Апелляционное определение СК по административным делам Первого апелляционного суда общей юрисдикции от 16 декабря 2022 г. по делу N 66а-3375/2022

Судебная коллегия по административным делам Первого апелляционного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Васильевой Т. И, судей Щербаковой Н. В, Кольцюка В. М, при секретаре Сухоруковой А. А, с участием прокурора ФИО17 Е. И, рассмотрела в открытом судебном заседании административное дело N3а-2088/2022 по апелляционной жалобе Правительства Москвы на решение Московского городского суда от 26 мая 2022 года, которым удовлетворено административное исковое заявление общества с ограниченной ответственностью "АРПАЯЗ" о признании частично недействующим постановления Правительства Москвы от 28 ноября 2014 года N700-ПП "Об определении перечня объектов недвижимого имущества, в отношении которых налоговая база определяется как их кадастровая стоимость".

Заслушав доклад судьи Кольцюка В. М, объяснения представителя административного истца ФИО18 П. С, административного ответчика и заинтересованного лица ФИО14 В. С, заключение прокурора ФИО17 Е. И, судебная коллегия по административным делам Первого апелляционного суда общей юрисдикции

установила:

28 ноября 2014 года Правительством Москвы принято постановление N700-ПП "Об определении перечня объектов недвижимого имущества, в отношении которых налоговая база определяется как их кадастровая стоимость" (далее постановление Правительства Москвы N700-ПП), которое 28 ноября 2014 года размещено на официальном сайте Правительства Москвы http://www/mos.ru и 2 декабря 2014 года опубликовано в издании "Вестник Мэра и Правительства Москвы" N67.

Подпунктом 1.1 пункта 1 названного постановления утверждён Перечень объектов недвижимого имущества (зданий, строений и сооружений), в отношении которых налоговая база определяется как их кадастровая стоимость на 2015 год и последующие налоговые периоды (далее - Перечень) в соответствии со статьей 1.1 Закона города Москвы от 5 ноября 2003 года N64 "О налоге на имущество организаций" (приложение 1).

Постановлениями Правительства Москвы от 29 ноября 2016 года N789-ПП, от 28 ноября 2017 года N911-ПП, от 27 ноября 2018 года N1425-ПП, от 26 ноября 2019 года N1574-ПП, от 24 ноября 2020 года N2044-ПП, от 23 ноября 2021 года N1833-ПП в постановление Правительства Москвы от 28 ноября 2014 года N700-ПП внесены изменения, которыми определен Перечень объектов недвижимого имущества, в отношении которых налоговая база определяется как их кадастровая стоимость на 2017 - 2022 годы.

Все нормативные правовые акты в установленном порядке размещены на официальном портале Мэра и Правительства Москвы http://www/mos.ru и опубликованы в издании "Вестник Мэра и Правительства Москвы".

В Перечни на 2017 - 2022 годы под пунктами "данные изъяты", "данные изъяты", "данные изъяты", "данные изъяты", "данные изъяты", "данные изъяты" соответственно включено нежилое здание с кадастровым номером N, расположенное по адресу: "адрес".

Общество с ограниченной ответственностью "АРПАЯЗ" (далее ООО "АРПАЯЗ") обратилось в Московский городской суд с административным исковым заявлением о признании недействующими отдельных положений постановления Правительства Москвы от 28 ноября 2014 года N700-ПП "Об определении перечня объектов недвижимого имущества, в отношении которых налоговая база определяется как их кадастровая стоимость".

В обоснование заявленных требований указано, что административному истцу на праве собственности принадлежит нежилое здание с кадастровым номером N, расположенное по адресу: "адрес".

Спорный объект не обладает признаками объектов налогообложения в соответствии со статьей 1.1. Закона города Москвы от 5 ноября 2003 года N64 "О налоге на имущество организаций" (далее - Закон о налоге на имущество организаций) и статьей 378.2 Налогового кодекса Российской Федерации. Включение нежилого здания в Перечень объектов недвижимого имущества, в отношении которых налоговая база определяется как их кадастровая стоимость на 2017-2022 годы по мнению административного истца, является неправомерным, поскольку возлагает на него обязанность по уплате налога на имущество организаций в завышенном размере.

Решением Московского городского суда от 26 мая 2022 года административные исковые требования удовлетворены. Признаны недействующими пункт "данные изъяты" Перечня на 2017 год, пункт "данные изъяты" Перечня на 2018 год, пункт "данные изъяты" Перечня на 2019 год, пункт "данные изъяты" Перечня на 2020 год, пункт "данные изъяты" Перечня на 2021 год, пункт "данные изъяты" Перечня на 2022 год. С Правительства Москвы в пользу административного истца взысканы расходы по уплате государственной пошлины в размере 4 500 рублей.

В апелляционной жалобе представитель административного ответчика Правительства Москвы по доверенности Тетерина Е. В. просит отменить решение суда в части признания недействующими пунктов "данные изъяты", "данные изъяты", "данные изъяты", "данные изъяты", "данные изъяты" Перечня на 2018 - 2022 годы как принятое с нарушением норм материального права и неправильным определением обстоятельств, имеющих значение для административного дела, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении административных исковых требований.

В обоснование доводов апелляционной жалобы указано, что судом первой инстанции не дана надлежащая оценка доказательствам, содержащимся в акте обследования N от 27 сентября 2017 года, которым подтверждается факт размещения в спорном здании объектов общественного питания. Кроме того, согласно сведений из сети Интернет в спорном здании расположены: Ресторан "Беляшик", Магазин "Малек бэби", Модуль, Кафе Пицца Мафия, Ресторан Сакура, Бар Синдикат, Кафе Сити Пицца, Магазин Статуя. Поскольку в соответствии с указанной информацией в здании расположены, в том числе офисы ряда компаний, то вид разрешенного использования земельного участка, на котором расположено здание, позволяет размещать на нем офисные здания делового, административного и коммерческого назначения.

Кроме того, согласно пункту 3.9(1) Порядка определения вида фактического использования зданий (строений, сооружений) и нежилых помещений для целей налогообложения собственники объектов нежилого фонда или организации, владеющие такими объектами на праве хозяйственного ведения, в отношении которых Госинспекцией в течение календарного года не проводились мероприятия по определению вида фактического использования, вправе обратиться в целях первичного проведения мероприятий по определению вида фактического использования здания (строения, сооружения) и нежилого помещения для целей налогообложения в Госинспекцию. Вместе с тем, в материалах дела отсутствуют доказательства обращения административного истца в Департамент с заявлением о несогласии с результатами проведения мероприятий по определению вида фактического использования.

Относительно доводов апелляционной жалобы участвовавшим в деле прокурором представлены возражения об их необоснованности и законности судебного решения.

Участвующие в деле лица о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены своевременно, надлежащим образом.

Представитель административного ответчика Правительства Москвы и заинтересованного лица Департамента экономической политики и развития города Москвы ФИО14 В. С. доводы апелляционной жалобы поддержала, просила отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении требований в полном объеме.

Представитель административного истца ФИО18 П. С. просил суд оставить решение суда без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Прокурор Генеральной прокуратуры Российской Федерации ФИО17 Е. И. заключением полагала, что основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда отсутствуют.

Проверив материалы административного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, выслушав объяснения участвующих в деле лиц, заключение прокурора, судебная коллегия по административным делам Первого апелляционного суда общей юрисдикции приходит к следующему.

В силу части 2 статьи 76 Конституции Российской Федерации по предметам совместного ведения Российской Федерации и субъектов Российской Федерации издаются федеральные законы и принимаемые в соответствии с ними законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации.

В случае противоречия между федеральным законом и иным актом, изданным в Российской Федерации, действует федеральный закон (часть 5 статьи 76 Конституции Российской Федерации).

В соответствии с подпунктом 33 пункта 2 статьи 26.3 Федерального закона от 6 октября 1999 года N184-ФЗ "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации" к полномочиям органов государственной власти субъекта Российской Федерации по предметам совместного ведения, осуществляемым данными органами самостоятельно за счет средств бюджета субъекта Российской Федерации, отнесено решение вопросов установления, изменения и отмены региональных налогов и сборов.

Суд первой инстанции, проанализировав положения подпункта 33 пункта 2 статьи 26.3 Федерального закона от 6 октября 1999 года N184-ФЗ "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации", статей 14 и 372 Налогового кодекса Российской Федерации, статьи 44 Закона города Москвы от 28 июня 1995 года "Устав города Москвы", пункта 9 статьи 11 и статьи 19 Закона города Москвы от 20 декабря 2006 года N65 "О Правительстве Москвы", сделал верный вывод о принятии оспариваемых нормативных правовых актов уполномоченным органом в пределах компетенции, с соблюдением порядка опубликования и введения в действие.

Решение суда в указанной части сторонами не оспаривается.

Согласно статьи 14 Налогового кодекса Российской Федерации налог на имущество организаций относится к региональным налогам.

Каждое лицо должно уплачивать законно установленные налоги, которые должны иметь экономическое основание и не могут быть произвольными.

Налог на имущество организаций относится к региональным налогам, устанавливается и вводится в действие с Налоговым кодексом Российской Федерации и законами субъектов Российской Федерации, с момента введения в действие обязателен к уплате на территории соответствующего субъекта Российской Федерации (статьи 3, 14 и 372 Налогового кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 2 статьи 375 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база в отношении отдельных объектов недвижимого имущества определяется как их кадастровая стоимость по состоянию на 1 января года налогового периода в соответствии со статьей 378.2 Налогового кодекса Российской Федерации.

Виды недвижимого имущества, в отношении которых налоговая база определяется исходя из их кадастровой стоимости, перечислены в пункте 1 статьи 378.2 Налогового кодекса Российской Федерации, в том числе указаны административно-деловые центры и торговые центры (комплексы) и помещения в них, а также нежилые помещения, назначение которых в соответствии с кадастровыми паспортами объектов или документами технического учета (инвентаризации) объектов недвижимости предусматривает размещение офисов, торговых объектов, объектов общественного питания и бытового обслуживания либо которые фактически используются для размещения офисов, торговых объектов, объектов общественного питания и бытового обслуживания (подпункты 1 и 2).

В соответствии с пунктом 3 статьи 378.2 Налогового кодекса Российской Федерации, в целях настоящей статьи административно-деловым центром признается отдельно стоящее нежилое здание (строение, сооружение), помещения в котором принадлежат одному или нескольким собственникам и которое отвечает хотя бы одному из следующих условий:

1) здание (строение, сооружение) расположено на земельном участке, один из видов разрешенного использования которого предусматривает размещение офисных зданий делового, административного и коммерческого назначения;

2) здание (строение, сооружение) предназначено для использования или фактически используется в целях делового, административного или коммерческого назначения. При этом: здание (строение, сооружение) признаётся предназначенным для использования в целях делового, административного или коммерческого назначения, если назначение, разрешённое использование или наименование помещений общей площадью не менее 20 процентов общей площади этого здания (строения, сооружения) в соответствии со сведениями, содержащимися в Едином государственном реестре недвижимости, или документами технического учёта (инвентаризации) таких объектов недвижимости предусматривает размещение офисов и сопутствующей офисной инфраструктуры (включая централизованные приёмные помещения, комнаты для проведения встреч, офисное оборудование, парковки);

фактическим использованием здания (строения, сооружения) в целях делового, административного или коммерческого назначения признаётся использование не менее 20 процентов его общей площади для размещения офисов и сопутствующей офисной инфраструктуры (включая централизованные приёмные помещения, комнаты для проведения встреч, офисное оборудование, парковки).

Пунктом 4 статьи 378.2 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в целях настоящей статьи торговым центром (комплексом) признаётся отдельно стоящее нежилое здание (строение, сооружение), помещения в котором принадлежат одному или нескольким собственникам и которое отвечает хотя бы одному из следующих условий:

1) здание (строение, сооружение) расположено на земельном участке, один из видов разрешённого использования которого предусматривает размещение торговых объектов, объектов общественного питания и (или) бытового обслуживания;

2) здание (строение, сооружение) предназначено для использования или фактически используется в целях размещения торговых объектов, объектов общественного питания и (или) объектов бытового обслуживания. При этом: здание (строение, сооружение) признается предназначенным для использования в целях размещения торговых объектов, объектов общественного питания и (или) объектов бытового обслуживания, если назначение, разрешенное использование или наименование помещений общей площадью не менее 20 процентов общей площади этого здания (строения, сооружения) в соответствии со сведениями, содержащимися в Едином государственном реестре недвижимости, или документами технического учета (инвентаризации) таких объектов недвижимости предусматривает размещение торговых объектов, объектов общественного питания и (или) объектов бытового обслуживания; фактическим использованием здания (строения, сооружения) в целях размещения торговых объектов, объектов общественного питания и (или) объектов бытового обслуживания признается использование не менее 20 процентов его общей площади для размещения торговых объектов, объектов общественного питания и (или) объектов бытового обслуживания.

В силу положений пункта 3 статьи 12 и пункта 2 статьи 372 Налогового кодекса Российской Федерации субъекту Российской Федерации предоставлено право устанавливать особенности определения налоговой базы отдельных объектов недвижимого имущества в соответствии со статьей 378.2 Налогового кодекса Российской Федерации.

Пунктами 1, 2, статьи 1.1 Закона города Москвы от 5 ноября 2003 года N64 "О налоге на имущество организаций" в редакции Закона города Москвы от 18 ноября 2015 года N60, налоговая база как кадастровая стоимость объектов недвижимого имущества определяется в отношении:

1) административно-деловых центров и торговых центров (комплексов) и помещений в них (кроме помещений, находящихся в оперативном управлении органов государственной власти, автономных, бюджетных и казенных учреждений), если соответствующие здания (строения, сооружения), за исключением многоквартирных домов, расположены на земельных участках, один из видов разрешённого использования которых предусматривает размещение офисных зданий делового, административного (кроме зданий (строений, сооружений), расположенных на земельных участках, вид разрешённого использования которых предусматривает размещение промышленных или производственных объектов) и коммерческого назначения, торговых объектов, объектов общественного питания и (или) бытового обслуживания;

2) отдельно стоящих нежилых зданий (строений, сооружений) общей площадью свыше 1 000 кв.м и помещений в них, фактически используемых в целях делового, административного или коммерческого назначения, а также в целях размещения торговых объектов, объектов общественного питания и (или) объектов бытового обслуживания;

Таким образом, в соответствии с приведенными положениями, отнесение недвижимого имущества к административно-деловому центру и (или) торговому центру (комплексу) на территории города Москвы осуществляется в зависимости от вида разрешённого использования земельного участка, на котором расположено здание (строение, сооружение), при этом площадь здания не учитывается, и (или) вида фактического использования здания (строения, сооружения), имеющего общую площадь свыше 1 000 кв.м.

Судом установлено, что ООО "АРПАЯЗ" на праве собственности принадлежит нежилое здание с кадастровым номером N, общей площадью "данные изъяты" кв.м, расположенное по адресу: "адрес" (подтверждается выпиской из Единого государственного реестра недвижимости от 10 марта 2022 года N).

Согласно представленным документам и пояснениям представителя Правительства Москвы нежилое здание включено в оспариваемые Перечни исходя из вида разрешенного использования земельного участка.

Как следует из материалов дела, нежилое здание с кадастровым номером N расположено на земельном участке с кадастровым номером N, который предоставлен в пользование ООО "АРПАЯЗ" на основании договора аренды от 14 октября 2019 года N для целей эксплуатации учреждения общественно-делового и производственного назначения в соответствии с установленным разрешенным использованием участка.

Из представленных в материалы дела выписок из Единого государственного реестра недвижимости на земельный участок с кадастровым номером N следует, что земельный участок с кадастровым номером N имеет вид разрешенного использования - "участки смешанного размещения общественно-деловых и производственных объектов (1.2.7, 1.2.9)".

Согласно ответа Федерального государственного бюджетного учреждения "Федеральная кадастровая палата Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии", связь нежилого здания с кадастровым номером N с земельным участком с кадастровым номером N установлена с 7 июня 2017 года. В период с 1 января 2017 года по 1 января 2022 года земельный участок с кадастровым номером N имел вид разрешенного использования - "участки смешанного размещения общественно-деловых и производственных объектов (1.2.7, 1.2.9)".

Пунктом 2 статьи 7 Земельного кодекса Российской Федерации предусмотрено, что виды разрешенного использования земельных участков определяются в соответствии с классификатором, утвержденным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере земельных отношений.

В соответствии с классификацией, утвержденной приказом Министерства экономического развития и торговли Российской Федерации от 15 февраля 2007 года N39 "Об утверждении Методических указаний по государственной кадастровой оценке земель населенных пунктов", виды разрешенного использования, указанные для налога на имущество организаций исходя из кадастровой стоимости, соответствуют видам разрешенного использования: 1.2.5 "земельные участки, предназначенные для размещения объектов торговли, общественного питания и бытового обслуживания"; 1.2.7 "земельные участки, предназначенные для офисных зданий делового и коммерческого назначения".

Пунктом 3.2 постановления Правительства Москвы от 28 апреля 2009 года N363-ПП (в редакции Постановления Правительства Москвы от 15 июня 2016 года N343-ПП) определено, что разрешенное использование земельного участка указывается в соответствии с Классификатором видов разрешенного использования земельных участков, утвержденным Приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 1 сентября 2014 года N540 "Об утверждении классификатора видов разрешенного использования земельных участков".

Приказом Минэкономразвития России от 1 сентября 2014 года N540 утверждены классификаторы видов разрешенного использования земельных участков, согласно которым:

- к коду вида разрешенного использования 3.3 "бытовое обслуживание" отнесено: размещение объектов капитального строительства, предназначенных для оказания населению или организациям бытовых услуг (мастерские мелкого ремонта, ателье, бани, парикмахерские, прачечные, химчистки, похоронные бюро);

- к коду вида разрешенного использования 4.1 "деловое управление" отнесено: размещение объектов капитального строительства с целью: размещения объектов управленческой деятельности, не связанной с государственным или муниципальным управлением и оказанием услуг, а также с целью обеспечения совершения сделок, не требующих передачи товара в момент их совершения между организациями, в том числе биржевая деятельность (за исключением банковской и страховой деятельности);

- к коду вида разрешенного использования 4.2 "объекты торговли (торговые центры, торгово-развлекательные центры (комплексы)" отнесено: размещение объектов капитального строительства, общей площадью свыше 5 000 кв.м с целью размещения одной или нескольких организаций, осуществляющих продажу товаров, и (или) оказание услуг в соответствии с содержанием видов разрешенного использования с кодами 4.5 - 4.9 (банковская и страховая деятельность, общественное питание; гостиничное обслуживание; развлечения; обслуживание автотранспорта); размещение гаражей и (или) стоянок для автомобилей сотрудников и посетителей торгового центра;

- к коду вида разрешенного использования 4.6. "общественное питание" отнесено: размещение объектов капитального строительства в целях устройства мест общественного питания (рестораны, кафе, столовые, закусочные, бары).

Законодатель в подпункте 1 пункта 3 и в подпункте 1 пункта 4 статьи 378.2 Налогового кодекса Российской Федерации, приводя условия, при наличии которых здание признается административно-деловым и (или) торговым центром, четко указал, что вид разрешенного использования земельного участка должен предусматривать возможность размещения офисных зданий, торговых объектов, объектов общественного питания, бытового обслуживания.

Таким образом, вид разрешенного использования земельного участка, исходя из формальной определенности налоговых норм, при отнесении объекта налогообложения к административно-деловому и (или) торговому центрам, объекту общественного питания или бытового обслуживания должен соответствовать виду, предусмотренному для этих целей Налоговым кодексом Российской Федерации.

Вид разрешенного использования, на котором расположено спорное здание является неопределенным, однозначно не предполагает размещение на нем офисов, объектов общественного питания, бытового обслуживания и торговли, допускает использование расположенного на земельном участке объекта в том числе в целях, не предусмотренных положениями статьи 378.2 Налогового кодекса Российской Федерации в связи с чем, принимая во внимание правовую позицию, выраженную в Постановлении Конституционного Суда РФ от 12 ноября 2020 года N46-П, существенное значение имеет назначение, разрешенное использование или наименование помещений здания в соответствии со сведениями, содержащимися в Едином государственном реестре недвижимости или документами технического учета (инвентаризации), фактическое использование здания.

Из представленной в материалы дела технической документации (экспликация ГБУ Московское городское бюро технической инвентаризации) следует, что помещения в спорном нежилом здании имеют тип: нежилое. Комнаты в здании имеют характеристики: склад, помещение подсобное, сауна, бассейн, комната отдыха, кабинет, раздевалка, цех заготовительный, моечная, санузел, умывальная, душевая, уборная, зал выставочный, помещение производственное, помещение техническое. На дату обследования 28 ноября 2011 года из общей площади здания 1 204, 4 кв.м, помещения в нем площадью 471, 6 кв.м (39, 1% от общей площади) имеют производственное назначение, площадь 179, 3 кв.м (14, 88%) занимают складские помещения, 98, 7 кв.м (8, 19%) занимают помещения для бытового обслуживания, 259, 6 кв.м (21, 55%) помещений относятся к учрежденческим, 195, 2 кв.м (16, 20%) помещений относятся к прочему назначению.

В материалы дела представлен акт Госинспекции по недвижимости N от 27 сентября 2017 года, согласно которому 42, 1% общей площади нежилого здания с кадастровым номером N фактически используется для размещения офисов, объектов общественного питания и объектов торговли.

Согласно пункту 9 статьи 378.2 Налогового кодекса Российской Федерации вид фактического использования зданий (строений, сооружений) и помещений определяется уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации в соответствии с порядком определения вида фактического использования зданий (строений, сооружений) и помещений, устанавливаемым с учетом положений пунктов 3, 4, 5 настоящей статьи высшим исполнительным органом государственной власти субъекта Российской Федерации.

Постановлением Правительства Москвы от 14 мая 2014 года N257-ПП утвержден Порядок определения вида фактического использования здания (строений, сооружений) и нежилых помещений для целей налогообложения (далее - Порядок).

В соответствии с пунктом 1.2 Порядка мероприятия по определению вида фактического использования зданий (строений, сооружений) и нежилых помещений для целей налогообложения осуществляются Государственной инспекцией по контролю за использованием объектов недвижимости города Москвы (далее - Госинспекция).

Торговым объектом, согласно подпункту 3 пункта 1.4 Порядка, признается здание (строение, сооружение) или часть здания (строения, сооружения), оснащенное специализированным оборудованием, предназначенным и используемым для выкладки, демонстрации товаров, обслуживания покупателей и проведения денежных расчетов с покупателями при продаже товаров.

Объект общественного питания - здание (строение, сооружение) или часть здания (строения, сооружения), в котором оказываются услуги общественного питания, оснащенное специализированным оборудованием, предназначенным и используемым для оказания услуг общественного питания (подпункт 6 пункта 1.4 Порядка).

Понятие "офис" дано в подпункте 4 пункта 1.4 Порядка определения вида фактического использования зданий, согласно которому, в редакции, действующей на момент составления актов обследования здания, "офисом" обозначается здание (строение, сооружение) или часть здания (строения, сооружения), в котором оборудованы стационарные рабочие места, используемое для размещения административных служб, приема клиентов, хранения и обработки документов, оборудованное оргтехникой и средствами связи, не используемое непосредственно для производства товаров.

Толкование подпункта 4 пункта 1.4 вышеназванного порядка в его системной взаимосвязи с пунктами 3 и 5 статьи 378.2 Налогового кодекса Российской Федерации, пунктом 2 статьи 1.1 Закона города Москвы "О налоге на имущество организаций" позволяет сделать вывод о том, что фактическое использование здания или его части для размещения офисов подразумевает осуществление в данном здании самостоятельной деловой или коммерческой деятельности.

Согласно вышеназванному Порядку в ходе проведения мероприятий по определению вида фактического использования зданий (строений, сооружений) и нежилых помещений для целей налогообложения осуществляется фотосъемка (при необходимости видеосъемка), фиксирующая фактическое использование указанного здания (строения, сооружения) и нежилого помещения, а также фотосъемка (при необходимости видеосъемка) информационных стендов с реквизитами организаций, осуществляющих деятельность в указанном здании (строении, сооружении) и нежилом помещении, указателей наименований улиц и номеров домов (при наличии), расположенных на зданиях (строениях, сооружениях), в которых осуществляются мероприятия по определению вида фактического использования (пункт 3.4); в случае если при проведении мероприятий по определению вида фактического использования зданий (строений, сооружений) и нежилых помещений возникли обстоятельства, препятствующие доступу работников Госинспекции в указанное здание (строение, сооружение) и нежилое помещение, и имеется информация, свидетельствующая об использовании указанных зданий (строений, сооружений) и нежилых помещений для размещения офисов и (или) торговых объектов, и (или) объектов общественного питания, и (или) объектов бытового обслуживания, акт о фактическом использовании указанных зданий (строений, сооружений) и (или) нежилых помещений для целей налогообложения, оформляется с указанием выявленных признаков размещения офисов и (или) торговых объектов, и (или) объектов общественного питания, и (или) объектов бытового обслуживания с приложением фотоматериалов и указанием на обстоятельства, препятствовавшие доступу работников Госинспекции в указанное здание (строение, сооружение) и нежилое помещение (пункт 3.6).

Оценивая указанный акт Госинспекции 2017 года, суд пришел к выводу, что данный акт не соответствует требованиям пунктов 3.4 - 3.6 Порядка, поскольку в акте обследования не приведены выявленные признаки размещения в здании офисов, объектов общественного питания и объектов торговли на площади, превышающей 20% общей площади зданий.

Судебная коллегия соглашается с данными выводами суда, поскольку они соответствуют законодательству и основаны на материалах дела.

В нарушение требований пункта 3.6 Порядка в акте не указано выявленных признаков размещения в здании офисов, объектов общественного питания и объектов торговли на площади, превышающей 20% общей площади зданий. Фототаблица, включённая в указанный акт обследования, не содержит ни одной фотографии офисного помещения в понимании, придаваемому этому понятию Порядком, а также объекта осуществления торговли, а площадь помещений общественного питания составляет, как указывается в акте обследования, значительно меньше 20 % общей площади здания. В акте присутствует в том числе фотография помещения с закрытой дверью с вывеской "юридические услуги", а также указанием контактного телефона и адресом сайта в сети Интернет. Фактическое назначение этого помещения не исследовалось. Обстоятельств, препятствующих доступу в указанное помещение, в акте не указано.

Выполненные внутри спорного здания фотографии не содержат привязки к конкретным этажам и помещениям в поэтажном плане и экспликации, что исключает их идентификацию и определение фактической площади помещений, занятых под размещение объектов, указанных в статье 378.2 Налогового кодекса РФ.

Таким образом, акт обследования от 27 сентября 2017 года N нельзя признать соответствующим требованиям пунктов 3.4 - 3.6 Порядка определения вида фактического использования зданий (строений, сооружений) и нежилых помещений для целей налогообложения, поскольку в нем не приведены выявленные признаки размещения офисов применительно к подпункту 4 пункта 1.4 этого Порядка.

При разрешении споров налогоплательщики не лишены возможности представлять суду доказательства, указывающие на несоответствие принадлежащего им имущества критериям, установленным статьей 378.2 Налогового кодекса Российской Федерации (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 31 мая 2022 года N1176-О).

Возражая против выводов акта обследования, представителем административного истца представлен расчет фактического использования помещений здания, согласно которому в спорные налоговые периоды для целей статьи 378.2 Налогового кодекса Российской Федерации в здании использовались помещения площадью менее 20% от его общей площади. Данный расчет подтвержден договорами аренды нежилых помещений по каждому налоговому периоду, проверен судебной коллегией и признается достоверным доказательством, опровергающим выводы акта обследования от 27 сентября 2017 года N.

В обоснование доводов апелляционной жалобы Правительством Москвы указано на наличие в сети Интернет информации о расположении в здании в спорные периоды организаций: ресторан "Беляшик", магазин "Малек бэби", "Мобуль", кафе "Пицца Мафия", кафе "Сити Пицца", ресторан "Сакура", бар "Синдикат", магазина "Статуя".

Из представленных в материалы дела дополнительных пояснений и договоров аренды следует, что под брендом ресторан "БеляШик" в спорном здании с 1 мая 2021 года по август 2022 года индивидуальным предпринимателем Закировой Ф. Х. было арендовано помещение площадью 49 кв.м под производство продукции общественного питания. Данное помещение использовалось как производственный цех для изготовления продуктов питания в целях дальнейшей реализации потребителям посредством доставки через приложения "Деливериклаб" и "Яндекс Еда". Наименование "ресторан" использовалось по условиям регистрации в приложениях в сети Интернет в качестве предприятия по доставке еды. Услуги общественного питания предпринимателем непосредственно в арендуемом помещении не оказывались, посадочные места и иная инфраструктура для оказания услуг ресторана в арендуемом помещении отсутствуют. В августе 2022 года договор аренды расторгнут, в адрес владельцев приложения "Деливериклаб" и "Яндекс Еда" направлено сообщение о блокировке ресторанов. Согласно выписки из ЕГРИП основным видом деятельности индивидуального предпринимателя является деятельность ресторанов и услуги по доставке продуктов питания (код ОКВЭД 56.10).

ООО "МаЛеК-БеБи" в спорном здании арендованы по договору аренды от 1 декабря 2020 года, от 1 ноября 2021 года помещения общей площадью 293, 9 кв.м для использования под швейное производство. Факт нахождения швейного производства данной организации в спорном здании подтверждается актом обследования от 10 июня 2022 года N, магазин с таким наименованием в здании отсутствует. До изменения названия данная организация имела наименование ООО "Хризантема", по договорам аренды от 1 февраля 2017 года, от 1 декабря 2018 года, от 1 ноября 2019 года арендовала в спорном здании помещения общей площадью 293, 9 кв.м под швейное производство. Согласно выписки из ЕГРЮЛ основным видом деятельности обоих организаций является производство трикотажной или вязаной одежды для детей младшего возраста, спортивной или прочей одежды, аксессуаров и деталей одежды (код ОКВЭД 14.19.1).

Под наименованием "Модуль" в 2021 - 2022 годах в спорном здании на площади 23 кв.м располагался офис индивидуального предпринимателя Асхабова Р. М, основным видом деятельности которого является производство строительных металлических конструкций, изделий и их частей (Код ОКВЭД 25.11), дополнительные виды деятельности: производство мясных (мясосодержащих) полуфабрикатов (Код ОКВЭД 10.13.4), производство хлеба и мучных кондитерских изделий, тортов и пирожных недлительного хранения (код ОКВЭД 10.71), производство хлеба и хлебобулочных изделий недлительного хранения (код ОКВЭД 10.71.1).

Под брендами кафе "Пицца Мафия", кафе "Сити Пицца" в спорном здании по договорам аренды от 4 июля 2017 года, от 4 июня 2018 года, от 4 мая 2019 года, от 4 апреля 2020 года, от 4 марта 2021 года арендовало помещения общей площадью 108, 4 кв.м ООО "Америкэн сити пицца" для использования под производство продукции общественного питания с последующей дистанционной доставкой потребителям. Данная организация услуги общественного питания в арендованных помещениях не оказывала, посадочные места и иная инфраструктура для оказания такого рода услуг в арендованных помещениях отсутствует. По сведениям ЕГРЮЛ основным видом деятельности организации является деятельность ресторанов и услуги по доставке продуктов питания (код ОКВЭД 56.10).

Под брендом кафе "Сакура" по договорам аренды от 16 мая 2017 года, от 16 апреля 2018 года, от 16 февраля 2019 года, от 16 января 2020 года, дополнительных соглашений к нему от 3 декабря 2020 года, от 15 ноября 2021 года ООО "Мастер" в спорном здании арендованы помещения общей площадью 124, 1 кв.м для размещения пищевого производства. Согласно выписки из ЕГРЮЛ одним из видов деятельности организации является деятельность агентов по оптовой торговле пищевыми продуктами, напитками и табачными изделиям (код 46.17).

Магазин с названием "Статуя" располагался в спорном здании до 2013 года, соответствующий договор аренды помещения в спорные периоды отсутствует. Актами обследования от 27 сентября 2017 года и от 10 июня 2022 года нахождение данного объекта торговли в спорном здании не подтверждается, доказательств фактического нахождения объекта торговли в спорном здании в спорные периоды административным ответчиком не представлено.

Под брэндом бар "Синдикат" в спорном помещении индивидуальным предпринимателем Новоторцевой Е. А. в спорные периоды арендовались помещения площадью от 43.1 кв.м до 82.8 кв.м для размещения предприятия общественного питания. Данный факт подтверждается обоими актами обследования от 27 сентября 2017 года и от 10 июня 2022 года.

Таким образом, ссылки административного ответчика на сведения сети Интернет выводов суда первой инстанции не опровергают, доводы о наличии оснований для включения спорного объекта в Перечень не подтверждают.

По сведениям открытого фонда данных государственной кадастровой оценки, размещенным на сайте Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии https://rosreestr.gov.ru кадастровая стоимость нежилого здания с кадастровым номером N исчислялась исходя из отнесения к оценочной группе: 12.1 объекты незавершенного строительства (государственная кадастровая оценка на 2014 год), 9.1 объекты производственного назначения (государственная кадастровая оценка на 2016 год); 7.8 прочая промышленность (государственная кадастровая оценка на 2018 год); 4.1 объекты торговли, общественного питания, бытового обслуживания, сервиса, отдыха и развлечений, включая объекты многофункционального назначения (основная территория) (государственная кадастровая оценка на 2021 год). Кадастровая стоимость нежилого здания заинтересованными лицами не оспаривалась.

10 июня 2022 года Госинспекцией по недвижимости составлен в плановом порядке с доступом в помещение составлен акт N о фактическом использовании нежилого здания с кадастровым номером 77:03:0005021:1064, согласно выводам которого нежилое здание фактически не используется для размещения офисов, торговых объектов, объектов общественного питания и бытового обслуживания. Несмотря на то, что данный акт составлен после наступления спорных налоговых периодов, он подлежит оценке в совокупности с другими доказательствами по правилам статьи 84 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации.

Из изложенного следует, что предусмотренных налоговым законодательством данных о том, что включенный в Перечень на 2017 - 2022 годы объект соответствует критериям, предусмотренным статьей 378.2 Налогового кодекса Российской Федерации, в материалах дела нет.

В целом доводы, изложенные в жалобе, аналогичны заявленным в суде первой инстанции, не свидетельствуют о нарушениях судом норм права, а сводятся к несогласию с установленными по делу фактическими обстоятельствами и направлены на их переоценку.

Факт не обращения ООО "АРПАЯЗ" в порядке, предусмотренном пунктом 3.9 указанного Порядка, в Департамент экономической политики и развития города Москвы с заявлениями о повторном проведении мероприятий по обследованию фактического использования спорного здания, а также не обращения административного истца в порядке, предусмотренном пунктом 3.9(1) того же Порядка, в Госинспекцию по недвижимости в целях первичного проведения мероприятий по определению вида фактического использования объекта недвижимости не подтверждают однозначно доводы административного ответчика и заинтересованного лица о правомерности включения спорного здания в Перечни. В данном случае, налогоплательщик избрал иной способ защиты нарушенного права, обратившись в суд с административным иском в порядке главы 21 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации.

Вопреки требованиям части 9 статьи 213 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации, административным ответчиком относимых и допустимых доказательств, с достоверностью подтверждающих соответствие вышеназванных объектов недвижимости условиям, установленным Налоговым кодексом Российской Федерации и необходимым для включения его в Перечни на 2017 - 2022 годы, не представлено, не содержится их и в материалах дела.

Таким образом, поскольку оспариваемый в части нормативный правовой акт не соответствует нормативным правовым актам, имеющим большую юридическую силу, суд правомерно удовлетворил заявленные административные исковые требования и признал недействующими оспариваемые пункты Перечней.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы не содержат сведений, свидетельствующих о нарушении судом норм материального и процессуального права и не влияют на правильность выводов суда первой инстанции.

Принимая во внимание, что судом первой инстанции верно определены обстоятельства, имеющие значение для дела, и правильно применен закон, регулирующий спорные отношения, решение суда является законным и обоснованным.

Предусмотренных статьей 310 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации оснований для отмены решения суда не имеется.

Руководствуясь статьями 309, 310, 311 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации, судебная коллегия по административным делам Первого апелляционного суда общей юрисдикции

определила:

решение Московского городского суда от 26 мая 2022 года оставить без изменения, апелляционную жалобу Правительства Москвы - без удовлетворения.

Кассационная жалоба может быть подана через суд первой инстанции в течение шести месяцев со дня вынесения апелляционного определения во Второй кассационный суд общей юрисдикции.

Председательствующий

Судьи