Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 23 января 2023 г. по делу N 7У-14762/2022[77-182/2023-(77-6279/2022)]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Нарской М.Ю, судей Завьялова А.В, Курина Д.В.

при секретаре Ходовой М.В.

с участием прокурора Маньковой Я.С, адвоката Кулакова А.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Кулакова А.А. в защиту осужденного Мулихова А.С. о пересмотре приговора Металлургического районного суда г. Челябинска от 21 февраля 2022 года и апелляционного определения Челябинского областного суда от 24 мая 2022 года, в соответствии с которыми

М У Л И Х О В Александр Сергеевич, родившийся "данные изъяты" несудимый, осужден по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (за совершение двух преступлений) к 9 годам 6 месяцам лишения свободы, со штрафом в размере 100 000 рублей, с ограничением свободы на срок 1 год с установлением ограничений и возложением обязанности за каждое преступление;

ч. 3 ст. 30 - п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 7 годам 3 месяцам лишения свободы, со штрафом в размере 70 000 рублей, с ограничением свободы на срок 10 месяцев с установлением ограничений и возложением обязанности;

на основании ч.ч. 3, 4 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний окончательно к 15 годам лишения свободы, со штрафом в размере 150 000 рублей, с ограничением свободы на срок 1 год 9 месяцев, с установлением ограничений и возложением обязанности, с отбыванием основного наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, постановлено о взятии Мулихова А.С. под стражу в зале суда.

Срок наказания в виде лишения свободы исчислен со дня вступления приговора в законную силу; на основании п. "а" ч.3.1 ст.72 УК РФ в срок лишения свободы зачтено время содержания Мулихова А.С. под стражей со дня взятия его под стражу до вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Фактически Мулихов А.С. был задержан 4 апреля 2022 года.

В апелляционном порядке приговор изменен:

- во вводной части правильно указана фамилия государственного обвинителя Киртянов Е.П. вместо ошибочного - Киртьянов Е.П.;

- из числа доказательств исключены: показания сотрудника полиции "данные изъяты" понятого "данные изъяты" относительно обстоятельств совершения преступления, ставших им известными со слов Мулихова А.С.; протокол личного досмотра Мулихова С.А. в той части, где он поясняет о получении им обнаруженных у него денежных средств от "Сергея за марихуану";

- из описательно-мотивировочной части исключены ссылки на данные "данные изъяты" как лица, сбывшего наркотические средства Мулихову С.А, с указанием вместо фамилии "данные изъяты" - "иное лицо, уголовное дело, в отношении которого выделено в отдельное производство, ранее осуж-денное";

- исключено назначение дополнительных наказания в виде штрафа и ограничения свободы по двум преступлениям, предусмотренным п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ;

- действия Мулихова А.С. переквалифицированы с ч. 3 ст. 30 - п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 1 ст. 228 УК РФ, по которой назначено наказание в виде исправительных работ на срок 1 год с удержанием 10% из заработной платы в доход государства ежемесячно;

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, с применением ч. 1 ст. 71 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний по двум преступлениям, предусмотренным п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, и одному по ч. 1 ст. 228 УК РФ окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 10 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Нарской М.Ю. об обстоятельствах дела, выступления адвоката Кулакова А.А, поддержавшего доводы кассационной жалобы, прокурора Маньковой Я.С, полагавшей об отсутствии оснований для их удовлетворения, судебная коллегия

установила:

с учетом выводов суда апелляционной инстанции Мулихов А.С. признан виновным в двух незаконных сбытах наркотического средства - каннабиса (марихуаны), в значительном размере: массой 19, 7 г в период времени с конца марта 2020 года до 7:30 час. 8 сентября 2020 года и массой 17, 57 г в период времени с конца марта 2020 года до 13:40 час. 8 сентября 2020 года; также признан виновным в незаконном приобретении и хранении аналогичного наркотического средства в значительном размере - массой 28, 51 г, в период времени с конца марта 2020 года до 13:40 час. 8 сентября 2020 года.

В кассационной жалобе адвокат Кулаков А.А. просит судебные решения отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение.

Оспаривает данную судом оценку доказательств, обращая внимание на то, что Мулихов А.С. в протоколе допроса в качестве подозреваемого прямо указывал, что наркотическое средство в ходе проверочной закупки "данные изъяты" "данные изъяты" не передавал. При организации этого допроса было нарушено право Мулихова А.С. на защиту, так как ему не было предоставлено время для консультации с назначенным адвокатом. О нарушении своих прав Мулихов А.С. впоследствии неоднократно заявлял, и имеющийся ответ из адвокатской палаты Челябинской области его доводы не опровергает, поскольку проверка по его жалобе не проводилась. Между тем, из протокола допроса и иных материалов уголовного дела не следует, что защитником были выполнены все обязанности по надлежащему оказанию правовой помощи, в связи с чем показания подозреваемого Мулихова А.С. являются недопустимым доказательством.

Полагает незаконным проведение обыска по месту жительства Мулихова А.С, так как фактически задержанному Мулихову А.С. не были надлежащим образом разъяснены его права, не предоставлена консультация защитника; перед проведением обыска он не допрашивался с участием защитника в качестве подозреваемого, ему не разъяснялось право сообщить о хранившихся запрещенных предметах. Кроме того, в деле отсутствует мотивированное постановление следователя об удовлетворении ходатайства Мулихова А.С. об отказе от помощи защитника в ходе обыска. Судебное постановление по проверке законности проведения обыска также несостоятельно, поскольку о времени и месте проведения судебного заседания Мулихов А.С. не уведомлялся, судебный акт ему не вручался. Таким образом, изъятые в ходе незаконного обыска наркотические средства не могут использоваться как доказательства, и по ч. 1 ст. 228 УК РФ Мулихов А.С. должен быть оправдан.

Доводы защиты об отсутствии понятых при личных досмотрах Мулихова А.С. и "данные изъяты" отвергнуты формально, ненадлежащим образом. Показания об их отсутствии при досмотрах объективно подтверждаются истребованными "дневниками практики", из которых следует, что лица, указанные как понятые в протоколах, в моменты досмотра находились в другом районе г. Челябинска. Следовательно, допрошенные понятые сообщили суду ложные сведения и доказательства, полученные с их участием, являются недопустимыми. Отказы суда в удовлетворении ходатайств стороны защиты об истребовании биллинга расположения абонентских номеров понятых на время проведения личных досмотров находит необоснованными, нарушающими принцип состязательности сторон. Указанные доводы не получили оценки и в материалах проверки следственного комитета.

Судами проигнорированы права стороны защиты на представление доказательств, поскольку необоснованно отказано в назначении экспертиз на наличие биологических следов "данные изъяты" на упаковке наркотических средств, изъятой при его личном досмотре; в проведении сравнительной экспертизы наркотического средства, изъятого при личном досмотре "данные изъяты" и по месту жительства Мулихова А.С.

Считает, что в целом сторона защиты была ограничена в предоставлении доказательств, и суд явно был расположен к доказательствам стороны обвинения.

Имеющийся в деле приговор в отношении "данные изъяты" не может быть положен в основу обвинения Мулихова А.С, так как подтверждает позицию "данные изъяты" об оговоре Мулихова А.С, в приговоре указано, что "данные изъяты" приобрел наркотическое средство у неустановленного лица и путем закладки. Этот приговор является неотносимым к делу доказательством, кроме того, по нему Мулихов А.С. был лишен права представлять доводы в свою защиту. Оценка показаний свидетеля "данные изъяты" носит односторонний характер, свидетель неоднократно указывал об оговоре Мулихова А.С, поскольку вступил в договоренность с сотрудниками полиции на изобличение любого лица, осуществлявшего сбыт наркотических средств, с целью избрания ему меры пресечения, не связанной с лишением свободы. Мулихов А.С. в каждых показаниях сообщал, что наркотические средства "данные изъяты" не сбывал, деньги от него получил исключительно в счет оплаты долга, о цели хранения наркотических средств указал в ходе проверки показаний на месте.

В части осуждения по сбыту наркотического средства массой 19, 7 г из обвинения не ясно, когда и при каких обстоятельствах произошел сбыт.

В письменных возражениях на кассационную жалобу прокурор с приведением анализа доказательств указывает на отсутствие оснований для ее удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы сторон, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии со ст. 401.1 УПК РФ суд кассационной инстанции проверяет по кассационной жалобе (представлению) законность приговора, определения или постановления суда, вступивших в законную силу, то есть правильность применения норм уголовного или уголовно-процессуального закона.

При этом согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основанием пересмотра судебных решений являются нарушения (неправильное применение) уголовного и (или) уголовно-процессуального законов, имеющие существенный характер и повлиявшие на исход дела.

Таких нарушений по настоящему уголовному делу не установлено.

Уголовное дело рассмотрено по существу в пределах, установленных ст. 252 УПК РФ, в отсутствие нарушений требований ст. ст. 15, 244 УПК РФ о состязательности судебного процесса и равенстве сторон. Сторона обвинения и сторона защиты в полном объеме пользовались предоставленными им правами, активно участвовали в исследовании доказательств. Все заявленные сторонами ходатайства разрешены судом в соответствии с требованиями ст. ст. 256, 271 УПК РФ.

Выводы о доказанности участия Мулихова А.С. в незаконном обороте наркотических средств являются правильными, основанными на подробно исследованных в судебном заседании доказательствах, среди которых показания Мулихова А.С. и свидетеля "данные изъяты" в ходе досудебного производства по делу, показания свидетелей - сотрудников правоохранительных органов и лиц, привлеченных ими в качестве понятых, а также исследованные судом письменные материалы дела.

Положенные в основу обвинения доказательства раскрыты в приговоре с исчерпывающей полнотой, также приведены в апелляционном определении, в связи с чем необходимости их дополнительного подробного изложения в кассационном определении не имеется.

Все доказательства проверены и оценены судом в соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности, а в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела по существу.

Какие-либо неустранимые противоречия в доказательствах, вызывающие сомнения в виновности осужденного и требующие толкования в его пользу, по делу отсутствуют.

Положения ст. 307 УПК РФ судом при постановлении приговора соблюдены. Описание преступного деяния, признанного доказанным, соответствует установленным фактическим обстоятельствам дела и пределов предъявленного обвинения не нарушает.

С учетом изменений, внесенных в приговор в апелляционном порядке, правовая оценка действий Мулихова А.С. является правильной.

Приведенные в кассационной жалобе доводы о нарушении положений ст. 88 УПК РФ и недопустимости доказательств полностью дублируют ранее высказанные в суде первой и апелляционной инстанций. Все доводы получили правильную судебную оценку и мотивированно отвергнуты.

Совокупностью исследованных по делу доказательств судом убедительно опровергнуты доводы защиты об отсутствии в действиях Мулихова А.С. признаков сбыта наркотического средства. Установленные фактические обстоятельства дела достоверно свидетельствуют о том, что Мулихов А.С. причастен к инкриминированным преступлениям.

Данные выводы суда в полной мере подтверждаются показаниями свидетеля "данные изъяты" данными в ходе предварительного следствия, о неоднократном приобретении у Мулихова А.С. марихуаны, в том числе и 5 сентября 2020 года, с которой он был задержан, и своем участии в оперативно-розыскном мероприятии 8 сентября 2020 года по приобретению у Мулихова А.С. аналогичного наркотического средства; показаниями свидетелей - сотрудников полиции "данные изъяты" об оперативной работе по выявлению крупного сбытчика наркотических средств, в ходе которой поступила информация в отношении Мулихова А.С. и "данные изъяты" организации наблюдения за "данные изъяты" его задержании с наркотическим средством, последующем проведении оперативно-розыскных мероприятий, в результате которых при сбыте наркотиков был задержан Мулихов С.А, а в его квартире в ходе обыска изъята марихуана; показаниями свидетелей "данные изъяты" о своем участии в качестве понятых при личных досмотрах "данные изъяты" Мулихова А.С. и обыске квартиры; а также показаниями самого осужденного Мулихова С.А, рассказавшего с участием адвоката в ходе допроса в качестве подозреваемого и при очной ставке со свидетелем "данные изъяты" о сбыте марихуаны "данные изъяты" 5 сентября 2020 года и подготовке марихуаны для передачи "данные изъяты" 8 сентября 2020 года. Оснований для критической оценки данных доказательств не имеется, поскольку они убедительны и согласуются между собой, заинтересованности свидетелей в исходе дела не установлено. Прохождение лицами, привлеченными в качестве понятых, учебной практики не является основанием для отнесения полученных с их участием доказательств к недопустимым.

Утверждения в жалобе об отсутствии понятых при личных досмотрах Мулихова А.С. и "данные изъяты" явно несостоятельны, опровергаются подробными показаниями допрошенных свидетелей об их фактическом участии. С учетом этого оснований для истребования биллинга абонентских номеров свидетелей "данные изъяты" у суда не имелось.

Указания адвоката Кулакова А.А. на показания Мулихова А.С. в протоколе допроса в качестве подозреваемого о том, что наркотическое средство в ходе проверочной закупки он "данные изъяты" не передавал, виновности Мулихова А.С. в сбыте наркотических средств не исключают, поскольку из показаний свидетелей "данные изъяты" следует именно состоявшаяся передача приготовленного ко сбыту наркотического средства.

По приведенным в жалобе доводам нет оснований полагать о нарушении права Мулихова А.С. на защиту при даче показаний в ходе следствия. Допрос и очная ставка проведены с участием адвоката, подписанные без замечаний протоколы следственных действий содержат разъяснения всех прав. Также судебная коллегия обращает внимание на свободный выбор тактики защиты Мулихова А.С. при даче показаний, что следует из описания им событий 8 сентября 2020 года.

Порядок проведения обыска и обстоятельства изъятия марихуаны по месту жительства Мулихова А.С. судом проверены должным образом, выводы об отсутствии нарушений закона подробно мотивированы.

Приобщение к материалам дела копий приговоров в отношении "данные изъяты" фактически носит информативный характер, и указанные судебные акты рассмотрены судом наряду с иными письменными документами.

Неполноты предварительного и судебного следствия, повлиявшей на правильность выводов суда, по данному уголовному делу не имеется. Отсутствие сравнительной экспертизы изъятых наркотических средств, и отказ в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы на наличие биологических следов "данные изъяты" на упаковке наркотических средств, изъятой при его личном досмотре, не ставят под сомнение выводы суда о виновности Мулихова А.С, так как совокупность иных доказательств обоснованно признана достаточной.

Собственное толкование доказательств по делу со стороны защиты, приведенное в кассационной жалобе и в выступлении адвоката в судебном заседании, является выборочным и явно субъективным, противоречащим всей совокупности исследованных судом доказательств, и на правильные выводы суда о виновности Мулихова А.С. не влияет.

В соответствии с ч. 1 ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса РФ, и с учетом положений Общей части УК РФ.

Как видно из материалов дела, при назначении Мулихову А.С. наказания (с учетом выводов суда апелляционной инстанции) судом учтены характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, все представленные сведения о личности осужденного, влияние назначенного наказания на его исправление и условия жизни его семьи, совокупность полно и правильно установленных смягчающих обстоятельств, а также отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание, что позволило применить положения ч. 1 ст. 62 УК РФ наряду с ч. 3 ст. 30 за неоконченное преступление.

Все юридически значимые для назначения наказания обстоятельства судом во внимание приняты.

Вид исправительного учреждения назначен в соответствии с законом.

Проверка законности, обоснованности и справедливости приговора в апелляционном порядке проведена в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Апелляционное определение отвечает требованиям ст. 389.28 УПК РФ, содержит мотивы принятого решения.

Руководствуясь ст. 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

кассационную жалобу адвоката Кулакова А.А. в защиту осужденного МУЛИХОВА Александра Сергеевича о пересмотре приговора Металлургического районного суда г. Челябинска от 21 февраля 2022 года и апелляционного определения Челябинского областного суда от 24 мая 2022 года оставить без удовлетворения.

Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи