Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 14 ноября 2022 г. по делу N 10-22735/2022

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе председательствующего судьи Гордеюка Д.В., судей фио и фио, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Дубянской Ю.Г., с участием прокурора уголовно-судебного управления прокуратуры адрес фио, осужденного Ражаббоева Ш.Г., его защитника адвоката Савка Д.Я., представившего удостоверение N 18373 и ордер N 2274 от 10 ноября 2022 года, а также переводчика фио, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Тулиновой В.Ю., апелляционным жалобам осужденного Ражаббоева Ш.Г. и адвоката Савка Д.Я. на приговор Мещанского районного суда адрес от 13 декабря 2021 года, которым

фио

фио угли, паспортные данные, гражданка адрес, зарегистрированный по адресу: адрес, ранее не судимый, осужден за совершение преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы сроком на 4 года в исправительной колонии общего режима, Срок отбывания наказания Ражаббоеву Ш.Г. исчислен со дня вступления приговора в законную силу. На основании п. "б" ч. 31 ст. 72 УК РФ время содержания Ражаббоева Ш.Г. под стражей с 14 июля 2021 года до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений ч. 33 ст. 72 УК РФ.

Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения.

Приговором суда также разрешен вопрос о вещественных доказательствах по делу.

Заслушав доклад судьи фио, выступления прокурора фио, полагавшей необходимым приговор суда изменить по доводам апелляционного представления, а в остальном оставить без изменения, осужденного Ражаббоева Ш.Г. и защитника адвоката Савка Д.Я. по доводам апелляционной жалобы и апелляционного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Мещанского районного суда адрес от 13 декабря 2021 года фио признан виновным в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств, в крупном размере.

Преступление совершено 14 июля 2021 года в адрес при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

Осужденный фио вину в совершении преступления признал полностью.

В апелляционном представлении государственный обвинитель фио, не оспаривая правильность квалификации содеянного и обоснованность осуждения Ражаббоева Ш.Г, просит приговор изменить в связи с неправильным применением уголовного закона. В обоснование своей позиции государственный обвинитель указывает, что суд в приговоре при зачете в срок лишения свободы применил положения п. "б" ч. 31 ст. 72 УК РФ, тогда как по настоящему уголовному делу подлежали применению положения ч. 32 ст. 72 УК РФ, поскольку фио был осужден за совершение преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ. Учитывая изложенное, государственный обвинитель фио просит приговор изменить и в соответствии с ч. 32 ст. 72 УК РФ зачесть Ражаббоеву Ш.Г. время содержания под стражей с 14 июля 2021 года из расчета один день за один день в исправительной колонии общего режима.

В апелляционной жалобе адвокат Савка Д.Я, не оспаривая правильность квалификации и обоснованность осуждения Ражаббоева Ш.Г, полагает постановленный приговор несправедливым вследствие его чрезмерной суровости. В подтверждение своей позиции защитник указывает, что суд при назначении наказания Ражаббоеву Ш.Г. не учел характер и степень общественной опасности преступления, установленные судом фактические обстоятельства дела, а также данные о личности осужденного, в том числе приведенные в приговоре смягчающие обстоятельства. Кроме того, суд необоснованно не учел в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, активное содействие Ражаббоева Ш.Г. следствию и суду, поскольку он сам указал, что у него в сумке находятся запрещенные вещества, после чего сразу же дал признательные показания. По мнению защитника, суд, с учетом отсутствия отягчающих и наличия смягчающих наказание обстоятельств, должен был применить к Ражаббоеву Ш.Г. положения ч. 6 ст. 15 УК РФ, ст.ст. 73, 64 УК РФ. Учитывая изложенное, адвокат Савка Д.Я. просит приговор изменить и смягчить назначенное Ражаббоеву Ш.Г. наказание, назначив ему наказание, не связанное с реальным лишением свободы.

Осужденный фио в апелляционной жалобе считает приговор несправедливым вследствие чрезмерной суровости. Осужденный указывает, что вину в совершении преступления он признал полностью и раскаялся в содеянном, в связи с чем просит приговор изменить и смягчить назначенное ему наказание.

Изучив материалы дела, проверив доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб, выслушав стороны, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению.

Вывод суда первой инстанции о виновности Ражаббоева Ш.Г. в совершении преступления, за которое он осужден, соответствует фактическим обстоятельствам, установленным судом, подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, в необходимом объеме приведенных в приговоре, а именно: показаниями свидетелей фио, фио, фио об обстоятельствах задержания вызывавшего подозрения Ражаббоева Ш.Г. и его личного досмотра, в ходе которого у осужденного были обнаружен и изъят сверток, в котором находились 20 свертков с порошкообразным веществом, показаниями свидетелей фио и фио, согласно которым они участвовали в качестве понятых при личном досмотре Ражаббоева Ш.Г, в ходе которого были обнаружены и изъяты свертки с порошкообразным веществом; показаниями самого Ражаббоева Ш.Г. в судебном заседании об обстоятельствах приобретения и хранения им наркотических средств для личного употребления, протоколом личного досмотра Ражаббоева Ш.Г, согласно которому у осужденного обнаружен и изъят сверток, в котором находились 20 свертков с находящимся внутри каждого из них порошкообразным веществом бежевого цвета; протоколом осмотра места происшествия, в ходе которого фио указал на место приобретения им наркотических средств; справками об исследовании и заключением эксперта, согласно которым вещества, общей массой сумма, изъятые в ходе личного досмотра Ражаббоева Ш.Г, содержат в своем составе наркотические средства - героин (диацетилморфин), ацетилкодеин и 6-моноацетилморфин.

Представленные сторонами в ходе судебного разбирательства доказательства всесторонне, полно и объективно исследованы судом первой инстанции, правильно оценены в соответствии с положениями ст.ст. 17, 87, 88 и 307 УПК РФ. Оценку, данную собранным по делу доказательствам, в том числе показаниям подсудимого в ходе судебного разбирательства, судебная коллегия находит правильной.

На основе исследованных доказательств, совокупность которых обоснованно признана достаточной для разрешения дела по существу, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о виновности Ражаббоева Ш.Г. в совершении преступления. Действия осужденного верно квалифицированы по ч. 2 ст. 228 УК РФ, как незаконное приобретение и хранение наркотических средств без цели сбыта, в крупном размере. Оснований для иной квалификации действий осужденного судебная коллегия не находит.

Существенных нарушений уголовного или уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора, при производстве по делу допущено не было.

При назначении наказания Ражаббоеву Ш.Г. судом первой инстанции учтены характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности, смягчающие его наказание обстоятельства, отсутствие отягчающих обстоятельств, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

В частности, признание Ражаббоевым Ш.Г. своей вины и раскаяние в содеянном, состояние здоровья осужденного и членов его семьи, наличие иждивенцев, положительная характеристика, а также длительное содержание под стражей обоснованно признаны судом смягчающими обстоятельствами и учтены при назначении наказания.

С учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, конкретных обстоятельств содеянного, а также данных о личности Ражаббоева Ш.Г. суд первой инстанции обоснованно посчитал, что исправление осужденного невозможно без изоляции от общества и не нашел достаточных оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с требованиями ч. 6 ст. 15 УК РФ, а также для применения положений ст.ст. 64, 73 УК РФ. В приговоре приведены убедительные мотивы принятого в этой части решения, оснований не согласиться с которым судебная коллегия не усматривает.

Вид исправительного учреждения, назначенный Ражаббоеву Ш.Г. для отбывания наказания, определен судом в соответствии с положениями п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Вместе с тем, в соответствии со ст. ст. 389.15, 389.17, 389.18 УПК РФ основаниями изменения судебного решения в апелляционном порядке, наряду с другими, являются неправильное применение уголовного закона, в том числе нарушение требований Общей части УК РФ, а также существенные нарушения уголовно-процессуального закона, повлиявшие на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

Такие нарушения закона допущены по настоящему делу, в связи с чем приговор суда подлежит изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов уголовного дела, осужденный фио в ходе предварительного следствия полностью признал вину в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств и показал об обстоятельствах совершенного им преступления, подробности которого не были известны сотрудникам полиции, а именно о времени, месте и способе незаконного приобретения обнаруженного и изъятого у него наркотического средства.

Данное обстоятельство, как правильно указано в апелляционной жалобе, свидетельствует о том, что осужденный фио активно способствовал раскрытию и расследованию преступления, что в соответствии с положениями п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ судебная коллегия считает необходимым признать обстоятельством, смягчающим наказание.

Признавая вышеописанное обстоятельство смягчающим наказание Ражаббоева Ш.Г, судебная коллегия соразмерно смягчает размер наказания, назначенный осужденному по ч. 2 ст. 228 УК РФ, учитывая при этом все заслуживающие внимание данные о личности Ражаббоева Ш.Г, установленные судами первой и апелляционной инстанций.

При этом, определяя наказание по ч. 2 ст. 228 УК РФ, судебная коллегия также руководствуется положениями ч. 1 ст. 62 УК РФ, поскольку суд первой инстанции не установилотягчающих наказание Ражаббоева Ш.Г. обстоятельств.

В то же время, вносимые изменения не влияют на правильность иных выводов суда, в частности об отсутствии оснований для применения в деле ст.ст. 64, 73, ч. 6 ст. 15 УК РФ и других, вышеоцененных судом апелляционной инстанции.

Кроме того, судебная коллегия, соглашаясь с доводами апелляционного представления, находит приговор в отношении Ражаббоева Ш.Г. подлежащим изменению в части определения судом порядка зачета осужденному в срок отбывания наказания времени содержания его под стражей до вступления приговора в законную силу.

Согласно ч.ч. 31, 32 ст. 72 УК РФ время содержания лица под стражей до вступления приговора суда в законную силу засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день в отношении осужденных за преступления, предусмотренные, в частности ст. 228 УК РФ.

В нарушение указанных требований уголовного закона суд необоснованно применил положения п. "б" ч. 31 ст. 72 УК РФ, предусматривающие льготные правила зачета времени содержания осужденных под стражей в срок наказания, которые не подлежали применению, поскольку фио осужден за преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 228 УК РФ.

При таких обстоятельствах судебная коллегия находит необходимым приговор изменить и, исключив из приговора указание о применении положений п. "б" ч. 31 ст. 72 УК РФ, указать, что на основании ч. 32 ст. 72 УК РФ время содержания Ражаббоева Ш.Г. под стражей подлежит зачету в срок лишения свободы из расчета один день за один день.

Что касается доводов адвоката в суде апелляционной инстанции о недопустимости рассмотрения апелляционного представления в связи с пропуском срока апелляционного обжалования, то судебная коллегия находит их несостоятельными, поскольку процедура восстановления пропущенного срока, предусмотренная ст. 389.5 УПК РФ, судом первой инстанции соблюдена (т. 2 л.д. 74, 75).

Помимо этого, из описательно-мотивировочной части приговора следует, что суд как на доказательство виновности Ражаббоева Ш.Г. в совершении преступления сослался на вещественные доказательства - наркотические средства, изъятые у Ражаббоева Ш.Г. в ходе его личного досмотра.

Как указано в п. 4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 ноября 2016 года N 55 "О судебном приговоре", в силу положений ст. 240 УПК РФ выводы суда, изложенные в описательно-мотивировочной части приговора, постановленного в общем порядке судебного разбирательства, должны быть основаны на тех доказательствах, которые были непосредственно исследованы в судебном заседании.

Между тем, как видно из протокола судебного заседания, вышеприведенные вещественные доказательства, в отличие от протокола осмотра указанных вещественных доказательств, не исследовались в суде, а потому не могли быть приведены в приговоре в качестве доказательства виновности Ражаббоева Ш.Г, в связи с чем ссылка на указанные вещественные доказательства как на доказательство вины осужденного подлежит исключению из приговора.

При этом судебная коллегия отмечает, что исключение из приговора вышеприведенных вещественных доказательств не влияет на правильность выводов суда о виновности Ражаббоева Ш.Г. и квалификацию его действий, поскольку совокупность других приведенных в приговоре доказательств, подробное содержание которых приведено в приговоре, является достаточной и по результатам их исследования в виновности Ражаббоева Ш.Г. никаких сомнений не возникает.

В остальной части приговор суда отвечает требованиям ст. 297 УПК РФ и является законным, обоснованным и справедливым, не подлежит отмене или изменению по иным основаниям.

На основании изложенного, руководствуясь положениями ст.ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Мещанского районного суда адрес от 13 декабря 2021 года в отношении

Ражаббоева фио угли изменить:

- в соответствии с п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ признать обстоятельством, смягчающим наказание Ражаббоева Ш.Г, его активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора при изложении доказательств виновности Ражаббоева Ш.Г. ссылку на вещественные доказательства - наркотические средства, изъятые у Ражаббоева Ш.Г. в ходе его личного досмотра;

- исключить из приговора указание о применении положений п. "б" ч. 31 ст. 72 УК РФ и зачет в срок лишения свободы времени содержания Ражаббоева Ш.Г. под стражей из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Смягчить наказание, назначенное Ражаббоеву Ш.Г. за совершение преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, до 3 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

На основании ч. 32 ст. 72 УК РФ время содержания Ражаббоева Ш.Г. под стражей с 14 июля 2021 года до дня вступления приговора в законную силу зачесть в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальном этот же приговор оставить без изменения, апелляционное представление удовлетворить, апелляционные жалобы удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке во Второй кассационный суд общей юрисдикции по правилам гл. 471 УПК РФ в течение шести месяцев (осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного определения) путем подачи жалобы (представления) через районный суд, а по истечении данного срока - путем подачи жалобы во Второй кассационный суд общей юрисдикции.

В случае подачи кассационной жалобы, осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: