечения предпринимателя Смирновой О.Н. к административной ответственности.

В соответствии со статьей 2 Закона N 54-ФЗ ККТ, включенная в Государственный реестр ККТ, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Согласно статье 5 Закона N 54-ФЗ организации и индивидуальные предприниматели обязаны применять при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт исправную ККТ, зарегистрированную в налоговых органах и обеспечивающую надлежащий учет денежных средств при проведении расчетов (фиксацию расчетных операций на контрольной ленте и в фискальной памяти), выдавать в момент оплаты отпечатанные ККТ кассовые чеки.

В соответствии со статьей 14.5 КоАП РФ продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Объективная сторона правонарушения состоит в продаже товаров, выполнении работ, оказании услуг без применения ККТ.

Следовательно, лицо может быть привлечено к ответственности по статье 14.5 КоАП РФ в случае установления факта реализации товаров (выполнения работ, оказания услуг) без применения ККТ.

Согласно статье 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Факт неприменения ККТ при осуществлении наличных денежных расчетов с покупателем при покупке им товара в принадлежащей предпринимателю торговой точке подтвержден материалами дела и предпринимателем по существу не оспаривается.

Таким образом, суды первой и апелляционной инстанций пришли к правильному выводу о наличии в действиях предпринимателя признаков события административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ.

В то же время суды первой и апелляционной инстанций отменили постановление в связи с нарушением управлением процедуры привлечения предпринимателя к административной ответственности.

В соответствии с частью 2 статьи 25.1 КоАП РФ (в редакции, действовавшей в спорный период) дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и' если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

В силу частей 3 - 5 статьи 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, о чем делается запись в протоколе. Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомиться с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу. Протокол об административном правонарушении подписывается физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

Согласно части 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

Пунктом 4 части 1 статьи 30.7 КоАП РФ в качестве основания для отмены постановления по делу об административном правонарушении предусмотрено существенное нарушение процессуальных требований, установленных названным Кодексом, если это не позволило всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Согласно пункту 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Согласно пункту 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности либо для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа.

Из материалов дела следует, что протокол об административном правонарушении составлен 25.12.2007 в отсутствие предпринимателя Смирновой О.Н., извещенной надлежащим образом о времени и месте составления протокола.

Материалами дела также подтверждается, что управление 25.12.2007 получило ходатайство предпринимателя, отправленное 24.12.2007, в котором Смирнова О.Н. уведомила управление о том, что не сможет участвовать в рассмотрении материалов дела об административном правонарушении, назначенном на 25.12.2007 на 16 час. 00 мин., поскольку проходит курс лечения и просит отложить разбирательство по делу об административном правонарушении (л.д 11-12).

Суд первой инстанции правильно указал, что причина неявки предпринимателя для составления протокола об административном правонарушении является уважительной.

Поскольку предприниматель Смирнова О.Н. своевременно уведомила административный орган о невозможности явиться по уважительной причине, составление управлением протокола об административном правонарушении в ее отсутствие не соответствует требованиям статьи 28.2 КоАП РФ и свидетельствует о лишении предпринимателя гарантий защиты, предоставленных ей действующим законодательством. В связи с этим, как правильно указал суд первой инстанции, протокол не может служить надлежащим доказательством по делу. В силу статьи 68 АПК РФ судом принимаются только допустимые доказательства, добытые с соблюдением норм и правил действующего законодательства.

Из материалов дела также следует, что предприниматель Смирнова О.Н , извещенная о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении, не присутствовала на нем и не уведомила управление своевременно о невозможности явки.

Однако, как правильно указал суд первой инстанции, поскольку протокол об административном правонарушении неправомерно составлен в отсутствие предпринимателя, а при рассмотрении дела об административном правонарушении в связи с неявкой предпринимателя не было устранено нарушение его прав, допущенное при составлении протокола, то дело об административном правонарушении не могло быть рассмотрено полно, объективно и всесторонне.

Податель жалобы считает, что разъяснения, приведенные в пункте 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10, были даны арбитражным судам до внесения Федеральным законом от 24.07.2007 N 210-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" изменений в статью 28.2 КоАП РФ, которая была дополнена частью 4.1. По мнению подателя жалобы, из буквального толкования части 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ следует, что протокол об административном правонарушении может составляться в случае , неявки физического лица или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении в случае их извещения в установленном порядке, даже если от названных лиц поступило ходатайство об отложении составления протокола, так как Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях не предусмотрена возможность заявления такого рода ходатайств.

Кассационная инстанция отклоняет данный довод. Право заявлять ходатайства, в том числе об отложении составления протокола об административном правонарушении, предусмотрено частью 1 статьи 25.1 КоАП РФ, о чем упоминается в самом протоколе об административном правонарушении.

Податель жалобы ссылается на то, что ходатайство предпринимателя об отложении составления протокола об административном правонарушении получено управлением только 25.12.2007. Поскольку доказательств того, что указанное ходатайство было получено управлением на момент составления протокола об административном правонарушении, Смирнова О.Н. не представила, данный протокол правомерно составлен без ее участия.

Кассационная инстанция отклоняет этот довод жалобы.

Ходатайство получено управлением 25.12.2007, что подтверждается почтовым уведомлением и не оспаривается управлением (л.д. 12). Управление не доказало, что получило данное ходатайство после составления протокола.

Как следует из положений части 2 статьи 25.1 КоАП РФ, поступившее в адрес административного органа ходатайство об отложении составления протокола об административном правонарушении, безусловно, подлежит рассмотрению и разрешению.

Между тем, несмотря на заявленное ходатайство об отложении составления протокола об административном правонарушении, в самом протоколе не указано, что управлением рассматривалось данное ходатайство, выяснялась уважительность причин отсутствия лица, привлекаемого к административной ответственности, и принято решение по заявленному ходатайству.

В связи с этим суды пришли к обоснованному выводу о том, что управлением при привлечении предпринимателя к административной ответственности не были соблюдены гарантии защиты его прав.

Управление указывает в жалобе, что Смирнова О.Н. находилась на больничном с 21.12 2007, а следовательно, имела возможность своевременно обратиться в управление с ходатайством об отложении составления протокола об административном правонарушении

Суд кассационной инстанции не принимает данный довод жалобы, поскольку предприниматель заблаговременно (24.12.2007) направил в управление указанное ходатайство.

При таких обстоятельствах судебные акты отмене не подлежат.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьей 286, пунктом 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

решение Арбитражного суда Тверской области от 17.03.2008 и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.04.2008 по делу N А66-638/2008 оставить без изменения, а кассационную жалобу Управления милиции по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства, подчиненного Управлению внутренних дел по Тверской области, - без удовлетворения

Председательствующий

Л.А. Самсонова

Судьи

Т.В. Клирикова

Е.О. Матлина