Кассационное определение СК по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции от 10 января 2023 г. по делу N 7У-6046/2022[77-4/2023-(77-2367/2022)]

Судебная коллегия по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Юртаева Н.Н, судей Горбачева А.Н. и Хроминой Н.Ю, с участием прокурора Савеловой Д.С, осужденного Некрасова А.А, адвоката Седлер Е.В, при секретаре Колесниковой Е.Н, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению заместителя прокурора Хабаровского края О.А. Алексеева, кассационной жалобе адвоката Седлер Елены Владимировны в интересах осужденного Некрасова А.А, кассационной жалобе осужденного Некрасова Антона Андреевича о пересмотре приговора Центрального районного суда г.Хабаровска Хабаровского края от 05 октября 2021 года и апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Хабаровского краевого суда от 19 мая 2022 года.

Заслушав доклад судьи Юртаева Н.Н, выступление осужденного Некрасова А.А. (посредством видеоконференц-связи) и его адвоката Седлер Е.В.(посредством видеоконференц-связи), поддержавших доводы кассационной жалобы полностью и кассационного представления прокурора частично, прокурора Савеловой Д.С, полагавшей кассационное представление прокурора подлежащим удовлетворению частично, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Центрального районного суда г.Хабаровска Хабаровского края от 05 октября 2021 года, Некрасов Антон Андреевич, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес" края, не судимый

Осужден

- по п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ, с применением ст.64 УК РФ, в виде лишения свободы сроком на 7 лет;

- по п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ, с применением ст.64 УК РФ, в виде лишения свободы сроком на 7 лет;

На основании ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено Некрасову А.А. наказание в виде 7 лет 3 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Некрасову А.А. изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания подлежит исчислению со дня вступления приговора суда в законную силу.

В соответствии с п. 3.2 ст.72 УК РФ зачтено в срок отбытия наказания время нахождения под стражей с 05.10.2021 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Некрасов А.А. признан виновным и осужден:

- за незаконный сбыт наркотических средств - мефедрона (4-метилметкатинона), в количестве 0, 9 грамм за 5000 рублей гражданке ФИО5, в значительном размере, совершенное с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), имевшее место в период с 22 часов 32 минут 19.02.2020 до 00 часов 51 минут 20.02.2020 года в г.Хабаровске Хабаровского края при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

- за незаконный сбыт наркотических средств - мефедрона (4-метилметкатинона), в количестве 0, 52 грамма за 5000 рублей, в значительном размере, гражданке под псевдонимом ФИО6, действовавшей в рамках проведения ОРМ "Проверочная закупка", в значительном размере, имевшей место с 16 часов 55 минут до 17 часов 18 минут до 17 часов 18 минут 27.05.2020 года в г.Хабаровске Хабаровского края при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Хабаровского краевого суда от 19 мая 2022 года, приговор суда - изменен:

- признано считать действия Некрасова А.А. по преступлению от 27.05.2020 года, квалифицированными по п. "г" ч.3 ст.228.1 УК РФ как незаконный сбыт наркотических средств, совершенный с использованием информационно - телекоммуникационных средств, совершенный с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), в значительном размере.

В остальном этот же приговор оставлен без изменения.

Определением судебной коллегии по уголовным делам Хабаровского краевого суда от 05 июля 2022 года в определение судебной коллегии по уголовным делам Хабаровского краевого суда от 19.05.2022 года внесено изменение:

- признано считать действия Некрасова А.А. по преступлению от 27.05.2020 года, квалифицированными по п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ как незаконный сбыт наркотических средств, совершенный с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), в значительном размере.

В кассационном представлении заместитель прокурора Хабаровского края О.А. Алексеев не согласился с состоявшимися в отношении осужденного Некрасова А.А. судебными решениями, считая их незаконными, необоснованными, постановленными с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального законов, повлиявших на исход дела, подлежащими отмене.

Указал, что судом первой инстанции по эпизоду незаконного сбыта наркотических, имевшего место 27.05.2020 года, исключен квалифицирующий признак - "совершенный с использованием информационно - телекоммуникационных средств, совершенный с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет").

Однако, суд апелляционной инстанции, изменил приговор, и вмененный органами предварительного следствия указанный квалифицирующий признак по обоим преступлениям признал верным, и переквалифицировал обратно действия Некрасова А.А. по преступлению, имевшему место 27.05.2020 года с данным квалифицирующим признаком.

При этом указал, что указанный квалифицирующий признак соотносим только с незаконным сбытом наркотических средств, а предшествующее событию обстоятельства приобретения наркотического средства с целью последующего сбыта, достижение договоренности с потребителем охватываются указанной квалификацией. Как следует из материалов дела, при совершении каждого преступления Некрасов А.А. осуществлял передачу наркотических средств непосредственно из рук в руки, а мессенджер "Telegram" в мобильном телефоне Некрасова А.А. использовался им для достижения договоренности с ФИО5 и " ФИО6" о незаконном сбыте наркотических средств, которые передавались при личной встрече. Кроме того, обратил внимание, что суд апелляционной инстанции, в данном случае, в нарушение требований ст.389.24 УПК РФ принял решение ухудшающее положение осужденного при отсутствии соответствующих доводов апелляционного представления.

Привел доводы о необоснованном применении судом положений ст.64 УК РФ, поскольку преступления относятся к категории особо тяжких преступлений против здоровья населения и общественной безопасности, что и не отвечает целям уголовного наказания.

Просит состоявшиеся судебные решения отменить, передать уголовное дело на новое судебное рассмотрение.

В кассационных жалобах адвокат Седлер Е.В. и осужденный Некрасов А.А. с состоявшимися судебными решениями не согласились.

Указали на необоснованный не учет судами обеих инстанций явки с повинной Некрасова А.А. Как следует из материалов дела, Некрасов А.А. добровольно обратился в органы полиции и написал явку с повинной по эпизоду преступления сбыта наркотических средств ФИО5 Также, оспаривает обоснованность квалификации действий подзащитного по обоим преступлениям с квалифицирующими признаками - "совершенный с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет")", тогда как передача наркотических средств происходила из рук в руки.

Считает, что назначенное подзащитному наказание с применением ст.64 УК РФ по обоим преступлениям, являются чрезмерно суровыми, которые назначены без учета всей совокупности обстоятельств, смягчающих наказание, установленные судом.

Просят состоявшиеся судебные решения отменить.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно ст. 401.1 УПК РФ, при рассмотрении кассационной жалобы суд кассационной инстанции проверяет законность судебных решений, то есть правильность применения уголовного и уголовно-процессуального закона.

В соответствии с требованиями ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, то есть, постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Судебная коллегия установила, что суд в приговоре при описании каждого преступного деяния, верно указал на место, время, способ их совершения Некрасовым А.А, а именно: о незаконном сбыте наркотического средства - мефедрона (4-метилметкатинона), в количестве 0, 9 грамм за 5000 рублей гражданке ФИО5, в значительном размере, с квалифицирующим признаком - "совершенный с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет")", имевшее место в период с 22 часов 32 минут 19.02.2020 до 00 часов 51 минут 20.02.2020 года в г.Хабаровске; о незаконном сбыте наркотических средств - мефедрона (4-метилметкатинона), в количестве 0, 52 грамма за 5000 рублей гражданке, в значительном размере, действовавшей под псевдонимом ФИО6 в рамках проведения ОРМ "Проверочная закупка", с квалифицирующим признаком - "совершенный с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет")", имевшей место с 16 часов 55 минут до 17 часов 18 минут до 17 часов 18 минут 27.05.2020 года в г.Хабаровске, формы вины, целей, а также доказательства, на которых основаны выводы суда по каждому преступлению, изложенные в приговоре и мотивы принятого решения относительно вопросов его виновности, которые не оспаривались самим Некрасовым А.А.

Все изложенные в приговоре доказательства незаконного сбыта наркотических средств ФИО6(псевдоним) и ФИО5, суд в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности признал их достаточными для разрешения уголовного дела по существу.

Квалифицирующий признак "совершенный с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет")" соотносим только с незаконным сбытом наркотических средств (с поиском источника незаконного приобретения наркотиков с целью последующего сбыта; размещение информации для покупателей наркотиков, взаимодействие соучастников при подготовке и совершении преступления (в т.ч. звонки, переписка и т.п. взаимодействие между тем, кто делал закладку наркотиков, и тем, кто передал их ему).

Выводы суда о наличии в действиях Некрасова А.А. квалифицирующего признака - "совершенный с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет") по каждому преступлению, полностью соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела и подтверждены доказательствами, рассмотренными в судебном заседании. Это прямо следует из показаний подсудимого Некрасова А.А, свидетеля ФИО5, письменных доказательств, подробно приведенных в приговоре, что при совершении Некрасовым А.А. объективной стороны преступлений им непосредственно совершались действия, связанные с поиском источника незаконного приобретения наркотиков с использованием сети "Интернет" на интернет площадке "Гидра", что через названный сайт Некрасов А.А. приобретал наркотические средства как для себя, так и с целью дальнейшего их сбыта своим знакомым через свой аккаунт в мессенджере "Telegram" или "Signal"; что общение между Некрасовым А.А. и ФИО5 с целью приобретения для нее наркотического средства также осуществлялось в этом мессенджере, через который Некрасов А.А. сообщил ФИО5 и " ФИО6 (псевдоним) данные банковской карты, на которую последние перевели денежные средства в сумме 5000 рублей; что названный мессенджер использовался Некрасовым А.А. с целью достижения договоренности с ФИО5 и " ФИО6" о незаконном сбыте наркотических средств в конкретных времени и месте, где уже при личной встрече каждой из них были переданы наркотические средства из рук в руки.

Установленные в судебном заседании эти обстоятельства свидетельствуют о подготовке и совершении Некрасовым А.А. преступлений, в каждом случае, с использованием информационно-телекоммуникационной сети (включая сеть "Интернет")" с целью последующего сбыта наркотических средств.

Вместе с тем, суд первой инстанции действия Некрасова А.А. по преступлению, связанному с незаконным сбытом наркотических средств гражданке ФИО6(псевдоним), имевшим место 27.05.2020 года, квалифицировал по п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ - как незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в значительном размере, то есть без указания на квалифицирующий признак "совершенный с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), то есть улучшил положение подсудимого.

Однако, суд апелляционной инстанции (с учетом определения судебной коллегии по уголовным делам Хабаровского краевого суда от 05 июля 2022 года о внесении изменений в определение судебной коллегии по уголовным делам Хабаровского краевого суда от 19.05.2022 года), в нарушение требований ст.389.24 УПК РФ, признал действия Некрасова А.А. по преступлению от 27.05.2020 квалифицированными по п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ как незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в значительном размере с квалифицирующим признаком "совершенный с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), в значительном размере, то есть принял решение ухудшающее положение осужденного при отсутствии соответствующих доводов апелляционного представления, в котором, наоборот, указывается о неверной квалификации действий Некрасова А.А. и необходимости исключения из его осуждения названного квалифицирующего признака, а также другие доводы, направленные на изменение приговора, улучшающего положение осужденного. При этом, в кассационном представлении прокурор также привел доводы об отсутствии в действиях Некрасова А.А. по каждому преступлению квалифицирующего признака "совершенный с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет").

В соответствии с ч.1 ст.401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно - процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

При таком положении, с учетом названных апелляционного и кассационного представлений прокурора, судебная коллегия находит необходимым внести в состоявшиеся судебные решения в отношении осужденного Некрасова А.А. изменения, улучшающего его положение, в части осуждения по преступлению, предусмотренному п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ, имевшего место 27.05.2020 года, с исключением из осуждения по этому преступлению квалифицирующего признака " как совершенный с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), со смягчением назначенного ему наказания по этому преступлению, и с назначением ему окончательного наказания по правилам ч.3 ст.69 УК РФ с учетом внесенных изменений.

При этом, при смягчении наказания по указанному преступлению и назначении окончательного наказания по правилам ч.3 ст.69 УК РФ, судебная коллегия учитывает положения ст.ст.6, 43, 60, 61 УК РФ, а также все установленные по делу данные о личности осужденного, характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, наличие смягчающих и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

В части доводов кассационного представления о несправедливости назначенного наказания судом первой инстанции, в частности, о необоснованном применении положений ст.64 УК РФ по каждому преступлению, то суд кассационной инстанции пришел к следующему выводу.

В соответствии с требованиями ч. 1 ст. 6 и ч. 2 ст. 43 УК РФ наказание, применяемое к лицу, совершившему преступление, должно быть справедливым, оно должно соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного, наказание применяется в целях восстановления социальной справедливости, а также в целях исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений.

Согласно ч. 1 ст. 64 УК РФ при наличии исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, суд может назначить наказание ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ, или более мягкий вид наказания.

При назначении Некрасову А.А. наказания суд учел конкретные обстоятельства дела, характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности виновного, который ранее не судим и к уголовной ответственности привлекается впервые, смягчающие наказание обстоятельства: положительные характеристики личности по месту жительства и работы, молодой возраст, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, оказание содействия сотрудникам уголовного розыска в раскрытии преступлений в сфере незаконного оборота наркотических средств, с представлением информации контактных данных лица, отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, и с учетом этих обстоятельств мотивировал возможность применения положения ст. 64 УК РФ при назначении наказаний за каждое преступление, а также об отсутствии оснований для применения положений ч.6 ст.15 УК РФ и ст.73 УК РФ. С данными выводами соглашается и судебная коллегия.

При таких обстоятельствах судебная коллегия оснований признать применение судом положений ст.64 УК РФ необоснованными не усматривает.

Вопреки доводам кассационной жалобы адвоката, судебная коллегия признает правильными выводы суда апелляционной инстанции об отсутствии оснований для учета явки с повинной Некрасова А.А. от 05.08.2020 года по преступлению, связанному с незаконным сбытом наркотических средств Носиковой В.Е, имевшему место с 19.02.202 по 20.02.2020 года, поскольку правоохранительным органам об обстоятельствах сбыта и о продавце наркотического средства стало известно от ФИО5 еще ранее в ходе ее допроса 03.07.2020 года (т.3 л.д.66-67), где в протоколе содержится прямое указание на Некрасова А. как лицо, сбывшего ей наркотическое средство в феврале 2020 года. При этом, судом активное способствование раскрытию и расследованию обоих преступлений было признано обоснованно. В связи с чем, получение от Некрасова А.А. явки с повинной 05.08.2020 года не соответствует требованиям добровольности, предусмотренным положениями п.29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 г. N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания".

Вид исправительного учреждения назначен в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Иных нарушений, влекущих изменение судебных решений, по делу не установлено, в связи с чем, в остальном приговор и апелляционное определение следует оставить без изменения.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 401.14- 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Центрального районного суда г.Хабаровска от 05 октября 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Хабаровского краевого суда от 19 мая 2022 года отношении осужденного Некрасова Антона Андреевича - изменить.

Исключить из осуждения Некрасова А.А. по преступлению, предусмотренному п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ, имевшим место 27.05.2020 года, квалифицирующий признак - "как совершенного с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет").

Назначенное Некрасову А.А. наказание, по п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ, с применением ст.64 УК РФ, за преступление, имевшее место 27.05.2020 года, смягчить до 6 лет 9 месяцев лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения наказаний, назначенных по преступлениям: по п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ (имевшего место 27.05.2020 года) и по п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ (имевшего место с 19.02.2020 по 20.02.2020), окончательно назначить Некрасову А.А. к отбытию наказание в виде 7 лет 1 месяца лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Определение судебной коллегии по уголовным делам Хабаровского краевого суда от 05 июля 2022 года о внесении изменений в определение судебной коллегии по уголовным делам Хабаровского краевого суда от 19.05.2022 года - отменить.

В остальном этот же приговор и апелляционное определение в отношении Некрасова А.А. - оставить без изменения.

Кассационное представление прокурора и кассационные жалобы - удовлетворить частично.

Председательствующий Н.Н. Юртаев

Судьи А.Н. Горбачев

Н.Ю. Хромина