Кассационное определение СК по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции от 19 января 2023 г. по делу N 7У-13385/2022[77-115/2023-(77-6123/2022)]

Судебная коллегия по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Павлова Р.Г, судей Андрияновой И.В, Чистяковой Е.А, с участием прокурора Пахирко А.В, осуждённого Дорошенко А.В, адвоката Лякина В.Е, при секретаре Солоян С.Р.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные жалобы осуждённого Дорошенко А.В, адвоката Галиуллиной Д.И. в его интересах на приговор Железнодорожного районного суда г. Барнаула Алтайского края от 8 ноября 2021 года, которым

Дорошенко Андрей Владимирович, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", несудимый, осуждён по:

- ч. 7 ст. 159 УК РФ к 5 годам лишения свободы;

- ч. 3 ст. 159 УК РФ к 2 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путём частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 5 лет 6 месяцев в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания исчислен с момента вступления приговора в законную силу.

В срок отбывания наказания зачтено время содержания под стражей с 29 по 30 сентября 2020 года, период с 8 ноября 2021 года до вступления приговора в законную силу из расчёта один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, а также время нахождения под домашним арестом с 30 сентября 2020 года по 27 июля 2021 года из расчёта два дня нахождения под домашним арестом за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Взыскано с Дорошенко А.В. в счёт возмещения ущерба, причинённого преступлением, в пользу: "данные изъяты" - 1 460 000 рублей; "данные изъяты" - 6 300 000 рублей; "данные изъяты" - 790 000 рублей; "данные изъяты" - 2 565 000 рублей; "данные изъяты" - 380 000 рублей: "данные изъяты" - 1 970 000 рублей; "данные изъяты" - 392 000 рублей; "данные изъяты" - 392 000 рублей.

Решена судьба вещественных доказательств, а также в части ареста на имущество.

Апелляционным определением Алтайского краевого суда от 21 января 2022 года приговор изменён.

Исключён из осуждения по ч. 3 ст. 159 УК РФ признак мошенничества "путём злоупотребления доверием", постановлено считать Дорошенко А.В. осуждённым за мошенничество, совершённое путём обмана, в крупном размере.

В соответствии с п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ признано в качестве смягчающего наказание обстоятельства активное способствование расследованию преступлений.

Исключено указание на отсутствие оснований для применения ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Применены при назначении наказания по ч. 7 ст. 159, ч. 3 ст. 159 УК РФ положения ч. 1 ст. 62 УК РФ, смягчено назначенное по ч. 7 ст. 159 УК РФ наказание до 4 лет лишения свободы, по ч. 3 ст. 159 УК РФ - до 1 года 10 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путём частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 4 года 6 месяцев в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Павлова Р.Г, мнение осуждённого Дорошенко А.В, адвоката Лякина В.Е, поддержавших доводы кассационных жалоб, заключение прокурора Пахирко А.В, полагавшего об изменении судебных решений, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Дорошенко А.В, с учётом изменений, внесённых апелляционным определением, осуждён за мошенничество, то есть хищение чужого имущества, совершённое путём обмана и злоупотребления доверием, сопряжённое с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, в особо крупном размере; мошенничество, то есть хищение чужого имущества, совершённое путём обмана, в крупном размере.

Обстоятельства совершения преступлений подробно изложены в приговоре.

В кассационных жалобах осуждённый Дорошенко А.В, адвокат Галиуллина Д.И. в его интересах выражают несогласие с судебными решениями, просят их отменить, производство по уголовному делу прекратить в связи с отсутствием в действиях Дорошенко А.В. состава преступлений, либо направить уголовное дело на новое рассмотрение, либо изменить.

В жалобах изложены обстоятельства дела, показания участников процесса, письменные материалы дела, дана им собственная оценка и анализ, которые сводятся к отсутствию доказательств виновности Дорошенко А.В. в инкриминируемых преступлениях.

Выражают несогласие с оценкой доказательств суда первой и апелляционной инстанций, считают, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Полагают, что приговор постановлен на предположениях и недопустимых доказательствах, содержащих неустранимые противоречия.

Приведены доводы о нарушении требований уголовно-процессуального закона в ходе судебного разбирательства суда первой и апелляционной инстанции, в том числе нарушении порядка допроса сторонами свидетелей, неразъяснении осуждённому права на отвод при замене секретаря судебного заседания.

Обращают внимание на нарушение принципов состязательности, презумпции невиновности, права на защиту осуждённого, обвинительный уклон при рассмотрении уголовного дела, а также незаконный состав суда.

Полагают, что выводы суда о размере материального ущерба, причинённого мошенническими действиями, являются противоречивыми, поскольку не соответствуют решению по исковым требованиям.

Считают, что материалы уголовного дела не содержат сведений о заведомом отсутствии у Дорошенко А.В. намерения исполнить договорные обязательства, следовательно, и о наличии умысла на совершение преступлений.

Оспаривают выводы суда о наличии у Дорошенко А.В. по преступлению, квалифицированному по ч. 7 ст. 159 УК РФ, единого умысла на совершение продолжаемого хищения в особо крупном размере, что свидетельствует о наличии в действиях осуждённого нескольких составов преступлений, предусмотренных ч. 1 и 2 ст. 159.4 УК РФ в редакции ФЗ от 29 ноября 2012 года N 207-ФЗ, которые относятся к преступлениям небольшой и средней тяжести, сроки давности за которые на момент постановления приговора истекли.

По мнению авторов жалоб, признание судом совершения мошенничества по ч. 7 ст. 159 УК РФ одновременно путём обмана и злоупотребления доверием не соответствует требованиям закона.

Считают, что действия осуждённого, квалифицированные по ч. 3 ст. 159 УК РФ, также совершены в сфере предпринимательской деятельности, что влечёт их переквалификацию на ч. 5 ст. 159 УК РФ.

Выражают несогласие с наказанием, считают его несправедливым, чрезмерно суровым. Полагают, что суд формально учёл обстоятельства, смягчающие наказание, не учёл в качестве таковых в соответствии с п. "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ добровольное возмещение ущерба потерпевшим.

Кроме того, оспаривают решение суда в части зачёта времени нахождения Дорошенко А.В. под домашним арестом в срок лишения свободы с учётом изменений, внесённых в ст. 72 УК РФ Федеральным законом от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ, вступивших в законную силу после совершения инкриминируемых преступлений.

В возражениях государственный обвинитель по делу выражает несогласие с доводами кассационных жалоб, просит судебные решения оставить без изменения.

Судебная коллегия, проверив представленное уголовное дело в порядке сплошной кассации, изучив доводы кассационных жалоб, возражений на них, выслушав участников процесса, приходит к следующему.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Вопреки доводам кассационных жалоб виновность Дорошенко А.В. в совершении инкриминируемых преступлений при установленных судом обстоятельствах установлена на основе исследованных доказательств.

Описательно-мотивировочная часть приговора соответствует требованиям п. 1 ст. 307 УПК РФ и содержит описание преступных деяний, признанных судом доказанными, с указанием места, времени, способа и других обстоятельств совершения преступлений. Обстоятельства, подлежащие доказыванию, предусмотренные ст. 73 УПК РФ, в обвинении изложены правильно и нашли своё подтверждение в ходе судебного разбирательства.

Выводы суда о размере ущерба не противоречат решению по искам потерпевших, которое принято в рамках заявленных исковых требований и с учётом оставшейся задолженности.

Виновность осуждённого Дорошенко А.В. в совершении инкриминируемых преступлений подтверждается показаниями представителей потерпевших ФИО31 потерпевших ФИО8, ФИО18, ФИО9, а также свидетелей ФИО19, ФИО32, ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО23, ФИО24, ФИО25 об обстоятельствах и условиях заключения договоров купли-продажи, поставки техники с подконтрольными ФИО1 обществами, фактах неисполнения последним обязательств по данным договорам, а также размере причинённого преступлениями ущерба.

Приведённые показания подтверждаются письменными материалами дела, в числе которых: протоколы выемок, осмотров предметов, документов, заключения товароведческих и почерковедческих экспертиз, договоры, акты и счета на оплату, сведения о движении денежных средств, а также другими исследованными в судебном заседании доказательствами, содержание которых полно и правильно приведено в приговоре.

Сам осуждённый не оспаривал заключение договоров с потерпевшими и наличие задолженности перед ними.

Вопреки доводам жалоб существенных нарушений требований ст. 278 УПК РФ, влекущих признание показаний свидетелей недопустимыми доказательствами, не допущено. Согласно протоколу судебного заседания право задать вопросы свидетелям стороне защиты было предоставлено в полном объёме. Утверждение о нарушении порядка допроса свидетелей противоречит протоколу судебного заседания, из которого следует, что вопросы председательствующего были обоснованными и носили, в том числе, уточняющий характер.

Суд, на основе представленных как стороной защиты, так и стороной обвинения доказательств установилвсе юридически значимые обстоятельства по делу. Оценка судом приведённых доказательств соответствует требованиям ст. 87, 88 УПК РФ. В приговоре приведены мотивы в подтверждение выводов суда о том, почему одни доказательства положены в основу приговора, другие отвергнуты.

По смыслу уголовного закона, сообщаемые при мошенничестве ложные сведения (либо сведения, о которых умалчивается) могут относиться к любым обстоятельствам, в частности к юридическим фактам и событиям, качеству, стоимости имущества, личности виновного, его полномочиям, намерениям.

Представленными материалами, в числе которых показания свидетеля ФИО26 - временного управляющего "данные изъяты" подтверждается то, что на момент заключения договоров с потерпевшими, начиная с 2013 года, у Дорошенко А.В. не имелось возможности их исполнения. Кроме того, проведение Дорошенко А.В. в это время сделок по предоставлению займов, оставшимся без оплаты, направлению денежных средств от сделок на иные нужды, что выявлено в ходе анализа финансового состояния должника за период 2012-2015 годов, подтверждает возникновение умысла осуждённого на хищение денежных средств и имущества потерпевших до заключения соответствующих договоров. Заключение указанных договоров, создание видимости их исполнения являлись способом хищения денежных средств.

Указание в диспозиции ст. 159 УК РФ на два способа мошенничества - путём обмана и путём злоупотребления доверием - не исключает возможность совершения одного преступления с использованием двух указанных способов в их сочетании друг с другом. Суд в приговоре изложил, в чём конкретно заключались действия осуждённого по мошенническому завладению чужим имуществом в особо крупном размере как с использованием обмана, так и путём злоупотребления доверием, выводы суда основаны на фактических обстоятельствах, исследованных в судебном заседании.

Единым продолжаемым преступлением является общественно опасное деяние, состоящее из ряда тождественных преступных действий, охватываемых единым умыслом и направленных на достижение единой цели. Как следует из материалов уголовного дела, неисполнение Дорошенко А.В. обязательств по договорам, заключенным с разными юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями в разное время, является единым продолжаемым преступлением, поскольку его умысел был направлен изначально на хищение в особо крупном размере имущества и денежных средств потерпевших путём совершения ряда тождественных преступных действий, с использованием одних и тех же средств и способов, объединённых единым умыслом и составляющих в своей совокупности единое продолжаемое преступление.

Доводы жалоб о совершении Дорошенко А.В. мошенничества путём обмана, в крупном размере в отношении "данные изъяты" в сфере предпринимательской деятельности также несостоятельны.

В силу п. 1 ст. 2 ГК предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой страх и риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. При этом такая деятельность должна иметь легитимный характер, то есть осуществляться субъектом предпринимательской деятельности в соответствии с действующим законодательством.

Между тем, как установлено судом, Дорошенко А.В. не являлся учредителем или директором "данные изъяты". Целью создания данного "данные изъяты" являлось обеспечение способа хищения денежных средств под видом легальной деятельности. Следовательно, заключив договор от лица "данные изъяты" на поставку трактора "данные изъяты" для хищения денежных средств последнего, внесённых за оплату стоимости трактора, Дорошенко А.В. не действовал в сфере предпринимательства, а обеспечивал себе под видом такой деятельности способ хищения денежных средств.

Существенных нарушений норм УПК РФ при производстве предварительного расследования, а также в ходе судебного разбирательства не допущено. Права, предусмотренные УПК РФ, Дорошенко А.В. разъяснялись в полном объёме. Право отвода, в том числе секретарей судебного заседания, сторонам должным образом разъяснялось неоднократно, данные о замене участников, подлежащих отводу, судом также доводились.

Защита интересов осуждённого осуществлялась профессиональными адвокатами, назначенными в порядке ст. 50 УПК РФ, а также по соглашению. Адвокаты надлежаще исполняли свои обязанности по защите интересов осуждённого, позиция защиты, избранная адвокатами, не противоречила позиции защиты осуждённого. Доводы, изложенные адвокатами в прениях сторон, в апелляционной жалобе Дорошенко А.В. подтвердил в последнем слове в суде первой инстанции, а также в прениях сторон в суде апелляционной инстанции.

Процедура рассмотрения дела не нарушена, состязательность процесса обеспечена, сторонам предоставлена равная возможность на представление доказательств. Все заявленные ходатайства рассмотрены, по ним приняты соответствующие мотивированные решения. Совокупность представленных доказательств позволила суду принять законное и обоснованное итоговое судебное решение.

Обстоятельства, исключающие участие судьи в производстве по делу, отсутствуют. Каких-либо данных, свидетельствующих об обвинительном уклоне при рассмотрении уголовного дела либо предрешающих вынесенное решение, также нет. Уточняющие вопросы председательствующего в ходе судебного разбирательства к таким обстоятельствам не относятся.

Протокол судебного заседания соответствует требованиям ст. 259 УПК РФ, оснований ставить под сомнение его объективность нет. Срок, порядок ознакомления с протоколом судебного заседания и принесения на него замечаний участникам процесса судом разъяснён. Вместе с тем, участники процесса данным правом не воспользовались.

Предложенная в жалобах переоценка доказательств по делу с изложением их собственного анализа, не является основанием для удовлетворения жалоб, поскольку оценка доказательств суда первой инстанции, соответствует требованиям закона и её обоснованность сомнений не вызывает.

Действия Дорошенко А.В. верно квалифицированы судом по ч. 7 ст. 159, ч. 3 ст. 159 УК РФ.

При разрешении вопроса о наказании суд, с учётом изменений, внесённых апелляционным определением, в соответствии со ст. 6, 60, ч. 1 ст. 62 УК РФ учёл обстоятельства, имеющие значение, а также характер и степень общественной опасности содеянного, конкретные обстоятельства дела, смягчающие и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, а также влияние наказания на исправление осуждённого и условия жизни его семьи.

Иных обстоятельств, предусмотренных ч. 1 ст. 61 УК РФ и подлежащих безусловному учёту при назначении наказания, нет.

Оснований для признания обстоятельством, смягчающим наказание, предусмотренным п. "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ, - добровольное возмещение имущественного ущерба, не имеется, поскольку указанная норма уголовного закона предполагает возмещение причинённого ущерба в полном объеме. Как следует из материалов дела, значительная часть причинённого преступлениями ущерба, не возмещена потерпевшим.

При таких обстоятельствах назначенное Дорошенко А.В. наказание является справедливым, основания для его смягчения отсутствуют.

Вместе с тем, судебные решения подлежат изменению.

В соответствии со ст. 10 УК РФ уголовный закон, устанавливающий преступность деяния, усиливающий наказание или иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет.

Поскольку преступления совершены осуждённым до 14 июля 2018 года при разрешении вопроса о зачёте времени нахождения Дорошенко А.В. под домашним арестом в срок отбытия наказания изменения, ухудшающие его положение, внесённые в уголовный закон после совершения преступления, применены быть не могут.

Однако суд не учёл данных требований закона и применил положения ч. 3.4 ст. 72 УК РФ с учётом изменений, внесённых Федеральным законом от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ, ухудшающих положение осуждённого.

Кроме того, решение суда об обращении взыскания на имущество осуждённого - автомобиль "данные изъяты" принято без учёта положений главы восемь Федерального закона "Об исполнительном производстве" от 2 октября 2007 года N 229-ФЗ, определяющей порядок обращения судебными приставами взыскания на имущество должника, его оценки и реализации, в соответствии с которым должник вправе указать имущество, на которое он просит обратить взыскание в первую очередь. Следовательно, данное решение подлежит исключению из приговора с установлением ареста на автомобиль до исполнения приговора в части гражданских исков.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.13 - 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Железнодорожного районного суда г. Барнаула Алтайского края от 8 ноября 2021 года, апелляционное определение Алтайского краевого суда от 21 января 2022 года в отношении осуждённого Дорошенко А.В. изменить.

Зачесть в срок отбытого наказания Дорошенко А.В. время нахождения под домашним арестом с 30 сентября 2020 года по 27 июля 2021 года из расчёта один день нахождения под домашним арестом за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Исключить решение об обращении взыскания на имущество осуждённого - автомобиль "данные изъяты"

Установить арест на имущество осуждённого - автомобиль "данные изъяты" до исполнения приговора в части гражданских исков.

В остальной части судебные решения оставить без изменения, кассационные жалобы осуждённого Дорошенко А.В, адвоката Галиуллиной Д.И. в его интересах - без удовлетворения.

Председательствующий Р.Г. Павлов

Судьи И.В. Андриянова

Е.А. Чистякова