Апелляционное определение СК по уголовным делам 2-го Западного окружного военного суда от 15 июля 2022 г. по делу N 22-323/2022

Апелляционное определение СК по уголовным делам 2-го Западного окружного военного суда от 15 июля 2022 г. по делу N 22-323/2022

Судебная коллегия по уголовным делам 2-го Западного окружного военного суда в составе:

председательствующего - ФИО8, судей: ФИО10. и ФИО11, при помощнике судьи ФИО12, с участием военного прокурора 4-го отдела Московской городской военной прокуратуры капитана юстиции ФИО5, осужденного ФИО1, его защитника-адвоката ФИО6 рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе последнего и апелляционному представлению заместителя Московского городского военного прокурора полковника юстиции ФИО7 на приговор Одинцовского гарнизонного военного суда от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому, военнослужащий войсковой части "адрес" младший сержант

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", несудимый, осужден за совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, к лишению свободы на срок 4 года в исправительной колонии общего режима.

Заслушав после доклада председательствующего, выступление адвоката в обоснование доводов апелляционной жалобы, мнение прокурора, полагавшего необходимым приговор изменить, судебная коллегия

установила:

ФИО1 признан виновным в том, что ДД.ММ.ГГГГ, находясь возле "адрес" в г.о. "адрес", продал ФИО13 наркотическое средство каннабис (марихуану) массой 1 грамм, внесенное в Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, утвержденный Постановлением Правительства Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ N.

В апелляционной жалобе адвокат ФИО14, не оспаривая квалификацию содеянного ФИО1, выражает несогласие с назначенным наказанием ввиду его чрезмерной суровости и просит приговор изменить, в обоснование чего приводит следующие доводы.

Указывает, что перечисленные в приговоре смягчающие наказание обстоятельства, раскаяние в содеянном, а также поведение ФИО1 после совершения преступления, его активное содействие расследованию преступления, могли быть признаны судом исключительными обстоятельствами, что в соответствии со ст. 64 УК РФ позволяло назначить наказание ниже низшего предела, предусмотренного ч. 1 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 73 УК РФ.

Далее, обращает внимание, что ФИО1 впервые сбыл наркотическое средство, действовал без корыстного умысла, продал наркотик своему приятелю, с которым ранее периодически употреблял марихуану и с предварительного согласия последнего, что, по мнению автора жалобы, с учетом наличия смягчающих и при отсутствии отягчающих наказание обстоятельств, свидетельствует о возможности применения ч. 6 ст. 15 УК РФ и изменения категории преступления на менее тяжкую.

В заключении жалобы её автор просит приговор Одинцовского гарнизонного военного суда изменить, назначив ФИО1 наказание с применением ст. 64 и 73 УК РФ и изменив категорию совершённого им преступления на менее тяжкую.

В апелляционном представлении заместитель Московского городского военного прокурора ФИО7 обращает внимание, что суд, назначая ФИО1 наказание не учёл в качестве смягчающих наказание обстоятельств то, что последний виновным себя в совершении инкриминируемого ему деяния полностью признал, в содеянном раскаялся.

При этом суд, в нарушение разъяснений, изложенных в п. 34 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ N "О судебном приговоре", избрав ФИО1 меру пресечения в виде заключения под стражу, не указал в приговоре о зачёте времени его содержания под стражей до вступления приговора в законную силу в срок отбывания наказания.

В заключении апелляционного представления его автор просит приговор Одинцовского гарнизонного военного суда по изложенным основаниям изменить, снизив ФИО1 назначенное наказание в виде лишения свободы и зачесть время содержания его под стражей до вступления приговора в законную силу в срок отбывания наказания из расчёта один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Рассмотрев представленные материалы, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Виновность ФИО1 в содеянном, наряду с его признательными показаниями, подтверждается показаниями свидетеля ФИО13, которому ФИО1 продал наркотическое средство массой 1 гр, материалам оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", справкой о массе наркотика и выводами, изложенными в заключении эксперта о том, что в изъятом у Бакулина свертке, обнаружено наркотическое средство - каннабис (марихуана).

При этом суд первой инстанции правильно квалифицировал содеянное ФИО1 по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, как незаконный сбыт наркотического средства.

Вместе с тем, приговор Одинцовского гарнизонного военного суда от ДД.ММ.ГГГГ подлежит изменению по следующим основаниям.

В соответствии с требованиями ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями настоящего Кодекса и основан на правильном применении уголовного закона.

По данному уголовному делу эти требования закона выполнены не в полной мере.

Так, назначая ФИО1 наказание суд в качестве смягчающих обстоятельств учёл, что ФИО1 ранее ни в чем предосудительном замечен не был, к уголовной ответственности привлекается впервые, командованием по военной службе характеризуется положительно, имеет поощрения. При этом суду было известно, что ФИО1 виновным себя в совершении инкриминируемого ему деяния полностью признал, в содеянном раскаялся, о чём прямо указано в приговоре.

В свою очередь, согласно положениям ст. 61 УК РФ, признание смягчающими обстоятельствами, помимо указанных в приведенной норме закона обстоятельств, является правом суда.

Вместе с тем из материалов уголовного дела следует, что ФИО1 в ходе предварительного следствия, каждый раз подробно и последовательно сообщал об обстоятельствах продажи им наркотика Бакулину, то есть представлял органам следствия информацию, которая имела существенное значение для дела о чем, в частности, указывают адвокат и прокурор в апелляционных жалобе и представлении.

Признательные показания ФИО1 были признаны судом в качестве доказательств по делу и в совокупности с иными объективными данными положены в основу обвинительного приговора.

По мнению суда апелляционной инстанции, такое поведение ФИО1 свидетельствует об активном способствовании им раскрытию и расследованию преступления. Однако суд, в нарушение требований ст. 60 УК РФ и п. 4 ст. 307 УПК РФ, не признал данное обстоятельство смягчающим и никак не мотивировал свое решение в приговоре.

С учетом изложенного судебная коллегия, приходит к выводу о необходимости, признать, на основании п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, в качестве смягчающего наказание обстоятельства, активное способствование ФИО1 раскрытию и расследованию преступления, а совокупность всех обстоятельств исключительными и с применением ст. 64 УК РФ, назначить ему наказание в виде лишения свободы ниже низшего предела предусмотренного санкцией ч. 1 ст. 228.1 УК РФ.

В свою очередь общественная опасность и тяжесть совершённого ФИО1 преступления, о чём правильно указано в обжалуемом приговоре, не свидетельствуют о наличии оснований для изменения категории совершённого им преступного деяния на менее тяжкую в соотвестввв с ч. 6 ст. 15 УК РФ, а также возможности применения ст. 73 УК РФ, на что обращает внимание адвокат в апелляционной жалобе.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в п. 29 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ N "О судебном приговоре", резолютивная часть обвинительного приговора должна быть изложена таким образом, чтобы не возникало сомнений и неясностей при его исполнении. При этом в резолютивной части приговора должны быть приведены решения суда по каждому из вопросов, указанных в ст. 308 и 309 УПК РФ, разрешаемых судом.

Согласно ст. 58 УК РФ и разъяснениям, изложенным в п. 34 указанного постановления Пленума, время содержания осужденного под стражей до вступления приговора в законную силу засчитывается судом в срок отбывания наказания.

При этом согласно ст. 72 УК РФ время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день в отношении осужденных за совершение преступления, предусмотренного ст. 228.1 УК РФ.

Вместе с тем, избрав меру пресечения в виде заключения под стражу, суд, в нарушение указанных требований закона, не указал в приговоре о зачёте времени содержания осужденного под стражей до вступления приговора в законную силу в срок отбывания наказания.

Таким образом, приговор Одинцовского гарнизонного военного суда от ДД.ММ.ГГГГ подлежит изменению, в связи его несправедливостью и существенным нарушением уголовно-процессуального закона.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 3899, 389.13, 389.16, 389.18, 389.19, п. 9 ч. 1 ст. 389.20, ст. 389.28, 389.33 УПК РФ, окружной военный суд

определил:

приговор Одинцовского гарнизонного военного суда от ДД.ММ.ГГГГв отношении ФИО1 в связи с его несправедливостью и существенным нарушением уголовно-процессуального закона, изменить.

На основании п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ признать в качестве смягчающего наказание ФИО1 обстоятельства, активное способствование раскрытию и расследованию преступления и, в соответствии со ст. 64 УК РФ, назначить ему наказание за совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228.1 УК РФ в виде лишения свободы на срок 3 (три) года 6 (шесть) месяцев с содержанием в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания ФИО1 исчислять со дня вступления приговора в законную силу. Зачесть в этот срок время его содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы.

В остальной части приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу защитника-адвоката ФИО6 и апелляционное представление прокурора - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в Кассационный военный суд через 2-й Западный окружной военный суд в порядке, установленном гл. 47.1 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня его вынесения.

Председательствующий

Судьи