Кассационное определение СК по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции от 10 января 2023 г. по делу N 7У-13500/2022[77-208/2023-(77-6230/2022)]

Судебная коллегия по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Ларионова Р.В, судей Кильмухаметовой М.В, Суворовой Н.В, при секретаре Шевченко А.В, с участием прокурора Уманского И.А, адвоката Зайцевой С.А, посредством видеоконференц - связи, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу адвоката Зайцевой С.А. в защиту интересов осужденного Ефименко М.В. на приговор Усольского городского суда Иркутской области от 17 марта 2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Иркутского областного суда от 18 мая 2022 года.

Заслушав доклад председательствующего, изложившего обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы, выступления осужденного и адвоката, поддержавших жалобу, мнение прокурора, полагавшего судебные решения не подлежащими отмене или изменению судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Усольского городского суда Иркутской области от 17 марта 2022 года

Ефименко М. В, "данные изъяты", осужден по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

в приговоре разрешены вопросы о мере пресечения, исчислении срока наказания, зачете времени содержания под стражей в срок лишения свободы; судьбы вещественных доказательств по делу.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Иркутского областного суда от 18 мая 2022 года приговор изменен:

указано в описательно-мотивировочной части об определении Ефименко М.В. вида исправительного учреждения для отбывания наказания в виде лишения свободы на основании п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ;

указано в резолютивной части о зачете на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы времени содержания Ефименко М.В. под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу, из расчета один день за один отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима;

в остальной части приговор оставлен без изменения.

Ефименко М.В. признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств в значительном размере.

Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" при обстоятельствах, указанных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат ФИО7 в защиту интересов осужденного Ефименко М.В. выражает несогласие с принятыми судебными решениями, считает их незаконными, необоснованными, несправедливыми.

В жалобе излагает фактические обстоятельства дела, показания участников процесса, письменные материалы дела, дает им свою оценку, которая сводится к тому, что сторона обвинения не представила суду доказательств действительного веса наркотического средства в представленной на исследование смеси.

Как следует из пояснений эксперта, данных в ходе судебного следствия, представленное на исследование вещество в свертках являлось смесью, а не чистым "данные изъяты". Однако в справе об исследовании и в экспертном заключении эксперт на это не указывает. В указанной смеси эксперт определилтолько наличие героина, а что еще входит в состав данной смеси экспертом не установлено. Тем самым данное обстоятельство, имеющее значение для настоящего уголовного дела, от которого зависела правильность квалификации действий Ефименко М.В, экспертом не установлено, в силу отсутствия необходимой экспертной технической базы.

Ссылается на определение Конституционный Суд Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ N, п. 4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ N.

Считает, что определение размера наркотического средства весом всей смеси возможно только в том случае, если смесь включает в себя одно наркотическое средство или психотропное вещество из списка I либо выделенное сноской из списка II или из списка III, и эта смесь может быть использована для немедицинского потребления. Однако экспертным путем не определялся состав смеси, а именно входит ли в состав смеси только героин или иное наркотическое средство, а также не определялось, предназначена ли данная смесь для немедицинского потребления.

Ссылается, что экспертом использовались электронные весы марки "данные изъяты" второго класса точности, которые сняты с производства. Данные весы эксплуатируются уже 16 лет, при этом имеют нормативно установленную погрешность, и эта погрешность зависит от количества поверок, однако в экспертном заключении размер погрешности весов не указан, при этом данная погрешность может влиять на действительный вес, который фактически экспертным путем достоверно не установлен.

В ходе судебного следствия были исследованы чеки с веществом, изъятым у закупщика наркотического средства, действующего под именем " ФИО21", из которых видно, что на бумаге остались следы, которые могут указывать на наличие в изъятом наркотическом средстве влаги на момент исследования. Более того о наличии примесей указывает и тот факт, что в некоторых из свертков цвет вещества видоизменен до темно-серого. Кроме того достоверно не было установлено того, что Ефименко М.В. или иное лицо по имени " ФИО3" передали наркотик лицу, выступающему в роли закупщика наркотических средств. Сотрудники полиции не фиксировали факт закупки, а специально создали условия для данной закупки, что может быть расценено как провокация сбыта наркотика, тем более что "закупщик" настойчиво звонил " ФИО3" и просил приобрести для него наркотик.

Понятые, участвовавшие в проведении ОРМ "Проверочная закупка" и "Наблюдение" фактически не видели лица того человека, который передал наркотик, могли описать только его одежду, которая не соответствует описанию той одежды, в которой ФИО20 был задержан. Наличие звонков на номер телефона ФИО20 от " ФИО21", равно, как и наоборот материалами дела не подтверждается.

Оспаривает опознание ФИО20 по фотографии, в силу давности фотоснимка лица.

Обращает внимание на лицо, осуществляющего закупку наркотического средства. Указывает, что, в силу наркозависимости последнего, он мог быть заинтересованным в исходе дела.

Признательные показания Ефименко М.В. в период предварительного следствия иными доказательствами по делу не подтверждаются.

Как личность Ефименко М.В, допрошенными по делу свидетелями ФИО8, ФИО9, ФИО23, а также по месту жительства соседями, характеризуется исключительно с положительной стороны.

Обращает внимание на состояние здоровья Ефименко М.В. "данные изъяты".

Считает, что суд необоснованно не усмотрел оснований для изменения категории преступления с особо тяжкого на тяжкое.

Просит судебные решения изменить, направив дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, либо смягчить наказание Ефименко М.В, изменив режим отбывания наказания на колонию общего режима, зачесть при этом время содержания Ефименко М.В. под стражей в качестве меры пресечения из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии.

В возражениях на кассационную жалобу государственный обвинитель просит оставить доводы жалобы без удовлетворения.

Проверив материалы дела, в соответствии с требованиями ст. 401.16 УПК РФ, обсудив доводы, изложенные в кассационной жалобе, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебных решений при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Таких нарушений закона не допущено.

Согласно ч. 2 ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Описательно-мотивировочная часть приговора суда, согласно требованиям п. 1 ст. 307 УПК РФ, содержит описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, даты, времени и способа его совершения, формы вины, а также последствий совершенного Ефименко М.В. преступления.

Выводы суда о виновности Ефименко М.В. в совершении преступления основаны на совокупности доказательств, которые всесторонне, полно и объективно исследованы в судебном заседании и получили надлежащую оценку, в соответствии с требованиями ст. ст. 17, 88 УПК РФ.

Виновность Ефименко М.В. в совершении инкриминируемого ему преступления обоснованно установлена судом на основании показаний самого Ефименко М.В, данными в ходе предварительного следствия, показаниями свидетелей ФИО10 об обстоятельствах проведения ОРМ "Проверочная закупка"; показаний свидетеля под псевдонимом " ФИО21", участвующего в качестве лица, производившего контрольную закупку наркотического средства; показаниями свидетелей ФИО11 и ФИО12, участвующих в ОРМ в качестве представителей общественности в проверочной закупке наркотических средств; показаниями свидетелей ФИО13, ФИО14 и ФИО15 пояснивших об обстоятельствах приобретения ими наркотических средств у Ефименко М.В, а также письменных материалов дела, в том числе: протоколами осмотра предметов, обыска, личного обыска, предъявления лица для опознания, заключением эксперта подробно изложенными в приговоре.

При этом, в судебных решениях с достаточной полнотой приведено содержание показаний осужденного, свидетелей, данных ими в судебном разбирательстве и на предварительном следствии, с отражением в них всех существенных обстоятельств, влияющих на правильность установления фактических обстоятельств по делу и на квалификацию действий Ефименко М.В, каждым показаниям судом первой инстанции дана оценка, с приведением мотивов, по которым конкретные показания и в какой части признаны достоверными, а в иной части - недостоверными. Учтено, что показания, которые положены в основу приговора, получены в соответствии с требованиями УПК РФ, последовательны, согласуются между собой и с письменными доказательствами по делу, дополняют друг друга, не доверять данным показаниям оснований не имеется.

Оснований к оговору Ефименко М.В. свидетелями не установлено.

Оперативно-розыскное мероприятие по делу было проведено в соответствии с требованиями Закона РФ "Об оперативно-розыскной деятельности" сотрудниками полиции, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность. Содержание материалов оперативно-розыскных мероприятий не противоречит требованиям указанного Закона, их результаты зафиксированы надлежащим образом в составленных документах.

Оснований для признания материалов оперативно-розыскных мероприятий по уголовному делу недопустимыми доказательствами по делу не имеется. Доводы жалобы в этой части несостоятельны.

Доводы жалобы о наличии в действиях сотрудников полиции признаков провокации - несостоятельны, поскольку, с учетом обстановки сложившейся в момент совершения преступления, у Ефименко М.В. сформировался собственный умысел на сбыт наркотического средства без какого-либо влияния со стороны других лиц.

Доводы жалобы о неправильном определении экспертом веса наркотического средства - несостоятельны, экспертное заключение по делу выполнено в точном соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, сомневаться в компетенции и беспристрастности эксперта оснований не имеется.

Суд дал правильную оценку показаниям эксперта ФИО16, данным в ходе судебного следствия, признав их обоснованными и достоверными. Последняя подробно описала примененный ею метод и подтвердила факт проведения исследования по делу наркотического средства в 7 свертках. Указала, что, в силу закона, учитывая вид наркотического средства - "данные изъяты", при исследовании отсутствовала необходимость определения чистого веса "данные изъяты", который в таком случае определяется по весу всей смеси, так как "данные изъяты" включен в список I запрещенных к обороту наркотических средств и психотропных веществ. Кроме того, в высушивании вещества не было необходимости, поскольку на ощупь свертки были сухими. Исследование проводилось с использованием весов, которые имели поверку на момент исследования и находились в исправном состоянии.

Доводы адвоката о необходимости проведения экспертного исследования вещества, содержащего героин, иным порядком, а именно путем выявления всех иных веществ, присутствующих в смеси, не основаны на нормативной базе методики определения вида и размера данного наркотического средства, а потому не могут быть признаны состоятельными.

Оснований для назначения и проведения по делу дополнительной или повторной экспертизы по наркотическому средству не имеется.

Все изложенные в приговоре доказательства, суд, в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ, проверил, сопоставил их между собой и дал им оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности - достаточности для постановления обвинительного приговора. Суд также указал мотивы, по которым он принял одни доказательства и отверг другие.

В судебном решении подробно приведены и подвергнуты оценке, в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ, показания осужденного Ефименко М.В. в процессе судебного разбирательства и в ходе предварительного следствия.

Судебное разбирательство по делу проводилось в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, дело рассмотрено судом объективно и всесторонне. Судом были созданы все необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав, приняты все предусмотренные законом меры по обеспечению состязательности процесса и равноправия сторон.

Все заявленные участниками судебного процесса ходатайства разрешены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

При исследовании и оценке доказательств судом не допущено каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона, ставящих под сомнение правильность установления фактических обстоятельств, что, соответственно, указывает на отсутствие по делу судебной ошибки в этой части.

Обвинительного уклона при рассмотрении дела судом допущено не было.

Доводы кассационной жалобы адвоката, где приводится изложение своей версии обстоятельств дела и анализ доказательств, сводятся к переоценке доказательств по делу, что, в силу закона, не является предметом судебного разбирательства в суде кассационной инстанции.

Суд, установив фактические обстоятельства дела, правильно квалифицировал действия Ефименко М.В. по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ. Оснований для иной юридической оценки действий осужденного, не имеется.

"данные изъяты"

Наказание Ефименко М.В. назначено судом в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного им преступления, данных о личности, смягчающих наказание обстоятельств, указанных в приговоре, влияния назначенного наказания; при отсутствии отягчающих наказание обстоятельств.

Вопреки доводам жалобы, суд учел в полной мере характеризующие сведения осужденного по материалам дела.

Состояние здоровья осужденного "данные изъяты" признано судом смягчающим наказание обстоятельством.

Все установленные смягчающие наказание обстоятельства в полном объеме учтены судом при решении вопроса о назначении наказания. Судом применены при назначении размера наказания положения ч.1 ст.62 УК РФ.

Исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, поведением виновного во время и после его совершения, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, в судебных решениях справедливо не установлено. В этой связи суд правильно не усмотрел оснований для применения ст. 64 УК РФ.

Суд также обоснованно не усмотрел оснований для применения к осужденному положений ч. 6 ст. 15, ст.53.1, ст. 73 УК РФ, мотивировав в полной мере свои выводы. Доводы жалобы о необоснованном неприменении судом положений ст.64, ч.6 ст.15 УК РФ несостоятельны.

Назначенное Ефименко М.В. наказание является справедливым, по своему виду и размеру соразмерным содеянному, отвечает задачам исправления осужденного, предупреждения совершения им новых преступлений.

Вид исправительного учреждения, с учетом изменений внесенных апелляционным определение, осужденному определен судом с соблюдением требований ст. 58 УК РФ.

Оснований для зачета времени содержания под стражей Ефименко М.В. в срок лишения свободы в льготном исчислении, из расчета один день за полтора дня, о чем просит в жалобе адвокат, не имеется, поскольку такой подход противоречит требованиям п. "а" ч.3.1 ст.72 УК РФ.

Суд апелляционной инстанции надлежащим образом проверил законность, обоснованность и справедливость приговора, внес обоснованные изменения в приговор, мотивировав, в соответствии с требованиями ст. ст.389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, принятое решение.

Существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявших на исход дела, влекущих отмену или изменение судебных решений, не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 401.13, 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Усольского городского суда Иркутской области от 17 марта 2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Иркутского областного суда от 18 мая 2022 года в отношении Ефименко М. В. оставить без изменения, а кассационную жалобу адвоката без удовлетворения.

Председательствующий Р.В. Ларионов

Судьи М.В.Кильмухаметова

Н.В.Суворова