Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 29 ноября 2022 г. по делу N 7У-11679/2022[77-5138/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Чистяковой Н.И, судей Чипизубовой О.А. и Нарской М.Ю.

при секретаре Садыковой Д.С.

с участием прокурора Буракова М.В, осужденного Искендерова И.Г, адвоката Однороженко Н.И, защитника наряду с адвокатом Бакина А.М.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению заместителя прокурора Ямало-Ненецкого автономного округа Разуваева Д.П, кассационным жалобам осужденного Искендерова И.Г. и адвокатов Однороженко Н.И. и Кондратьева С.С. о пересмотре приговора Муравленковского городского суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 24 марта 2022 года и апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 16 июня 2022 года в отношении

ИСКЕНДЕРОВА Интизара Гаджиага оглы, родившегося "данные изъяты", судимого:

18 июля 2008 года Муравленковским городским судом ЯНАО по ч. 3 ст. 30 - п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (с учетом постановления Президиума суда ЯНАО от 24 марта 2010 года) к 5 годам 3 месяцам лишения свободы, освобожденного 4 июня 2013 года по отбытии срока наказания;

18 мая 2020 года этим же судом по ст. 264.1 УК РФ к 4 месяцам лишения свободы с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, на срок 2 года, освобожденного 17 сентября 2020 года по отбытии срока основного наказания (неотбытая часть дополнительного наказания 5 месяцев 23 дня);

осужденного за два преступления, предусмотренных ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, к 5 годам лишения свободы за каждое; за два преступления, предусмотренных ч. 2 ст. 264.1 УК РФ, к 1 году 5 месяцам лишения свободы с лишением права заниматься определенной деятельностью - управлять механическими транспортными средствами, на срок 2 года за каждое; по ч. 2 ст. 264.1 УК РФ (преступление от 12.09.2021) к 1 году 6 месяцам лишения свободы с лишением права заниматься определенной деятельностью - управлять механическими транспортными средствами, на срок 2 года.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний, к 8 годам лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений "путем сложения" вновь назначенного наказания с наказанием по приговору от 18 мая 2020 года, к 8 годам 2 месяцам лишения свободы с лишением права заниматься определенной деятельностью - управлять механическими транспортными средствами, на срок 2 года.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ, по совокупности трех преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 264.1 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний, к 3 годам лишения свободы с лишением права заниматься определенной деятельностью - управлять механическими транспортными средствами, на срок 2 года 10 месяцев.

В соответствии со ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения к вновь назначенному наказанию неотбытой части наказания, назначенного в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ, окончательно назначено 9 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима с лишением права заниматься определенной деятельностью - управлять механическими транспортными средствами, на срок 3 года.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания исчислен с 24 марта 2022 года с зачетом в него времени отбывания наказания в виде лишения свободы по приговору от 18 мая 2020 года в период с 18 мая по 17 сентября 2020 года, а также срока отбытого дополнительного наказания - 1 год 6 месяцев 7 дней; времени содержания под домашним арестом со 2 ноября 2021 года по 24 марта 2022 года из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

Разрешены процессуальные издержки.

В апелляционном порядке приговор оставлен без изменения.

Заслушав выступления прокурора Буракова М.В, поддержавшего доводы кассационного представления, осужденного Искендерова И.Г, адвоката Однороженко Н.И, защитника наряду с адвокатом Бакина А.М, подержавших доводы кассационных жалоб, судебная коллегия

установила:

Искендеров И.Г. признан виновным и осужден за то, что дважды незаконно сбыл наркотическое средство; трижды, являясь лицом, имеющим судимость за совершение преступления, предусмотренного ст. 264.1 УК РФ, управлял автомобилем, находясь в состоянии опьянения.

Преступления совершены в г. Муравленко Ямало-Ненецкого автономного округа в период времени и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационном представлении заместитель прокурора Ямало-Ненецкого автономного округа Разуваев Д.П. выражает несогласие с судебными актами, полагает, что по делу допущены существенные нарушения, выразившиеся в неправильном применении требований ч. 3.4 ст. 72 УК РФ, согласно которым время нахождения лица под домашним арестом засчитывается в срок содержания лица под стражей до судебного разбирательства и в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день содержания под стражей или лишения свободы. Вопреки этим требованиям, судом необоснованно в срок отбытия наказания зачтено время содержания Искендеровва И.Г. под домашним арестом с 02.11.2021 по 24.03.2022, из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы. Допущенное нарушение УК РФ является существенным, повлекло неправомерное сокращение срока назначенного осужденному наказания. С учетом изложенного просит судебные акты в отношении Искендерова И.Г. в части зачета времени содержания под домашним арестом в срок лишения свободы отменить, уголовное дело в этой части направить на новое рассмотрение в порядке, предусмотренном ст.ст. 396, 397 УПК РФ.

В кассационной жалобе адвокат Кондратьев С.С. выражает несогласие с судебными актами в отношении Искендерова И.Г. только в части его осуждения за два преступления, предусмотренных ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, просит их отменить, уголовное дело в этой части прекратить. В обоснование указывает, что Искендеров И.Г. как в ходе предварительного, так и судебного следствия вину в совершении этих преступлений отрицал, утверждал, что наркотики ни "данные изъяты" ни "данные изъяты" не сбывал. В основу приговора в этой части положены только показания последних и производные от них доказательства, которые являются недостаточными, что порождает объективные сомнения в виновности Искендерова И.Г.

От и.о. прокурора г. Муравленко Ямало-Ненецкого автономного округа Гаврилова П.С. поступили возражения, в которых он указывает на несостоятельность доводов кассационной жалобы адвоката Кондратьева С.С, просит оставить её без удовлетворения.

В кассационной жалобе адвокат Однороженко Н.И. приводит аналогичные доводы, дополнительно указывая, что протокол допроса свидетеля "данные изъяты" является недопустимым доказательством, поскольку в нем зачеркнута строка о предупреждении об уголовной ответственности по ст. 308 УК РФ. Относительно преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 264.1 УК РФ, совершенного 12 сентября 2021 года, полагает, что достоверно не установлено, что в этот день транспортным средством управлял именно Искендеров И.Г, а не кто-либо другой. Обращает внимание, что в тот момент, когда к автомобилю подъехали сотрудники ДПС, Искендеров И.Г. за рулем не находился. С учетом изложенного просит апелляционное определение от 16 июня 2022 года отменить, приговор от 24 марта 2022 года изменить, в отношении двух преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, и одного преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 264.1 УК РФ, вынести оправдательный приговор.

В кассационной жалобе осужденный Искендеров И.Г. выражает несогласие с судебными актами, указывая, что выводы суда, изложенные в приговоре, не подтверждаются доказательствами, исследованными в ходе судебного заседания; ходатайства стороны защиты рассмотрены необъективно и предвзято. Полагает, что результаты оперативно-розыскной деятельности являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем; недопустимыми являются материалы, добытые правоохранительными органами в результате провокации. Следственные действия в отношении него в качестве подозреваемого по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ проведены с нарушением требований УПК РФ, так как он не был осведомлен об их проведении в установленный законом срок. Считает, что показания свидетелей "данные изъяты" являются недопустимыми доказательствами, поскольку непосредственно перед их задержанием они употребили гашиш, находились в состоянии наркотического опьянения, в связи с чем не могли предоставить достоверную информацию органам предварительного следствия. Кроме того, судом нарушены требования ст. 304 УПК РФ, поскольку во вводной части приговора необоснованно указана судимость по приговору от 18 июля 2008 года, которая является погашенной, а ее учет при вынесении приговора влечет за собой неправильное применение уголовного закона. Таким образом, судом необоснованно применены положения п. "б" ч. 2 ст. 18 УК РФ, назначено чрезмерно суровое наказание. С учетом изложенного просит судебные акты отменить, вынести в отношении него оправдательный приговор на основании п. 3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ в виду отсутствия в его действиях состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228.1 УК РФ.

Выслушав мнения сторон, проверив уголовное дело, обсудив доводы кассационных представления и жалоб, суд кассационной инстанции приходит к следующему.

Доводы, изложенные адвокатами в кассационных жалобах, аналогичны приводимым стороной защиты при рассмотрении уголовного дела судом первой инстанции и при апелляционном обжаловании приговора, тщательно проверены и обосновано признаны судами несостоятельными.

Так, виновность Искендерова И.Г. в незаконном сбыте наркотических средств 23 декабря 2019 года - "данные изъяты" а 13 января 2020 года - "данные изъяты" прямо подтверждается показаниями указанных лиц, подробно рассказавших обстоятельства, при которых каждый из них неоднократно приобретал у осужденного наркотики, в том числе и в указанные дни.

Показания "данные изъяты" положенные в основу приговора, судом были тщательно проверены и обоснованно признаны достоверными, поскольку они полностью подтверждаются, в том числе протоколами опознания ими осужденного как лица, у которого каждый из них в исследуемый период времени приобрел наркотическое средство; расшифровками телефонных переговоров, содержание которых прямо свидетельствует о наличии договоренности между "данные изъяты" и Искендеровым И.Г. о встрече с целью приобретения у последнего наркотика; сведениями из банка об операциях по счету, подтверждающими, что "данные изъяты" не в день совершенных преступлений, а ранее неоднократно переводили денежные средства на банковский счет супруги осужденного.

Представленные стороной защиты лишь суду кассационной инстанции сведения об операциях по счету "данные изъяты" в период только с 23 декабря 2019 года по 13 января 2020 года, согласно которым 23 декабря 2019 года и 13 января 2020 года на ее счет денежные средства от указанных свидетелей не поступали, достоверность указанных выше доказательств не опровергает, поскольку из исследованных в судебном заседании показаний "данные изъяты" следует, что в указанные в приговоре дни гашиш они приобрели у осужденного за наличные денежные средства.

Не свидетельствует о невиновности осужденного и представленная суду кассационной инстанции копия постановления по делу об административном правонарушении от 10 января 2020 года, а также сведения за подписью заместителя начальника ИВС ПиО ОМВД России по г. Муравленко, согласно которым из ИВС Искендеров И.Г. освобожден по отбытии административного ареста 11 января 2020 года 02:00, поскольку сбыт наркотического средства "данные изъяты" им осуществлен 13 января 2020 года.

Согласно заключениям экспертов и справкам об исследовании, вещества, изъятые у "данные изъяты" в ходе личного досмотра, являются наркотическим средством - гашиш, массами 0, 494 гр. и 1, 64 гр, соответственно.

Эти и другие доказательства, представленные стороной обвинения, обоснованно признаны судом допустимыми, поскольку никаких нарушений УПК РФ при их сборе и закреплении не допущено.

Аргументы об употреблении "данные изъяты" наркотиков основанием для признания их показаний недопустимыми не являются. Будучи допрошенным в судебном заседании, "данные изъяты" также сообщил, что приобретал наркотик у Искендерова И.Г, а "данные изъяты" хоть и указал, что не помнит лицо, сбывшее ему наркотик, фактически свои же показания, данные в ходе предварительного следствия, не оспаривал.

Вопреки доводам осужденного, необходимые условия проведения оперативно-розыскных мероприятий, указанные в Федеральном законе "Об оперативно-розыскной деятельности", были в полной мере соблюдены.

Так, в соответствии со ст. 7 указанного закона основанием для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела, в том числе, когда требуется собрать дополнительные фактические данные, необходимые для принятия решения об отказе или возбуждении уголовного дела.

По смыслу этого закона сведения представляют собой известия, сообщения или иную информацию, в результате которых сформировалось знание, представление, предположение о событиях, действиях лица, представляющих оперативный интерес.

По данному уголовному делу сотрудники полиции располагали сведениями в отношении "данные изъяты" согласно которым последние приобретают без цели сбыта наркотические средства. Данные сведения были достаточными для осуществления в отношении них ОРМ "Наблюдение", "Отождествление личности". В ходе их проведения подтверждена не только имевшаяся оперативная информация в отношении последних, но и выявлена причастность к незаконному сбыту им наркотического средства Искендеровым И.Г, в отношении которого также законно и обоснованно проводилось ОРМ "Прослушивание телефонных переговоров".

Вопреки доводам об осуществлении провокации, в ходе судебного разбирательства было бесспорно установлено, что действия, связанные с незаконным оборотом наркотических средств, осужденный совершил самостоятельно без уговоров, обещаний и иных способов подстрекательства со стороны третьих лиц. Его умысел на сбыт таких средств формировался вне зависимости от деятельности сотрудников полиции, которые фактически лишь зафиксировали в установленном законом порядке действия Искендерова И.Г, связанные с незаконным оборотом наркотиков.

Полученные в ходе ОРМ материалы были переданы органу предварительного расследования для принятия процессуального решения в порядке, предусмотренном ст.ст. 144, 145 УПК РФ, закреплены путем производства соответствующих следственных действий: изъятые предметы, осмотрены и приобщены к делу; обнаруженное вещество подвергнуто экспертным исследованиям; лица, в том числе участвовавшие в проведении оперативно-розыскных мероприятий, допрошены в качестве свидетелей.

Каких-либо достоверных данных, свидетельствующих о наличии у свидетелей обвинения, а также сотрудников полиции, проводивших ОРМ, неприязненных отношений к осужденному, личной заинтересованности в исходе дела и незаконном осуждении Искендерова И.Г, как и иных обстоятельств, способных оказать влияние на их объективность, в судебном заседании не установлено, из материалов уголовного дела не усматривается.

На основании этих и других приведенных в приговоре доказательств суд обоснованно признал виновность Искендерова И.Г. доказанной и правильно квалифицировал его действия как два преступления, предусмотренных ч. 1 ст. 228.1 УК РФ.

Не вызывают сомнений и выводы суда о признании Искендерова И.Г. виновным в преступлении, предусмотренном ч. 2 ст. 264.1 УК РФ, совершенном 12 сентября 2021 года. Доводы об обратном полностью опровергаются показаниями свидетеля "данные изъяты" - сотрудника ДПС, согласно которым, находясь при исполнении своих служебных обязанностей, он увидел движущийся навстречу ему автомобиль ВАЗ 2111 зеленого цвета, который резко повернул во двор. Из-за этого он решилпроверить водителя, проследовав за ним, увидел, как автомобиль припарковался, из-за руля вышел Искандеров И.Г, у которого были внешние признаки опьянения, в связи с чем он предложил пройти ему освидетельствование на месте. Тот согласился, с отрицательным результатом теста на алкогольное опьянение был направлен на медицинское освидетельствование в лечебное учреждение.

Показания свидетеля объективно подтверждаются видеозаписью с видеокамеры, установленной в автомобиле ДПС. Ее изучение судом кассационной инстанции прямо свидетельствует о том, что хоть автомобиль ВАЗ 2111 и выходил из поля зрения, однако это было на протяжении очень короткого периода времени. К тому моменту, как "данные изъяты" подъехал к этому автомобилю, перегородив его, Искандеров И.Г. отходил от водительской двери. Никаких иных лиц в автомобиле или рядом с ним не было.

Более того, в судебном заседании осужденный сам подтвердил факт управления этим автомобилем в исследуемый период времени.

При таких обстоятельствах доводы стороны защиты о том, что Искандеров И.Г. автомобилем не управлял, обоснованно признаны судами не состоятельными.

В совершении остальных преступлений виновность Искендерова И.Г. никем не оспаривается, подтверждается совокупностью исследованных судом и приведенных в приговоре доказательств.

Каких-либо оснований не согласиться с выводами суда первой инстанции не имеется, поскольку они основаны на законе и на имеющихся в деле доказательствах, оценив которые в соответствии с требованиями УПК РФ суд правильно установилфактические обстоятельства содеянного осужденным.

Всем его действиям судом дана верная юридическая оценка.

Обстоятельств, препятствующих рассмотрению уголовного дела в судебном заседании и принятию итогового решения, судом первой инстанции верно не установлено. Никаких правовых оснований, предусмотренных ст. 237 УПК РФ, для возвращения уголовного дела прокурору не имелось. Предварительное следствие проведено всесторонне, полно, объективно и беспристрастно. Никаких нарушений УПК РФ, влекущих недействительность всего производства по делу, допущено не было.

Судебное разбирательство осуществлено в соответствии с положениями глав 35-39 УПК РФ. В судебном заседании было обеспечено равенство прав сторон, которым суд, сохраняя объективность и беспристрастность, создал необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела. Нарушений принципа состязательности сторон, отказов стороне защиты в удовлетворении ходатайств, которые могли иметь существенное значение для исхода дела, не усматривается.

Изучение аудиозаписи судебного заседания судом кассационной инстанции свидетельствует о том, что требования ст. 240 УПК РФ не нарушены, т.к. все доказательства, изложенные в приговоре, в судебном заседании исследовались.

В соответствии со ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ при назначении осужденному наказаний суд учел все юридически значимые обстоятельства.

Обстоятельств, которые в силу закона подлежали обязательному учету в качестве смягчающих, но судом не признаны таковыми, по делу не установлено.

Выводы суда о наличии в действиях осужденного рецидива преступлений являются верными, судимость от 18 июля 2008 года не снята и не погашена.

Исходя из требований УК РФ, более мягкое наказание, чем лишение свободы, могло быть назначено Искендерову И.Г. только при наличии обстоятельств, предусмотренных ст. 64 УК РФ, которых судом обоснованно не установлено.

По своему виду и размеру назначенные судом наказания соразмерны общественной опасности содеянного, соответствует личности виновного, закрепленным в УК РФ принципам гуманизма и справедливости, полностью отвечают целям исправления осужденного, предупреждения совершения ими новых преступлений и восстановления социальной справедливости.

Из содержания приговора видно, что при назначении наказания по ч. 5 ст. 69 УК РФ суд фактически применил принцип частичного сложения назначенных наказаний, в связи с чем само по себе не указание об этом в резолютивной части приговора на исход дела не повлияло.

Правовые основания для изменения категории преступлений в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ, а также для условного осуждения в соответствии со ст. 73 УК РФ отсутствуют в силу прямого запрета, установленного УК РФ.

С учетом изложенного оснований для признания назначенного наказания несправедливым вследствие чрезмерной суровости и его смягчения не имеется.

Между тем, приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

В силу ст. 401.6 УПК РФ пересмотр в кассационном порядке приговора, определения, постановления суда по основаниям, влекущим ухудшение положения осужденного, допускается в срок, не превышающий одного года со дня вступления их в законную силу, если в ходе судебного разбирательства были допущены повлиявшие на исход дела нарушения закона, искажающие саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия.

Такие нарушения уголовного закона судом первой инстанции допущены.

Так, в период расследования и рассмотрения уголовного дела судом Искендеров И.Г. находился под домашним арестом. Срок наказания ему исчислен с даты вынесения приговора с зачетом времени содержания под домашним арестом со 2 ноября 2021 года по 24 марта 2022 года из расчета один день содержания под домашним арестом за один день лишения свободы.

Вместе с тем, согласно ч. 3.4 ст. 72 УК РФ, время содержания лица под домашним арестом засчитывается из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день содержания под стражей и лишения свободы.

Указанные требования не учтены судом первой инстанции, что свидетельствует о повлиявшем на исход дела нарушении уголовного закона, искажающем саму суть правосудия и смысл судебного решения, как акта правосудия, поскольку неправильное применение правил зачета наказания и, как следствие, необоснованное сокращение времени фактического отбывания наказания, препятствует достижению указанных в ч. 2 ст. 43 УК РФ целей наказания.

Установленный ст. 401.6 УПК РФ срок для пересмотра судебных решений по основаниям, влекущим ухудшение положения осужденного, не истек.

При таких обстоятельствах, кассационное представление подлежит удовлетворению, а судебные решения в части зачета времени содержания под домашним арестом в срок наказания отмене с передачей уголовного дела в этой части на новое рассмотрение в тот же суд первой инстанции в порядке ст.ст. 397, 399УПК РФ в ином составе.

При этом, в связи с отсутствием доводов об ухудшении положения осужденного, в силу требований ст. 389.24 УПК РФ, правовых оснований для изменения обжалуемого приговора в указанной части у суда апелляционной инстанции не имелось.

Проверка законности, обоснованности и справедливости приговора в апелляционном порядке проведена в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Апелляционное определение является мотивированным, соответствует требованиям ст. 389.28 УПК РФ.

Иных существенных нарушений уголовного или уголовно-процессуального законов, повлиявших на исход дела, не усматривается.

Руководствуясь ст. 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Муравленковского городского суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 24 марта 2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 16 июня 2022 года в отношении ИСКЕНДЕРОВА Интизара Гаджиага оглы в части решения вопроса о зачете в срок лишения свободы времени его нахождения под домашним арестом отменить с передачей уголовного дела в этой части на новое судебное рассмотрение в тот же суд первой инстанции в ином составе в порядке, предусмотренном ст.ст. 397-399 УПК РФ.

В остальной части эти же судебные решения оставить без изменения, а кассационные жалобы - без удовлетворения.

Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи