Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 20 февраля 2009 г. N А21-2767/2008 Предписание антимонопольной службы в части обязания Общества не допускать действия и бездействие, которые могут привести к ограничению конкуренции на рынке авиаперевозок и нарушению антимонопольного законодательства в части создания дискриминационных условий деятельности авиаперевозчиков, правомерно, так как установлено наличие у Общества доминирующего положения на рынке услуг аэропорта

Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа
от 20 февраля 2009 г. N А21-2767/2008

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Подвального И.О., судей Бурматовой Г.Е., Любченко И.С.,

при участии от Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области Соколовой И.П. (приказ от 19.06.2006 N 240-К), от открытого акционерного общества "КД авиа" Панфиловой Е.Е. (доверенность от 10.12.2008 N 128), Лавриновича Ю.Ч. (доверенность от 15.12.2008 N 147), от Федерального государственного унитарного предприятия "Государственная транспортная компания "Россия" Егорова А.П. (доверенность от 03.02.2009 N 1Д-36),

рассмотрев 16.02.2009 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области на решение Арбитражного суда Калининградской области от 18.08.2008 (судья Сычевская С.Н.) и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.11.2008 (судьи Тимошенко А.С., Зотеева Л.В., Савицкая И.Г.) по делу N А21-2767/2008,

установил:

Открытое акционерное общество "КД авиа" (далее - общество, ОАО "КД авиа") обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области (далее - управление, УФАС) от 18.04.2008 по делу N 03 (исх. N 981/02) и вынесенного на его основании предписания от 18.04.2008 N 03 (исх. N 982/02).

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд первой инстанции по ходатайству управления привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Федеральное государственное унитарное предприятие "Государственная транспортная компания "Россия" (далее - ФГУП "ГТК "Россия", третье лицо; определение от 25.06.2008, том дела I, лист 69).

Решением суда от 18.08.2008 заявление общества удовлетворено. Оспариваемые решение и предписание управления признаны недействительными.

Постановлением апелляционной инстанции от 18.11.2008 решение суда отменено в части признания недействительным пункта 1 решения УФАС, обществу отказано в удовлетворении заявления в этой части. В остальной части решение от 18.08.2008 оставлено без изменения.

В кассационной жалобе управление просит отменить решение от 18.08.2008, а также постановление апелляционной инстанции в части удовлетворенных требований и направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Калининградской области. Податель жалобы ссылается на неправильное применение судами норм материального права, несоответствие выводов судов обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, а также неверное определение судами предмета доказывания.

Управление полагает, что предмет доказывания по данному делу ограничен фактом создания обществом неравных условий при согласовании расписания полетов (то есть условий доступа на рынок) для ФГУП "ГТК "Россия" по отношению к другим хозяйствующим субъектам, работающим на рынке авиаперевозок. В связи с этим, по мнению подателя жалобы, суды ошибочно посчитали, что в рассматриваемом случае антимонопольный орган должен был доказать наличие у ОАО "КД авиа" технической возможности осуществления наземного обслуживания воздушного судна ФГУП "ГТК "Россия" в запрашиваемый временной интервал. Антимонопольный орган также считает, что суды неверно оценили обстоятельства, связанные с реализацией обществом принципа приоритетности программы "ХАБ" (обслуживание международных рейсов). Проблемы с согласованием слотов и связанные с этим задержки рейсов приводят к снижению конкурентоспособности ФГУП "ГТК "Россия" на рассматриваемом маршруте и могут оказывать влияние на сокращение доли авиакомпании на рынке, что свидетельствует о создании заявителем дискриминационных условий, то есть о нарушении ОАО "КД авиа" пункта 8 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ). Выводы же апелляционной коллегии о принятии обществом мер по урегулированию конфликта путем направления третьему лицу своих предложений по временному интервалу (исходя из производственной возможности) не соответствуют материалам дела.

В отзыве на жалобу общество указывает на отсутствие оснований для ее удовлетворения, законность и обоснованность принятого по делу постановления апелляционной инстанции.

В судебном заседании представители УФАС и ФГУП "ГТК "Россия" поддержали доводы жалобы, а представители ОАО "КД авиа" отклонили их.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Из материалов дела видно и судами установлено, что в управление поступило заявление ФГУП "ГТК "Россия" от 14.11.2007 о нарушении ОАО "КД авиа" антимонопольного законодательства. В заявлении отражены следующие обстоятельства: третье лицо при реализации полетов в период расписания "ЗИМА-07/08" не смогло согласовать в аэропорту "Храброво" (Калининград) слоты, необходимые для сохранения "исторически выстроенных" стыковок по базе А/п "Пулково". Регулярные рейсы ФГУП "ГТК "Россия" в направлении Калининграда выполняются без подтверждения запрошенных слотов со стороны общества. При этом обслуживание воздушного судна, пассажиров и багажа обеспечивается в полном объеме (том дела II; лист 18).

В связи с этим антимонопольный орган возбудил дело N 03 по признакам нарушения обществом пункта 8 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ (приказ УФАС от 14.02.2008 N 13-1; том дела II; лист 1).

В рамках антимонопольного производства управление запросило у общества информацию об объеме услуг наземного обслуживания воздушных судов и пассажиров за 2006 и 2007 годы, заслушала представителей общества и ФГУП "ГТК "Россия", получила письменные объяснения ОАО "КД авиа", провела контрольное мероприятие (акт от 19.03.2008; том дела II, листы 30-31).

По делу установлены и материалами дела подтверждаются следующие фактические обстоятельства.

ОАО "КД Авиа" и ФГУП "ГТК "Россия" являются правопреемниками ОАО "Калининградавиа" и ФГУАП "Пулково" соответственно по всем правам и обязанностям последних. Открытое акционерное общество "Калининградавиа" (исполнитель) заключило с Федеральным государственным унитарным авиапредприятием "Пулково" (перевозчик) договор о наземном обслуживании от 01.06.2003 с дополнительными соглашениями (том дела I; листы 32 - 50).

Согласно договору исполнитель обязуется по заданию перевозчика организовать наземное обслуживание воздушных судов, эксплуатируемых перевозчиком или от его имени на регулярных, дополнительных и чартерных рейсах, а также при использовании аэропорта "Храброво" в качестве запасного, на условиях, предусмотренных договором, а перевозчик обязуется оплатить оказанные услуги. В силу пункта 1.3 договора исполнитель обязуется организовать наземное обслуживание воздушного судна, эксплуатируемого перевозчиком или от его имени, по согласованному расписанию в аэропорту "Храброво", на условиях договора. Порядок согласования расписания договором не предусмотрен.

01.08.2007 ФГУП "ГТК "Россия" направило обществу телеграмму с целью согласовать слоты на зимний период 2007 - 2008 годов по четырем рейсам -ПЛ321, ПЛ322, ПЛ323 и ПЛ324. Письмом от 08.08.2007 заявитель уведомил третье лицо о том, что регламент работы аэропорта Храброво на указанный период не объявлен, в связи с чем запрос будет рассмотрен незамедлительно при получении необходимой информации. 31.08.2007 ОАО "КД Авиа" известило ФГУП "ГТК "Россия" о наличии возможности приема и обслуживания рейсов авиакомпании определенным образом. Одновременно заявитель просил третье лицо проинформировать о принятом решении (том дела I; листы 81-82).

Поскольку ответ от ФГУП "ГТК "Россия" не поступил, общество расценило такое поведение третьего лица как согласование расписания с учетом направленных им предложений.

По мнению третьего лица и антимонопольного органа, общество необоснованно отказало ФГУП "ГТК "Россия" в предоставлении запрашиваемого временного интервала (рейс ПЛ321 - в 09 час. 00 мин., рейс ПЛ322 - в 10 час. 20 мин., рейс ПЛ323 - в 19 час. 35 мин.). Предложение обществом иных временных промежутков для прибытия и отправления отдельных авиарейсов, существенно отличающихся от запрошенных, создает для третьего лица дискриминационные условия доступа на рынок авиаперевозок и предоставления услуг наземного обслуживания воздушных судов и пассажиров. ФГУП "ГТК "Россия" поставлен в неравное положение по сравнению с ОАО "КД авиа". Проблемы с согласованием слотов и связанные с этим задержки рейсов приводят к снижению конкурентоспособности третьего лица на рассматриваемом маршруте. По расчетам ФГУП "ГТК "Россия" совокупный ущерб, вызванный действиями доминирующего хозяйственного субъекта, составил более 5 млн. руб.

Выводы управления связаны в том числе с оценкой действий заявителя применительно к правилам Положения об аэропортах Российской Федерации, утвержденного приказом Министерства транспорта Российской Федерации от 01.11.1995 N ДВ-121 (далее - Положение об аэропортах), а также Концепции развития аэродромной (аэропортовой) сети Российской Федерации на период до 2020 года. В то же время УФАС не констатированы те или иные нарушения обществом условий договора от 01.06.2003.

Согласно оспариваемому решению от 18.04.2008 управление признало положение общества доминирующим на рынке услуг аэропорта, связанных с наземным обслуживанием воздушных судов и пассажиров, в географических границах Калининградской области (пункт 1 решения). Кроме того, антимонопольный орган признал в действиях заявителя, занимающего доминирующее положение на указанном рынке, выразившихся в направлении ФГУП "ГТК "Россия" в ответ на заявку о предоставлении слотов на зимний период 2007 - 2008 годов от 01.08.2007 предложений, содержащих утверждение о возможности предоставления третьему лицу слотов, существенно отличающихся от запрошенных по рейсам ПЛ 321, ПЛ 322 и по рейсу ПЛ 323 в 3, 4, 5 дни недели, нарушение пункта 8 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ (пункт 2 решения; том дела I, листы 11-29).

На основании решения УФАС выдал заявителю предписание от 18.04.2008 N 03 (исх. N 982/02), которым обязал общество не допускать действия и бездействие, которые могут привести к ограничению конкуренции на рынке авиаперевозок и нарушению антимонопольного законодательства в части создания дискриминационных условий деятельности авиаперевозчиков, пользующихся услугами наземного обслуживания в аэропорту Храброво, для чего:

при согласовании с авиаперевозчиками времени обслуживания (прибытие/убытие) воздушного судна (слотов) с учетом пропускной способности объектов и служб и их фактической загрузки, в случае отсутствия возможности предоставить авиаперевозчику запрашиваемый временной интервал, предлагать ближайший возможный временной интервал;

при возникновении ограничений в пропускной способности объектов и служб аэропорта принимать решение о согласовании слотов, исходя из необходимости пропорционального ограничения летных программ всех авиаперевозчиков, пользующихся услугами аэропорта на момент возникновения данных обстоятельств;

в случаях, когда пропускная способность аэропорта является недостаточной для фактически выполняемых или планируемых операций, обеспечивать реализацию процедур, установленных пунктом 6.3 Положения об аэропортах, в части инициирования анализа пропускной способности аэропорта, по результатам которого уполномоченным государственным органом может быть принято решение о назначении независимого координатора аэропорта (том дела I; листы 30-31).

Посчитав ненормативные правовые акты управления незаконными, ОАО "КД Авиа" оспорило их в судебном порядке.

Суды двух инстанций, удовлетворяя заявленные требования (в части выводов управления о наличии нарушения, предусмотренного пунктом 8 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ), не усмотрели в действиях заявителя признаков противоправного поведения. Суд первой инстанции, в частности, указал, что антимонопольный орган не дал оценки действиям заявителя с точки зрения положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), с учетом добросовестности и разумности осуществления обществом своих прав. Суды признали, что в данном случае управление не представило доказательств, свидетельствующих о создании обществом дискриминационных условий доступа на соответствующий товарный рынок, о нарушении антимонопольного законодательства.

Суды констатировали, что антимонопольный орган не проводил должный анализ наличия у заявителя технической возможности осуществлять наземное обслуживание воздушного судна третьего лица в запрашиваемый интервал времени. При этом судами принят во внимание представленный управлением акт от 19.03.2008 по результатам контрольного мероприятия (в подтверждение позиции о наличии у заявителя технической возможности осуществлять наземное обслуживание соответствующего воздушного судна). Названный акт критически оценен судами как составленный в присутствии лишь представителя третьего лица, заинтересованного в исходе дела, и с его пояснениями, что исключает объективность документа. Выводы антимонопольного органа о наличии у общества достаточной численности персонала сделаны без учета количества персонала, необходимого для обслуживания заявленного количества рейсов в спорный временной промежуток. УФАС не представлено доказательств того, что на момент отказа в согласовании запрошенных временных промежутков численность персонала была достаточной. В 2007 - 2008 годах третье лицо изменило программу полетов. Управлением же не представлено доказательств того, что изменение программы полетов обусловлено антиконкурентными действиями заявителя.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции (исходя из доводов участников спора и материалов дела) установил наличие у общества доминирующего положения на соответствующем рынке услуг аэропорта, в связи с чем (на основании части 5 статьи 5 Закона N 135-ФЗ) признал пункт 1 оспариваемого решения законным и частично отменил решение суда первой инстанции. Эти выводы апелляционного суда не оспариваются лицами, участвующими в деле.

Изучив материалы дела и доводы участников спора, суд кассационной инстанции не находит оснований для удовлетворения жалобы.

Целями правового регулирования являются защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона N 135-ФЗ). Понятие-конкуренции, признаки ее ограничения, а равно дискриминационные условия нормативно определены (пункты 7, 8 и 17 статьи 4 Закона N 135-ФЗ).

Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребления своим доминирующим положением на рынке. В случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагается (пункты 1 и 3 статьи 10 ГК РФ).

В силу положений статьи 10 Закона N 135-ФЗ установлен запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением, совершение соответствующим лицом действий (бездействия), результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе создание дискриминационных условий (пункт 8 части 1). Хозяйствующий субъект вправе представить доказательства того, что его действия (бездействие), указанные в части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ (за исключением действий, указанных в пунктах 1, 2, 3, 5, 6, 7 и 10 части 1 названной статьи), могут быть признаны допустимыми в соответствии с требованиями части 1 статьи 13 Закона N 135-ФЗ (часть 2).

Дискриминационные условия - условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами (пункт 8 статьи 4 Закона N 135-ФЗ).

Кассационная коллегия поддерживает вывод апелляционного суда о том, что положение пункта 8 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещает хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение на определенном товарном рынке, создавать дискриминационные условия всем хозяйствующим субъектам и не предусматривает каких-либо преференций для себя самого (как участника данного и смежного рынков).

Вместе с тем по смыслу положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона N 135-ФЗ для констатации злоупотребления правом реализация доминирующим хозяйствующим субъектом гражданских прав (его действия либо бездействие) в каждом конкретном случае должна подвергаться оценке по критерию допустимости пределов осуществления таких прав. Вторым критерием соответствующей оценки выступает разумность тех или иных ограничений. Кроме того, во внимание следует принимать и направленность вредных последствий оцениваемых действий (бездействия): исключительность таковых, совершение их во вред определенным лицам, без создания юридически либо экономически оправданных выгод и интересов для других лиц. Правовое значение также имеет и качество определенной совокупности действий (бездействия), систематика их совершения по устойчивому целевому признаку, а равно трансформация ситуации (переход количественного в качественное).

В то же время презумпция наличия либо угрозы наступления вредных последствий не означает презумпции противоправных действий доминанта. Право такого лица представить доказательства допустимости действий (бездействия) сопряжено с обязанностью антимонопольного органа доказать обратное - их неправомерность и недопустимость (часть 2 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, часть 5 статьи 200 АПК РФ). К такому толкованию закона обязывает и пункт 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства".

В соответствии с пунктам 6.1.1 и 6.3.1 Положения об аэропортах аэропорт обязан обеспечить право равного доступа и равные условия деятельности авиаперевозчикам всех форм собственности, выполняющим полеты (перевозки) на основании имеющихся лицензий. Недопустимо введение мер дискриминационного экономического воздействия и ограничений на осуществление коммерческих прав эксплуатантов, кроме случаев, когда такие ограничения касаются обеспечения безопасности перевозок, требований государственных органов, форс-мажорных обстоятельств. Аэропорт по согласованию с авиаперевозчиками определяет время обслуживания (прибытие/отправление) воздушного судна с учетом пропускной способности объектов и служб и их фактической загрузки. В случае отсутствия возможности предоставить авиаперевозчику тот временной интервал, который он просит, аэропорт обязан предложить другой ближайший временной интервал.

Как следует из материалов дела, ОАО "КД Авиа" частично (по трем рейсам из предложенных перевозчиком восьми) не согласовало третьему лицу запрашиваемое им расписание, предложив свой вариант времени обслуживания судов. Одним из оснований для отказа обществом в предоставлении запрошенного интервала для прибытия и отправки авиарейсов послужило отсутствие технической возможности наземного обслуживания воздушных судов.

Управлением необоснованно не принято во внимание, что увеличение численности службы организации перевозок могло быть обусловлено именно ее недостаточностью для обеспечения нормального наземного обслуживания (в спорный период), в том числе с учетом роста количества выполняемых обществом рейсов, увеличения доли общества на маршруте Калининград - Санкт-Петербург, статуса аэропорта "Храброво" как функционирующего по системе "ХАБ" (как крупный узловой аэропорт, обслуживающий в большей степени трансфертных пассажиров и (или) грузов и почты, обеспечивающий широкой сетью маршрутов и наличием крупного базового авиаперевозчика или альянсом перевозчика). Эти обстоятельства и статус не обязывают общество ставить себя как равного в худшие условия по сравнению с другими перевозчиками и не принимать во внимание статус международных перевозок, интересы широкого круга лиц, задействованных в процессе их организации и потребления.

Судами установлено, что введенное обществом зимнее расписание на 2007 -2008 годы составлено так, чтобы прибывающие в аэропорт "Храброво" пассажиры из других городов России имели возможность, пройдя таможенные и пограничные формальности, вылететь далее в зарубежные аэропорты. Таким образом обеспечивается стыковка рейсов, прибывших из России, с рейсами, убывающими в Европу. Такая же стыковка обеспечена на вечерних рейсах, прибывающих из Европы и убывающих в города России. Сдвиг хотя бы одного рейса приведет к нарушению всей цепочки стыковочных рейсов.

Согласно объяснениям заявителя такими (собственными) рейсами он обеспечивает подвоз пассажиров для их последующего отправления международными рейсами. В материалах дела нет документов, свидетельствующих о том, что названное обстоятельство исследовалось антимонопольным органом. Довод третьего лица относительно "исторически сложившегося времени", используемого им, получил судебную оценку по факту исследования расписания движения воздушных судов (том дела I; листы 139-140).

Суд апелляционной инстанции обоснованно исходил и из того, что до настоящего момента порядок урегулирования спорных ситуаций, возникающих между авиакомпанией и аэропортом при согласовании слотов, законодательно не закреплен (письмо Федерального агентства воздушного транспорта от 06.03.2008 N БЕ1.13-631, полученное по запросу антимонопольного органа; том дела I, лист 145). При этом заявитель принимал адекватные меры по урегулированию конфликта путем направления третьему лицу своих предложений по временному интервалу (исходя из своих возможностей), на которые в разумный срок третьим лицом не дан какой-либо ответ.

Материалами дела и пояснениями третьего лица в судебном заседании кассационной инстанции также подтверждается, что предполагаемые третьим лицом убытки до настоящего времени не предъявлены ко взысканию.

При таких обстоятельствах вывод суда апелляционной инстанции по существу спора является правомерным. В данном случае общество заняло активную доказательственную позицию и в обоснование своего добросовестного поведения на рынке услуг аэропорта представило ряд доказательств, привело соответствующие объяснения, которые получили правильную оценку со стороны судебных инстанций, в совокупности и взаимной связи, с учетом достоверности отдельных средств доказывания (части 1 - 5 статьи 71 АПК РФ). Суд кассационной инстанции не находит оснований для их переоценки (статья 286 АПК РФ).

Антимонопольный орган в рамках предоставленных законом полномочий не доказал наличие правовых и фактических оснований для признания общества злоупотребившим правом применительно к пункту 8 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

Оснований для изменения либо отмены обжалуемого постановления апелляционного суда не имеется.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 286, 287 (пункт 1 части 1) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.11.2008 по делу N А21-2767/2008 оставить без изменения, а кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области - без удовлетворения.

Председательствующий

И.О. Подвальный

Судьи

Г.Е. Бурматова

И.С. Любченко