Постановление Первого кассационного суда общей юрисдикции от 17 января 2023 г. по делу N 7У-14414/2022[77-376/2023-(77-6891/2022)]

N77-376/2023 (N77-6891/2022)

г. Саратов 17 января 2023 года

Первый кассационный суд общей юрисдикции в составе

председательствующего судьи Клименко Н.Ю, при секретаре Васяниной Т.М, с участием:

прокурора кассационного отдела управления Генеральной прокуратуры РФ Христосенко П.Г, защитника осужденного Свириденко И.И. - адвоката Кононова В.В, представившего удостоверение N 14486 от 15 октября 2015 года, ордер N 0213 от 27 декабря 2022 года, рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Свириденко И.И. и кассационному представлению заместителя прокурора Московской области Рокитянского С.Г. на приговор мирового судьи судебного участка N 33 Домодедовского судебного района Московской области от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное постановление Домодедовского городского суда Московской области от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Свириденко И.И.

По приговору мирового судьи судебного участка N 33 Домодедовского судебного района Московской области от ДД.ММ.ГГГГ

Свириденко ФИО12, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", гражданин РФ, разведенный, пенсионер, зарегистрированный по адресу: "адрес", "адрес", "адрес", несудимый, осужден по ч.3 ст.30, ч.1 ст.159.3 УК РФ к штрафу в размере 8 000 рублей.

Разрешены вопросы о мере пресечения и судьбе вещественных доказательств.

Апелляционным постановлением Домодедовского городского суда Московской области от ДД.ММ.ГГГГ указанный приговор оставлен без изменения. Свириденко И.И. освобожден от уголовной ответственности в связи с истечением срока давности привлечения к уголовной ответственности.

Заслушав доклад судьи Клименко Н.Ю, изложившей содержание судебных решений, доводы кассационных представления и жалобы, мнение прокурора Христосенко П.Г, просившего отменить судебные решения по доводам кассационного представления, выступление защитника осужденного - адвоката Кононова В.В, поддержавшего доводы кассационной жалобы об отмене судебных решений, возражавшего против рассмотрения и удовлетворения кассационного представления, суд

установил:

по приговору Свириденко И.И. признан виновным в покушении на мошенничество с использованием электронных средств платежа.

Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационном представлении заместитель прокурора Московской области Рокитянский С.Г. выражает несогласие с судебными решениями как постановленными с нарушениями уголовного и уголовно-процессуального законов. Приводя установленные судом обстоятельства совершенного Свириденко И.И. преступления, находит неверной квалификацию его действий как покушения на мошенничество с использованием электронных средств платежа, мотивируя тем, что осужденный, завладев банковской картой, оплачивал ею товары в магазинах бесконтактным способом, работники торговых организаций не принимали участия в осуществлении операций по списанию денежных средств с банковского счета при оплате товаров осужденным, то есть Свириденко И.И. ложные сведения о принадлежности карты сотрудникам торговых организаций не сообщал, в заблуждение их не вводил. Полагает, что содеянное осужденным надлежит квалифицировать по ч.3 ст.30, п. "г" ч.3 ст.158 УК РФ как покушение на кражу с банковского счета. Просит судебные решения в отношении Свириденко И.И. отменить, уголовное дело возвратить прокурору на основании ч.6 ст.237 УПК РФ для устранения препятствий его рассмотрения судом.

В кассационной жалобе осужденный Свириденко И.И. выражает несогласие с судебными решениями в связи с существенными нарушениями норм уголовного и уголовно-процессуального законов, допущенными при рассмотрении уголовного дела. Считает, что умысел на хищение им денежных средств с банковской карты не доказан, а вывод суда о наличии у него корыстной цели является предположением. Настаивает, что он перепутал банковские карты, и считал, что расплачивается своей картой, на основании чего делает вывод, что судом не установлен способ мошенничества - обман или злоупотребление доверием. Оспаривает выводы суда о наличии и размере материального ущерба, ссылаясь на отсутствие инвентаризации и данных о списании денежных средств. Находит недопустимым доказательством DVD-R диски с видеозаписями с камер видеонаблюдения в магазине "Магнит", приобщенные к материалам уголовного дела на основании рапорта оперуполномоченного от ДД.ММ.ГГГГ, поскольку на них имеются записи от ДД.ММ.ГГГГ, что, по мнению осужденного, свидетельствует о нарушении процессуальных норм при его получении и не исключает возможности монтажа. Полагает, что мировой судья необоснованно отказал стороне защиты в удовлетворении ходатайства об исключении указанного DVD-R диска и протоколов очных ставок от 26 и ДД.ММ.ГГГГ из числа доказательств по делу как недопустимых, а суд апелляционной инстанции - в исследовании видеозаписи и аудиопротокола в судебном заседании. Утверждает, что его замечания на протокол судебного заседания судом рассмотрены не были. Обращает внимание, что на видеозаписи не видно, что именно он похищает банковскою карту из банкомата, в связи с чем считает данный вывод следователя и суда предположением. Выражает несогласие с оценкой судом показаний свидетеля ФИО8, считает, что ее следовало допросить повторно, но, несмотря на удовлетворение следователем его ходатайства об этом, повторный допрос не проведен, что нарушает его право на защиту.

Полагает, что представленными доказательствами его вина в совершении инкриминированного преступления не нашла своего подтверждения. Указывает на отсутствие у следователя ФИО9 полномочий на проведение следственных действий 12 и ДД.ММ.ГГГГ, поскольку уголовное дело на тот момент находилось в производстве следователя ФИО10 Ссылаясь на то, что в судебных прениях после возобновления судебного следствия государственный обвинитель не запросила для него никакого наказания, приходит к выводу, что имеет место отказ от обвинения. Отмечает, что апелляционная жалоба на постановление о восстановление процессуальных сроков судом апелляционного суда не рассмотрена. Указывает, что он и его защитник в пределах установленного срока обжалования подавали апелляционные жалобы на приговор, которые намеренно были утеряны. Полагает, что суд апелляционной инстанции рассмотрел дело формально, без разрешения ходатайств, содержащихся в апелляционных жалобах и проверки доказательств применительно к фактическим обстоятельствам. Просит судебные решения отменить, вынести оправдательный приговор.

Проверив материалы дела, доводы, изложенные в кассационных жалобе и представлении, выслушав участников процесса, суд кассационной инстанции приходит к следующим выводам.

В силу ст.401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалоб, представлений суд кассационной инстанции проверяет законность приговора, постановления или определения суда, вступивших в законную силу, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального законов.

Согласно ст.401.6 УПК РФ пересмотр в кассационном порядке приговора, определения, постановления суда по основаниям, влекущим ухудшение положения осужденного, допускается в срок, не превышающий одного года со дня вступления их в законную силу, если в ходе судебного разбирательства были допущены повлиявшие на исход дела нарушения закона, искажающие саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия.

В соответствии с ч.1 ст.401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по делу допущены.

Судом первой инстанции установлено, что Свириденко И.И, забрав в банкомате торгового центра забытую потерпевшим ФИО11 платежную карту ПАО "Сбербанк России", ДД.ММ.ГГГГ в период времени с 11 часов 09 минут до 11 часов 10 минут, путем обмана сотрудника торговой организации, умолчав о незаконном владении им указанной картой, приобрел в магазине разливных напитков продукцию на сумму 2 135 рублей, расплатившись этой картой, таким образом похитив их с использованием электронных средств платежа, после чего, в продолжение преступного умысла, в период времени с 11 часов 16 минут по 11 часов 18 минут, дважды пытался совершить покупки в магазине "Магнит" на сумму 653 рубля и 93 рубля 80 копеек, на общую сумму 746 рублей 80 копеек, расплачиваясь на кассе принадлежащей потерпевшему платежной картой, создавая таким образом у продавца-кассира впечатление, будто владеет ей правомерно, однако сделать этого не смог по независящим от него обстоятельствам, поскольку карта была заблокирована потерпевшим.

Вместе с тем, по смыслу уголовного закона хищение денежных средств, совершенное с использованием виновным электронного средства платежа, образует состав преступления, предусмотренного ст.159.3 УК РФ, в тех случаях, когда изъятие денежных средств было осуществлено путем обмана или злоупотребления доверием их владельца или иного лица.

Как следует из материалов уголовного дела, осужденный, завладев банковской картой ранее неизвестного ему потерпевшего, которую тот после совершения операций забыл в банкомате, оплачивал ею товары в магазинах бесконтактным способом. Работники торговых организаций не принимали участия в осуществлении операций по списанию денежных средств с банковского счета при оплате товаров осужденным. Соответственно, осужденный ложные сведения о принадлежности карты сотрудникам торговых организаций не сообщал и в заблуждение их не вводил.

Действующими нормативными актами на уполномоченных работников торговых организаций, осуществляющих платежные операции с банковскими картами, обязанность идентификации держателя карты по документам, удостоверяющим его личность, не возлагается.

Федеральным законом от 23 апреля 2018 года N 111-ФЗ "О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации", действовавшим на момент совершения преступления осужденным, в ст.159.3 УК РФ были внесены изменения. Из диспозиции данной статьи исключено указание на то, что под таким мошенничеством понимается хищение чужого имущества, совершенное с использованием поддельной или принадлежащей другому лицу кредитной, расчетной или иной платежной карты путем обмана уполномоченного работника кредитной, торговой или иной организации.

Этим же законом введена уголовная ответственность по п. "г" ч.3 ст.158 УК РФ за кражу с банковского счета.

С учетом изложенного квалификация действий осужденного по ч.2 ст.159.3 УК РФ является неправильной.

В соответствии с п.6 ч.1 ст. 237 УПК РФ в случае, если фактические обстоятельства, изложенные в обвинительном заключении, свидетельствуют о наличии оснований для квалификации действий обвиняемого как более тяжкого преступления либо в ходе предварительного слушания или судебного разбирательства установлены фактические обстоятельства, указывающие на наличие оснований для квалификации действий указанного лица как более тяжкого преступления, суд вправе возвратить уголовное дело прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом.

В силу ч.7 ст.401.16 УПК РФ судебная коллегия не входит в обсуждение иных доводов кассационной жалобы, поскольку с учетом вышеуказанных нарушений, допущенных при рассмотрении дела, они станут предметом проверки при новом апелляционном рассмотрении дела судом апелляционной инстанции.

Доводы защитника в судебном заседании о пропуске прокурором 6-месячного срока кассационного обжалования являются несостоятельными, поскольку опровергаются представленными материалами уголовного дела.

Учитывая, что один год с момента вступления в законную силу приговора не прошел, суд находит, что судебные решения в отношении Свириденко И.И. нельзя признать законными, в связи с чем, они подлежат отмене, а уголовное дело возвращению прокурору в порядке ст.237 УПК РФ для устранения препятствий его рассмотрения судом.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.401.14, 401.15 УПК РФ, суд

постановил:

приговор мирового судьи судебного участка N 33 Домодедовского судебного района Московской области от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное постановление Домодедовского городского суда Московской области от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Свириденко ФИО13 отменить.

Уголовное дело в соответствии с п.6 ч.1 ст.237 УПК РФ возвратить прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Председательствующий