Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 17 января 2023 г. по делу N 7У-3905/2022[77-60/2023-(77-2273/2022)]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Леонтьева С.А, судей Железного А.В, Бурухиной М.Н, при ведении протокола помощником судьи Тучковой Ю.А, с участием прокурора Гаврилиди Н.Г, осужденного Бетризова Л.Ш. посредством видеоконференц-связи, адвоката Харатяна Э.К.

в открытом судебном заседании рассмотрела кассационную жалобу осужденного Ткаченко С.С. на приговор Майского районного суда Кабардино-Балкарской Республики от 23 мая 2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Кабардино-Балкарской Республики от 7 июля 2022 года.

Заслушав доклад судьи Бурухиной М.Н, изложившей обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы, выступления осужденного Бетризова Л.Ш. и адвоката Харатяна Э.К, поддержавших жалобу осужденного Ткаченко С.С, мнение прокурора Гаврилиди Н.Г. об изменении судебных решений, судебная коллегия

установила:

по приговору Майского районного суда Кабардино-Балкарской Республики от 23 мая 2022 года

Ткаченко С.С, родившийся ДД.ММ.ГГГГ года в "адрес", судимый:

-29 декабря 2020 года Прохладненским районным судом Кабардино-Балкарской Республики по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 4 годам лишения свободы условно, с испытательным сроком 2 года;

-16 марта 2022 года Прохладненским районным судом Кабардино-Балкарской Республики по п. "б" ч. 2 ст. 158 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы в колонии-поселении, с исчислением срока наказания с момента прибытия в колонию-поселение; зачет содержания под стражей с 22 февраля 2022 года по день вступления приговора в законную силу (29 марта 2022 года) произведен из расчета один день содержания под стражей за 2 дня отбывания наказания в колонии-поселении; приговор Прохладненского районного суда Кабардино-Балкарской Республики от 29 декабря 2020 года постанове исполнять самостоятельно, осужден по ч.2 ст. 228 УК РФ к 4 годам лишения свободы со штрафом в размере N рублей;

на основании ч.5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания и наказания по приговору Прохладненского районного суда Кабардино-Балкарской Республики от 16 марта 2022 года, назначено 4 года 3 месяца лишения свободы со штрафом в размере N рублей;

в назначенное наказание засчитано наказание, отбытое по приговору Прохладненского районного суда Кабардино-Балкарской Республики от 16 марта 2022 года (лишение свободы 4 месяца 14 дней);

на основании ч.5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Прохладненского районного суда Кабардино-Балкарской Республики от 29 декабря 2020 года;

по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытого наказания по приговору Прохладненского районного суда Кабардино-Балкарской Республики от 29 декабря 2020 года, назначено окончательное наказание в виде 5 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима со штрафом в размере 7 000 рублей;

срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом времени нахождения под стражей с 25 марта 2022 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы в исправительной колонии общего режима;

Бетризов Л.Ш, родившийся ДД.ММ.ГГГГ года рождения в "адрес", гражданин Российской Федерации, судимый:

-18 мая 2009 года Новоуренгойским городским судом ЯНАО по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, по ч. 2 ст. 228 УК РФ, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ к 6 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, освободившийся 27 февраля 2015 года по отбытии наказания, осужден по ч.2 ст. 228 УК РФ к 5 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима со штрафом в размере N рублей;

срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом времени нахождения под стражей с 21 декабря 2021 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Ткаченко и Бетризов признаны виновными в том, что 20 декабря 2021 года, незаконно приобрели синтетическое наркотическое средство метилэфедрон массой N грамма в крупном размере при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Кабардино-Балкарской Республики от 7 июля 2022 года приговор изменен:

действия Ткаченко С.С. и Бетризова Л.Ш. квалифицированы по ч.2 ст. 228 УК РФ по признакам незаконного приобретения и хранения наркотических средств в крупном размере;

наказание Ткаченко усилено по ч.2 ст. 228 УК РФ до 4 лет 2 месяцев лишения свободы со штрафом в размере N рублей;

в соответствии с ч.5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания и наказания по приговору Прохладненского районного суда Кабардино-Балкарской Республики от 16 марта 2022 года, назначено 4 года 5 месяцев лишения свободы со штрафом в размере N рублей;

по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытого наказания по приговору от 29 декабря 2020 года, назначено окончательное наказание в виде 5 лет 8 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима со штрафом в размере N рублей;

наказание Бетризову Л.Ш. усилено до 5 лет 2 месяцев лишения свободы со штрафом в размере N рублей.

В остальном приговор оставлен без изменения.

В кассационной жалобе осужденный Ткаченко С.С. считает приговор чрезмерно суровым, наказание - назначенным без фактического учета его семейного положения, с формальным учетом смягчающих наказание обстоятельств.

Проведенное оперативно-разыскное мероприятие считает незаконным, поскольку суду не представлены сведения о том, что в отношении них у сотрудников полиции имелась информация о причастности к незаконному обороту наркотических средств, поэтому полученные в результате их проведения доказательства считает недопустимыми.

Указывает, что суд не применил положения ч.1 ст. 62 УК РФ, несмотря на наличие оснований для этого.

Также полагает, что при зачете отбытого наказания по приговору от 16 марта 2022 года, суд не учел, что тем приговором зачет произведен из расчета один день содержания под стражей за два дня отбывания наказания в колонии-поселении с 22 января 2022 года до 29 марта 2022 года. Просит о смягчении наказания и зачете отбытого наказания по предыдущему приговору по льготным правилам.

В возражениях прокурор просит об оставлении приговора с учетом апелляционного определения оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Изучив уголовное дело в отношении обоих осужденных в соответствии со ст. 401.16 УПК РФ, и проверив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с ч.1 ст.401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такое нарушение по делу допущено.

В соответствии с п. 1 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления;

В соответствии с п.19 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 года N 55 "О судебном приговоре" в нем должны содержаться выводы относительно квалификации преступления по той или иной статье уголовного закона.

При этом произведенная правовая оценка по той или иной норме уголовного закона должна соответствовать установленным судом обстоятельствам.

Судом первой инстанции установлено, что осужденные незаконно приобрели наркотическое средство без цели сбыта, их действия квалифицированы по ч.2 ст. 228 УК РФ - как незаконное приобретение наркотических средств без целей сбыта.

Изменяя приговор и добавляя в квалификацию действий осужденных признак незаконного хранения наркотических средств, суд апелляционной инстанции не установилобстоятельств, связанных с незаконным хранением, не внес изменений в описание преступного деяния, изложенного в приговоре, не постановилновый апелляционный приговор.

Таким образом, после внесенных изменений, установленные судом фактические обстоятельства, описанные в приговоре, связанные только с незаконным приобретением наркотического средства, не соответствуют произведенной судом апелляционной инстанции квалификации по незаконному приобретению и хранению наркотического средства.

Кроме того, устанавливая фактические обстоятельства, суд первой инстанции обоснованно руководствовался тем, что нахождение приобретенного наркотического средства в кармане одного из осужденных в данном случае не образует незаконного хранения, поскольку осуществлено под контролем сотрудников правоохранительных органов, взявших их под наблюдение в момент приобретения свертка. Нахождение свертка в кармане в течение нескольких минут и перемещение осужденных с наркотическим средством на несколько метров от места закладки стали возможным только в силу того, что оперуполномоченный Исаев, видевший момент поднятия закладки, не стал задерживать двоих, ожидая подкрепления, хотя должен был пресечь преступление именно в момент его обнаружения.

При таких обстоятельствах, определение суда апелляционной инстанции о дополнительной квалификации действий осужденных по признаку незаконного хранения наркотического средства нельзя признать правильным, что подлежит исправлению путем исключения из квалификации данного признака, со снижением наказания до пределов, установленных приговором суда.

Кроме того, наряду с изложенными нарушениями, суд первой инстанции допустил ошибку при назначении окончательного наказания по совокупности преступлений и приговоров, что оставлено без должного внимания судом апелляционной инстанции.

Согласно п. 53 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", если одни преступления совершены до, а другие - после вынесения первого приговора, в соответствии с которым осужденному назначено наказание с применением статьи 73 УК РФ, то суду вначале следует назначить наказание по совокупности преступлений, совершенных после вынесения первого приговора, при наличии оснований, предусмотренных статьей 74 УК РФ, отменить условное осуждение и назначить наказание по совокупности приговоров (статья 70 УК РФ), затем - по совокупности преступлений, совершенных до вынесения первого приговора, и окончательное наказание назначить по правилам части 5 статьи 69 УК РФ.

В нарушение этих требований суд назначил наказание сначала на основании ч.5 ст. 69 УК РФ, а затем отменил условное осуждение и назначил наказание на основании ст. 70 УК РФ, несмотря на то, что осуждение по приговору от 16 марта 2022 года не является основанием для отмены условного осуждения.

Приговор в этой части подлежит изменению.

Иных оснований для вмешательства в судебные решения не установлено. Виновность осужденных в незаконном приобретении наркотического средства в крупном размере установлена правильно.

Положения ч.1 ст. 62 УК РФ не могут быть применены в виду наличия отягчающего наказание обстоятельства.

Оперативно-разыскное мероприятие проведено с соблюдением требований закона, без признаков побуждения к совершению преступления, которое было бы совершено и без вмешательства правоохранительных органов.

Вопреки доводам жалобы Ткаченко, суд правильно указал о зачете в срок назначенного наказания по данному приговору наказания, отбытого по приговору от 16 марта 2022 года сроком 4 месяца 14 дней, что посчитано с учетом примененных в этом приговоре коэффициентов кратности.

На основании изложенного, руководствуясь п.6 ч.1 ст.401.14, ч.1 ст.401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Майского районного суда Кабардино-Балкарской Республики от 23 мая 2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Кабардино-Балкарской Республики от 7 июля 2022 года в отношении Ткаченко С.С. и Бетризова Л.Ш. изменить:

-исключить из квалификации действий осужденных, произведенной в апелляционном определении, признак незаконного хранения наркотических средств в крупном размере;

-основное наказание по ч.2 ст. 228 УК РФ смягчить:

Ткаченко С.С. до 4 лет лишения свободы, Бетризову Л.Ш. до 5 лет лишения свободы;

-исключить из приговора указание о назначении Ткаченко С.С. окончательного наказания на основании ч.5 ст. 69, ст. 70 УК РФ;

-на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к вновь назначенному наказанию неотбытого наказания по приговору Прохладненского районного суда КБР от 29 декабря 2020 года, назначить Ткаченко С.С. наказание в виде 5 лет лишения свободы со штрафом в размере N рублей;

-на основании ч.5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказания, назначенного на основании ст. 70 УК РФ, и наказания по приговору Прохладненского районного суда КБР от 16 марта 2022 года, назначить Ткаченко С.С. окончательное наказание в виде 5 лет 3 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима со штрафом в размере N рублей;

-зачесть Ткаченко отбытое наказание по приговору Прохладненского районного суда КБР от 16 марта 2022 года с учетом примененных в этом приговоре коэффициентов кратности.

В остальной части судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий С.А. Леонтьев

Судьи М.Н. Бурухина

А.В. Железный