Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 22 сентября 2022 г. по делу N 7У-9030/2022[77-4201/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе

председательствующего Чистяковой Н.И, судей Симаковой И.Н. и Чипизубовой О.А.

при секретаре Ходовой М.В.

с участием прокурора Нехаевой О.А, потерпевшей "данные изъяты" и ее представителя - адвоката Григорьева Д.Г, осужденной Исаковой О.А, адвокатов Гречко Д.А. и Агапова В.Н.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Гречко Д.А. в интересах осужденной Исаковой О.А. на приговор Бердюжского районного суда Тюменской области от 10 декабря 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тюменского областного суда от 22 марта 2022 года, в соответствии с которыми

Исакова Оксана Александровна, родившаяся "данные изъяты", гражданка "данные изъяты", несудимая, осуждена по ч. 4 ст. 159 УК РФ к 4 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 4 года 6 месяцев, мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена прежней в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

Разрешен гражданский иск потерпевшей "данные изъяты" в ее пользу в счет возмещения материального ущерба, причиненного в результате преступления, с Исаковой О.А. взыскано 15271845, 85 рублей.

Сохранен арест на имущество Исаковой О.А.

Решен вопрос вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Тюменского областного суда от 22 марта 2022 года приговор изменен, исключено указание на признание обстоятельством, смягчающим наказание, предусмотренным п. "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ, частичное возмещение материального ущерба; обстоятельством, смягчающим наказание, предусмотренным ч. 2 ст. 61 УК РФ, признано частичное возмещение материального ущерба; при назначении наказания исключена ссылка на ч.1 ст. 62 УК РФ и указание на применение ст. 73 УК РФ; усилено наказание до 4 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи Чистяковой Н.И, выступления адвокатов и осужденной, поддержавших доводы кассационной жалобы, потерпевшей и ее представителя, просивших в ее удовлетворении отказать, прокурора, полагавшей об отмене апелляционного определения с передачей на новое апелляционное рассмотрение, судебная коллегия

установила:

Исакова О.А. признана виновной в совершении мошенничества, то есть хищении путем обмана и злоупотребления доверием денежных средств "данные изъяты" с причинением ей ущерба в особо крупном размере 16771845, 85 рублей, совершенном с использованием своего служебного положения.

Преступление совершено в период с 22 октября 2018 года по 30 апреля 2020 года на территории Бердюжского района Тюменской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Гречко Д.А. выражает несогласие с приговором и апелляционным определением, считая их незаконными. Указывает на нарушение судом апелляционной инстанции права на защиту, выразившегося в не разъяснении Исаковой О.А. положений ч. 3 ст. 50 УПК РФ, в нарушении норм процессуального права, а именно ч. 4 ст. 49 УПК РФ, а также определяющих порядок рассмотрения ходатайств и порядок назначения защитника. Считает, что по результатам рассмотрения ходатайства Исаковой О.А. и ее адвоката о назначении другого защитника суду надлежало вынести отдельное процессуальное решение. Право пригласить иного защитника по соглашению Исаковой О.А. не разъяснено. Полномочия адвоката Бурлакова О.В. по осуществлению защиты Исаковой О.А. при рассмотрении уголовного дела в суде апелляционной инстанции не были подтверждены. Также усматривает нарушение права на защиту в том, что адвокат Бурлаков О.В, как являющийся новой стороной по делу с 21 марта 2022 года, извещен судом о дате и времени судебного заседания, назначенного на 22 марта 2022 года, фактически за один день. В результате чего адвокату Бурлакову О.В. не был предоставлен разумный срок для ознакомления с материалами уголовного дела в количестве семнадцати томов, у него отсутствовала возможность согласовать правовую позицию с доверителем. Судом апелляционной инстанции указанным обстоятельствам оценка не была дана. Высказывается о принятом судом апелляционной инстанции решении об изменении приговора в сторону ухудшения положения Исаковой О.А. путем отмены условного осуждения. Считает, что судом не приведено убедительных оснований, по которым он иначе оценил характер и степень общественной опасности совершенного преступления и нашел невозможным, с учетом данных о личности осужденной, ее исправление без реального отбывания наказания.

Кроме того, полагает, что изложенные в приговоре выводы о виновности Исаковой О.А. содержат существенные противоречия, которые повлияли на правильность применения уголовного закона и, как следствие, на определение меры наказания. Анализирует понятие "хищение вверенного имущества", ссылается на судебную практику о хищениях в форме растраты. Просит отменить приговор и апелляционное определение, уголовное дело передать на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В возражениях на кассационную жалобу представитель потерпевшей - адвокат Григорьев Д.Г. и заместитель прокурора Бердюжского района Тюменской области Кислов В.И, находя ее доводы необоснованными, просят оставить их без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав выступления сторон, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия находит апелляционное определение подлежащими отмене на основании ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ в связи с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, повлиявшими на исход дела.

Обеспечение обвиняемому права на защиту при производстве по уголовному делу закреплено в качестве основного принципа уголовного судопроизводства в ст. 16 УПК РФ, в силу чего, положения данной статьи распространяются на все стадии уголовного процесса.

Согласно ч. 7 ст. 49 УПК РФ, п.п. 3 и 6 ч. 4 ст. 6 Федерального закона от 31 мая 2002 года N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", а также п. 2 ч. 1 ст. 9 и ч. 2 ст. 13 Кодекса профессиональной этики адвоката, адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты, не вправе занимать по делу позицию и действовать вопреки воле доверителя. Подобные действия адвоката, выступающего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве, свидетельствуют о нарушении права на защиту, которое, в частности, может выражаться в расхождении позиции защитника и подсудимого.

Как следует из материалов уголовного дела, в суде апелляционной инстанции защиту осужденной осуществлял адвокат Бурлаков О.В.

Согласно протоколу судебного заседания осужденная в ходе всего судебного разбирательства последовательно указывала на отсутствие в ее действиях состава преступления. В судебном заседании апелляционной инстанции просила в удовлетворении апелляционных представления и жалоб отказать, исключить удовлетворение исковых требований потерпевшей и взыскание с нее материального ущерба, причиненного преступлением.

Защитник в прениях просил апелляционные представление и жалобы оставить без удовлетворения, приговор - без изменения. Такая позиция адвоката зафиксирована в аудиозаписи протокола судебного заседания.

Данная позиция адвоката не совпадает с позицией его подзащитной, позиции, подробно изложенной в возражениях осужденной и ее адвоката Крынова В.В. на апелляционное представление и жалобы (т. 17 л.д. 116-125, 130-138), и противоречит ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре Российской Федерации". Вопрос о наличии расхождений в позициях защитника Бурлакова О.В. и осужденной Исаковой О.А. судом апелляционной инстанции разрешен не был.

Принимая во внимание изложенное, следует признать, что Исакова О.А. была лишена гарантированного законом права на защиту в суде апелляционной инстанции.

Кроме того, как отмечено в п. 16 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 ноября 2012 года N 26 "О применении норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде апелляционной инстанции", с учетом требований ч. 1 ст. 389.24 УПК РФ суд апелляционной инстанции может принять решение, ухудшающее положение осужденного по отношению к приговору суда первой инстанции, не иначе как по представлению прокурора и (или) жалобе потерпевшего. При этом суд не вправе выходить за пределы доводов жалобы или представления.

Как следует из апелляционного определения, суд исключил указание суда на признание частичного возмещения материального ущерба обстоятельством, смягчающим наказание, предусмотренным п. "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ, а также на применение правил ч. 1 ст. 62 УК РФ, признав частичное возмещение материального ущерба обстоятельством, смягчающим наказание, предусмотренным ч. 2 ст. 61 УК РФ.

Вместе с тем таких доводов ни апелляционное представление, ни апелляционные жалобы не содержали. В апелляционных жалобах указано на то, что частичное возмещение материального ущерба было связано с желанием Исаковой О.А. избежать уголовной ответственности и договориться с потерпевшими.

Помимо этого, суд апелляционной инстанции, отменяя условное осуждение, указал, что "назначение Исаковой О.А. наказания с применением ст. 73 УК РФ в полной мере не соответствует характеру и степени общественной опасности совершенного преступления, влиянию наказания на исправление осужденной".

При этом каких-либо новых обстоятельств, способных повлиять на отбывание наказания, но не учтенных судом первой инстанции, судом апелляционной инстанции в судебном решении не приведено.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции, исключив указание на применение положений ст. 73 УК РФ, в нарушение ст. 389.28 УПК РФ не привел мотивы принятого решения.

При таких обстоятельствах обжалуемое апелляционное определение нельзя признать законным, оно подлежит отмене, а уголовное дело - передаче на новое апелляционное рассмотрение, в ходе которого суду следует принять решение в соответствии с требованиями уголовного и уголовно-процессуального закона.

Поскольку судебные решения подлежат отмене ввиду существенного нарушения уголовно-процессуального закона, доводы стороны защиты, приведенные в кассационной жалобе и в судебном заседании кассационной инстанции, в соответствии с положениями ч. 7 ст. 401.16 УПК РФ, подлежат проверке и оценке при новом рассмотрении дела.

Учитывая избрание меры пресечения в виде заключения под стражу судом апелляционной инстанции для исполнения наказания в виде лишения свободы, осужденная подлежит освобождению из места лишения свободы.

Руководствуясь п. 3 ч. 1 ст. 401.14, ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тюменского областного суда от 22 марта 2022 года в отношении Исаковой Оксаны Александровны отменить, уголовное дело передать на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд иным составом суда.

Исакову Оксану Александровну из места лишения свободы освободить.

Кассационное определение может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи