Кассационное определение СК по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 17 января 2023 г. по делу N 7У-12446/2022[77-244/2023-(77-5496/2022)]

Судебная коллегия по уголовным делам Четвёртого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Подольского Р.В, судей Григорьевой О.Ю. и Найденова А.Д, при ведении протокола судебного заседания секретарём Бурдаевой А.М, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобе адвоката Ерошенко А.М. в защиту осуждённого Жукова Д.В. и представлению заместителя прокурора Ростовской области Гацко А.В. о пересмотре приговора Ворошиловского районного суда г. Ростова-на-Дону от 22 июня 2021 года и апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 24 февраля 2022 года, согласно которым

Жуков ФИО15, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" края, несудимый, осуждён к наказанию в виде лишения свободы за совершение преступлений, предусмотренных:

- ч. 30 ст. 30, ч. 5 ст. 2281 УК РФ - на срок 9 лет, - ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 2281 УК РФ - на срок 8 лет 6 месяцев.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения окончательное наказание Жукову Д.В. назначено в виде лишения свободы на срок 9 лет 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Околичный ФИО16, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", несудимый, осуждён к наказанию в виде лишения свободы за совершение преступлений, предусмотренных:

- ч. 30 ст. 30, ч. 5 ст. 2281 УК РФ - на срок 12 лет, - ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 2281 УК РФ - на срок 10 лет.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения окончательное наказание Околичному Ф.В. наказание в виде лишения свободы на срок 12 лет 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Судом решены вопросы о мере пресечения, начале срока отбывания наказания, зачёте наказания и судьбе вещественных доказательств.

В апелляционном порядке приговор изменён. Назначенное Околичному Ф.В. наказание по ч. 30 ст. 30, ч. 5 ст. 2281 УК РФ смягчено до 10 лет 3 месяцев лишения свободы. В соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения окончательное наказание Околичному Ф.В. назначено в виде лишения свободы на срок 10 лет 5 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. В остальном приговор оставлен без изменения.

В кассационной жалобе адвокат Ерошенко А.М. выражает несогласие с приговором и апелляционным определением, считая их незаконными и необоснованными ввиду существенного нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона. Не оспаривая доказанность и правильность квалификации содеянного, автор жалобы утверждает, что судом первой инстанции при назначении наказания Жукову Д.В. не в полной мере соблюдены положения уголовного закона. Обращает внимание, что смягчающими наказание Жукова Д.В. обстоятельствами признаны совершение преступления впервые, молодой возраст, признание вины и раскаяние в содеянном, положительные характеристики за время содержания под стражей, по места работу и проживания, состояние его здоровья - инвалидность с детства по зрению, участие в научно-практических конференциях и олимпиадах. Кроме того, после задержания Жуков Д.В. полностью признал свою вину, подробно указав обстоятельства и цели преступлений, свою роль и роль каждого участника, изобличая их в совершении преступления, которые не были известны сотрудникам полиции, что свидетельствует об активном способствовании раскрытию и расследованию преступления. По мнению адвоката, совокупность смягчающих обстоятельств и данные о личности осуждённого, позволяли суду признать их исключительными и назначить Жукову Д.В. наказание с применением ст. 64 УК РФ. Просит состоявшиеся судебные решения изменить, с применением ст. 64 УК РФ смягчить Жукову Д.В. наказание.

В кассационном представлении заместитель прокурора Ростовской области Гацко А.В. считает приговор и апелляционное определение незаконными и необоснованными ввиду существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявших на исход дела. По мнению автора представления, установленные судом фактические обстоятельства дела свидетельствуют о том, что, получив наркотические средства, Околичный Ф.В. и Жуков Д.В. совместно с иными лицами, уголовные дела в отношении которых выделены в отдельные производства, преследовали цель сбыть всю приобретённую ими партию наркотических средств, поэтому хранение их части при себе и в домовладении не может свидетельствовать о совершении нескольких самостоятельных преступлений. Полагает, что описание преступного деяния содержит прямое указание на Околичного Ф.В. и ФИО1 с ФИО9, ФИО10 и неустановленным лицом на систематический сбыт наркотических средств неопределённому кругу лиц, то есть наличие у осуждённых единого умысла, который не был доведён до конца по не зависящим от них обстоятельствам. Указанные обстоятельства, по мнению прокурора, свидетельствуют о неверной квалификации действий осуждённых по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 2281 УК РФ, в связи с чем квалифицирующий признак "в крупном размере" является излишним и подлежит исключению, а назначенное осуждённым наказание - смягчению. В заключение автор представления обращает внимание на отсутствие в протоколе судебного заседания сведений об оглашении и исследовании заключения судебно-химической экспертизы от ДД.ММ.ГГГГ N и справки об исследовании от ДД.ММ.ГГГГ N, что свидетельствует о нарушение судом положений ст. 240 УПК РФ. Просит состоявшиеся судебные решения отменить, уголовное дело в отношении Околичного Ф.В. и Жукова Д.В. передать на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд, но иным составом суда.

В возражениях на кассационные жалобы адвоката Ерошенко А.М. в защиту осуждённого Жукова Д.В. прокурор Ворошиловского района г. Ростова-на-Дону Запорожец Д.В. указывает на необоснованность приведённых в ней доводов, в связи с чем просит приговор и апелляционное определение оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Заслушав доклад судьи Подольского Р.В, выступления адвоката Ерошенко А.М. и осуждённого Жукова Д.В. (путём использования систем видео-конференц-связи) в поддержку доводов кассационных жалоб и представления, а также заключение прокурора Яновской Е.М, полагавшей необходимым апелляционное определение отменить, судебная коллегия

установила:

согласно приговору Жуков Д.В. и Околичный Ф.В. признаны виновными в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном и особо крупном размере, психотропных веществ в особо крупном размере, совершённый с использованием информационно-телекоммуникационной сети (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору; в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

Преступления совершены ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" при обстоятельствах, подробно указанных в приговоре.

В силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

При этом по смыслу закона, круг оснований для отмены или изменения судебного решения в кассационном порядке ввиду существенного нарушения уголовного закона (неправильного его применения) и (или) существенного нарушения уголовно-процессуального закона в отличие от производства в суде апелляционной инстанции ограничен лишь такими нарушениями, которые повлияли на исход уголовного дела, то есть на правильность его разрешения по существу, в частности, на вывод о виновности, на юридическую оценку содеянного, назначение судом наказания или применение иных мер уголовно-правового характера и на решение по гражданскому иску.

Такие нарушения закона допущены по настоящему делу.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признаётся законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с ч. 1 ст. 73 УК РФ при производстве по уголовному делу подлежит доказыванию, в частности, событие преступления (время, место, способ) и другие обстоятельства совершения преступления.

Исходя из требований ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать, в том числе, описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, а также доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 132 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", если лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств, психотропных веществ, незаконно приобретает, хранит, перевозит эти средства, вещества, растения, тем самым совершает действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по независящим от него обстоятельствам не передаёт указанные средства, вещества, растения приобретателю, то такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт этих средств, веществ, растений.

По смыслу закона, под незаконным сбытом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, следует понимать незаконную деятельность лица, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию (продажа, дарение, обмен, уплата долга, дача взаймы и т.д.) другому лицу - приобретателю. При этом сама передача лицом реализуемых средств может быть осуществлена любыми способами, в том числе непосредственно, путём сообщения о месте их хранения приобретателю, проведения закладки в обусловленном с ним месте, введения инъекции. Незаконный сбыт следует считать оконченным с момента выполнения лицом всех необходимых действий по передаче приобретателю указанных средств, веществ, растений независимо от их фактического получения приобретателем.

Как следует из материалов уголовного дела, Околичный Ф.В. и Жуков Д.В. вступили в преступный сговор с ФИО9 и ФИО10, в отношении которых уголовные дела выделены в отдельное производство в связи с заключением ими судебных соглашений о сотрудничестве, а также с неустановленным лицом на систематический незаконный сбыт наркотических средств неопределённому лиц через закладки, за что получали денежное вознаграждение. Получив не позднее ДД.ММ.ГГГГ координаты оптовой закладки, Жуков Д.В. и Околичный Ф.Д. переместили наркотики в домовладение по адресу: "адрес", "адрес", "адрес"А, для его фасовки и последующего сбыта.

При производстве обыска в указанном домовладении ДД.ММ.ГГГГ изъято "данные изъяты" соответственно.

Таким образом, довести свой преступный умысел до конца они не смогли, поскольку ДД.ММ.ГГГГ наркотические средства были изъяты сотрудниками полиции.

Органом предварительного расследования и судом действия каждого из осуждённых квалифицированы по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 2281 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном и особо крупном мерах, психотропных веществ в особо крупном размере, совершённый с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть Интернет"), группой лиц по предварительному сговору - в отношении наркотического средства, изъятого в домовладении, а также по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 2281 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере - в отношении наркотического средства, изъятого у каждого из осуждённых.

Из исследованных судом доказательств установлено, что Жуков Д.В. задержан сотрудниками полиции ДД.ММ.ГГГГ в домовладении по адресу: "адрес", "адрес", "адрес" непосредственно после производства обыска, Околичный Ф.В. - также возле названного дома через незначительный промежуток времени после окончания обыска. Изъятое у них и в отделе полиции и наркотическое средство - мефедрон аналогично обнаруженному в жилище.

Указанные действия Жукова Д.В. и Околичного Ф.В. судом первой инстанции квалифицированы по ч. 30 ст. 30, ч. 5 ст. 2281 и ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 2281 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном и особо крупном размерах, психотропных веществ в особо крупном размере, совершённый с использованием информационно-телекоммуникационной сети (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору; а также покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

Между тем, свои выводы суды первой и апелляционной инстанции о наличии в действиях Жукова Д.В. и Околичного Ф.В. состава двух преступлений ничем не мотивировал. Объективные доказательства, подтверждающие наличие у каждого из осуждённых самостоятельного умысла на сбыт наркотических средств, обнаруженного в ходе их личного досмотра, при расследовании дела не получены, из показаний осуждённых следует, что незаконной деятельностью они занимались совместно и согласованно.

Совершённые Жуковым Д.В. и Околичным Ф.В. действия, судя по существующей схеме, а также фактические обстоятельства дела свидетельствуют о том, что, получив наркотические средства, осуждённые совместно с иными лицами, уголовные дела в отношении которых выделены в отдельные производства, преследовали цель сбыть всю приобретённую ими партию наркотических средств, поэтому хранение их части при себе, а части в домовладении, не может свидетельствовать о совершении нескольких самостоятельных преступлений.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым и признаётся таковым, если он соответствует требованиям уголовно-процессуального законодательства, а также основан на правильном применении уголовного закона. При этом приговор может быть признан законным только в том случае, если он постановлен по результатам справедливого судебного разбирательства, при соблюдении принципов презумпции невиновности, обеспечения обвиняемому права на защиту, состязательности и равноправия сторон, всех иных принципов уголовного судопроизводства и норм уголовно-процессуального законодательства.

В соответствии с пп. 2, 5 ст. 307 УПК РФ и разъяснениями, содержащимися в пп. 4, 6, 11 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 ноября 2016 года N 55 "О судебном приговоре", описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать оценку всем исследованным в судебном заседании доказательствам, как уличающим, так и оправдывающим подсудимого. При этом в приговоре излагаются доказательства, на которых основаны выводы суда по вопросам, разрешаемым при постановлении приговора, и приводятся мотивы, по которым те или иные доказательства отвергнуты судом, а также даётся оценка доводам подсудимого, приведённым им в свою защиту.

Согласно чч. 1, 3 ст. 240 УПК РФ в судебном разбирательстве все доказательства по уголовному делу подлежат непосредственному исследованию, за исключением случаев рассмотрения дела в особом порядке. Суд не вправе ссылаться в подтверждение своих выводов на имеющиеся в уголовном деле доказательства, если они не были исследованы судом и не нашли отражения в протоколе судебного заседания.

По данному уголовному делу указанные требования закона нарушены, что повлияло на исход дела.

Как следует из материалов уголовного дела, в протоколе судебного заседания не содержится сведений об исследовании в судебном заседании ряда доказательств, положенных судом в основу приговора в подтверждение вины Околичного Ф.В, а именно судебно-химической экспертизы от ДД.ММ.ГГГГ N и справки об исследовании от ДД.ММ.ГГГГ N.

Вместе с тем в нарушение требований п. 12 ч. 3 ст. 259 УПК РФ данных об исследовании в судебном заседании указанных выше доказательств, положенных судом в основу приговора в подтверждение вины Околичного Ф.В, протокол судебного заседания не содержит, на что обоснованно обращено внимание в кассационном представлении прокурора.

Принимая во внимание, что указанные существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, допущенные при рассмотрении уголовного дела в суде первой инстанции и не устранённые при пересмотре дела в апелляционном порядке, не могли не повлиять на исход дела, в том числе на правильность квалификации содеянного осуждёнными и справедливость назначенного им наказания, судебная коллегия считает необходимым кассационное представление удовлетворить, отменить апелляционное определение и передать данное уголовное дело на новое судебное рассмотрение в тот же суд апелляционной инстанции, но иным составом суда.

При новом рассмотрении дела в апелляционном порядке суду следует с соблюдением норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства, а также доводов, изложенных в кассационном представлении прокурора, дать обоснованную оценку приговору в отношении Жукова Д.В. и Околичного Ф.В.

Что же касается иных вопросов, поставленных адвокатом Ерошенко А.М. в кассационной жалобе, связанных с несправедливостью приговора, то в силу требований ч. 7 ст. 401.16 УПК РФ о недопустимости предрешения этих вопросов судом кассационной инстанции при отмене судебного решения с передачей дела на новое судебное рассмотрение, они подлежат оценке судом апелляционной инстанции при повторном рассмотрении дела.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 24 февраля 2022 года в отношении Жукова ФИО17 и Околичного ФИО18 отменить.

Передать данное уголовное дело на новое судебное рассмотрение в Ростовский областной суд, но иным составом суда.

Кассационное определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в порядке, предусмотренном гл. 471 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи: