Кассационное определение СК по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции от 19 января 2023 г. по делу N 7У-13596/2022[77-224/2023-(77-6247/2022)]

Судебная коллегия по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе председательствующего Соколовой Е.С., судей Гринсона Е.М., Лихановой Е.В., при секретаре Чудиной Л.А., с участием:

прокурора Сыромотиной М.Н, защитника - адвоката Ворониной Л.В, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе и дополнениям к ней осужденного Ботаненко М.В, кассационному представлению заместителя прокурора Томской области Александрина В.И. на приговор Кировского районного суда г. Томска от 28 февраля 2022 года, апелляционное определение судебной коллегии по уголовном делам Томского областного суда от 30 мая 2022 года.

Заслушав доклад председательствующего, выслушав мнение прокурора Сыромотиной М.Н. об отмене судебных решений по доводам кассационного представления, осужденного Ботаненко М.В. и его защитника - адвоката Ворониной Л.В, поддержавших доводы кассационной жалобы и дополнений к ней, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Кировского районного суда г. Томска от 28 февраля 2022 года

Ботаненко Михаил Васильевич, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", гражданин РФ, судимый:

23 июля 2012 года Советским районным судом г. Томска по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году 3 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года;

26 апреля 2013 года Советским районным судом г. Томска по ч. 1 ст. 111, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1, ч. 1 ст. 228, ч. 3 ст. 69, ст. 70 УК РФ (приговор от 23 июля 2012 года) к 6 годам 6 месяцам лишения свободы, освобожден 29 января 2019 года по отбытии срока наказания;

11 августа 2020 года Ленинским районным судом г. Томска по ст. 264.1 УК РФ к 9 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год 6 месяцев, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортного средства на 1 год 6 месяцев, осужден по:

п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 11 годам лишения свободы, ч. 2 ст. 228 УК РФ к 4 годам лишения свободы.

На основании ч. 4 ст. 74 УК РФ условное осуждение по приговору Ленинского районного суда г. Томска 11 августа 2020 года отменено.

В соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, путем частичного присоединения к наказанию, назначенному по настоящему приговору, неотбытого наказания по приговору Ленинского районного суда г. Томска от 11 августа 2020 года, окончательно к 12 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Срок наказания постановлено исчислять с момента вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок наказания время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

По делу разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Томского областного суда от 30 мая 2022 года приговор изменен:

Уточнена резолютивная часть приговора указанием об отмене условного осуждения по приговору Ленинского районного суда г. Томска от 11 августа 2020 года на основании ч. 5 ст. 74 УК РФ вместо ч. 4 ст. 74 УК РФ.

В соответствии с п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ указано в резолютивной части приговора на зачет в срок наказания времени содержания Ботаненко М.В. под стражей с ДД.ММ.ГГГГ вместо с ДД.ММ.ГГГГ.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

В кассационной жалобе осужденный Ботаненко М.В. выражает несогласие с судебными решениями. Оспаривает инкриминируемое ему преступление по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, считает, что его действия необходимо квалифицировать по ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ. Указывает, что стороной обвинения не представлено доказательств его вины в инкриминируемых ему преступлениях; свидетели обвинения не указали на него как на лицо, сбывающее наркотические средства; свидетель "Закупщик" у него наркотические средства не приобретал. Излагает доводы об отсутствии корыстного мотива при сбыте наркотических средств, ссылается на свои показания. Указывает, что судом не дана оценка его показаниям, не устранены противоречия в них; не сделаны выводы о том, почему суд принял одни его показания, а другие им отвергнуты. Считает, что у суда имелись основания для признания смягчающим обстоятельством явки с повинной, поскольку он в ходе личного досмотра добровольно выдал наркотические средства. Указывает, что при назначении наказания по правилам ст. 70 УК РФ суд не учел, что дополнительное наказание по приговору от 11 августа 2020 года им неотбыто в полном объеме, поскольку он был взят под стражу ДД.ММ.ГГГГ. Обращает внимание на ошибки в протоколе судебного заседания, несоответствие его аудиозаписи судебного заседания, оформление протокола с нарушением ст. 259 УПК РФ. Просит судебные решения изменить, переквалифицировать его действия, учесть явку с повинной в соответствии с п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, назначить наказание в виде 8 лет 6 месяцев лишения свободы, в соответствии со ст. 70 УК РФ назначить наказание в виде 8 лет 8 месяцев лишения свободы, с лишением права заниматься определенной деятельностью связанной с управлением транспортными средствами на срок 4 месяца 18 дней, с отбыванием наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В дополнительной кассационной жалобе осужденный Ботаненко М.В. считает, что судебные решения не подлежат отмене в части назначения наказания по правилам ст. 70 УК РФ и не могут быть переданы для рассмотрения в порядке ст. 396, 399 УПК РФ.

В возражениях на кассационную жалобу осужденного Ботаненко М.В. государственный обвинитель Жданов В.А. приводит доводы, в которых считает, что оснований для отмены или изменения судебных решений по доводам жалобы не имеется.

В кассационном представлении заместитель прокурора Томской области Александрин В.И. судебные решения отменить в части назначения наказания в соответствии со ст. 70 УК РФ, уголовное дело в этой части направить на новое судебное рассмотрение в порядке ст. 396, 399 УПК РФ.

В обоснование кассационного представления указывает, что приговором Ленинского районного суда г. Томска от 11 августа 2020 года Ботаненко М.В. осужден к 9 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год 6 месяцев, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на 1 год 6 месяцев. При вынесении оспариваемого приговора суд на основании ст. 70 УК РФ присоединил к назначенному наказанию лишь неотбытую часть основного наказания по приговору от 11 августа 2020 года в виде лишения свободы, дополнительное наказание по указанному приговору посчитал исполненным, указав во вводной части оспариваемого приговора, что на ДД.ММ.ГГГГ оно отбыто.

Однако при исчислении отбытого срока дополнительного наказания суд неверно применил положения уголовного закона, поскольку приговор от 11 августа 2020 года вступил в законную силу ДД.ММ.ГГГГ, с указанной даты подлежал исчислению срок дополнительного наказания, однако Ботаненко М.В. был задержан ДД.ММ.ГГГГ и заключен под стражу, в связи с чем, с этого дня дополнительное наказание не исполнялось. Отмечает, что суд данные обстоятельства не учел, сделав неверный вывод о том, что дополнительное наказание полностью отбыто.

Проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в кассационной жалобе и представлении, поданных на жалобу возражениях, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Исходя из положений ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебных решений при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения уголовного закона, повлиявшие на исход данного дела, судами допущены.

В соответствии с ч. 4 ст. 7, ст. 297, ст. 389.28 УПК РФ приговор, определение суда апелляционной инстанции должны быть законными, обоснованными и справедливыми.

Согласно п. 55, 56 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года N58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания" при решении вопроса о назначении наказания по совокупности приговоров следует выяснять, какая часть основного или дополнительного наказания реально не отбыта лицом по предыдущему приговору на момент постановления приговора, и указать это в вводной части приговора. Неотбытое по предыдущему приговору либо назначенное по новому приговору дополнительное наказание присоединяется к основному наказанию, назначенному по совокупности приговоров.

Исходя из требований ч. 4 ст. 47 УК РФ, ст. 36 УИК РФ, срок наказания в виде лишения права заниматься определенной деятельностью в качестве дополнительного при условном осуждении исчисляется с момента вступления приговора в законную силу, а к реальному лишению свободы - со дня освобождения из исправительного учреждения и распространяется на все время отбывания основного наказания.

Согласно материалам уголовного дела Ботаненко М.В. был задержан ДД.ММ.ГГГГ и в последующем ему избрана мера пресечения в виде заключения под стражей, в связи с чем с ДД.ММ.ГГГГ дополнительное наказание по приговору от 11 августа 2020 года не исполнялось, однако, судом первой инстанции во вводной части приговора сделан необоснованный вывод о полном отбытии дополнительного наказания по указанному приговору по состоянию на ДД.ММ.ГГГГ. В связи с чем, при вынесении приговора суд первой инстанции на основании ст. 70 УК РФ присоединил к назначенному за совершенные преступления наказанию лишь неотбытую часть основного наказания по приговору от 11 августа 2020 года в виде лишения свободы.

Определив Ботаненко М.В. окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 12 лет без назначения дополнительного наказания, неотбытого по указанному выше приговору, суд, вопреки требованиям ст. 60 УК РФ, применяя правила ст. 70 УК РФ, назначил чрезмерно мягкое наказание, не соответствующее тяжести преступлений и личности Ботаненко М.В.

Следует отменить, что позиция прокурора, изложенная в кассационном представлении о передаче уголовного дела для разрешения вопроса о назначении наказания Ботаненко М.В. в порядке ст. 396, 399 УПК РФ не основана на законе, поскольку в порядке главы 47 УПК РФ могут быть разрешены вопросы об исполнении приговора при наличии других неисполненных приговоров, если это не решено в последнем по времени приговоре в соответствии со статьей 70 УК РФ (п. 10 ст. 397 УПК РФ), а дополнительная жалоба осужденного в этой части заслуживает внимания.

На основании положений ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ и ст. 401.6 УПК РФ, в соответствии с которыми пересмотр в кассационном порядке приговора по основаниям, влекущим ухудшение положения осужденного, допускается в срок, не превышающий одного года со дня вступления его в законную силу, если в ходе судебного разбирательства были допущены повлиявшие на исход дела нарушения закона, искажающие саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия, нарушение требований уголовного закона в части назначения наказания Ботаненко М.В. по совокупности приговоров является существенным, влекущим отмену состоявшихся судебных решений с направлением уголовного дела на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции.

Судом апелляционной инстанции допущенные нарушения не устранены в связи с отсутствием апелляционного повода в указанной части.

Согласно ч. 7 ст. 401.16 УПК РФ в случае отмены судебного решения суд кассационной инстанции не вправе предрешать выводы, которые могут быть сделаны при повторном рассмотрении, в связи с чем не подлежат рассмотрению в настоящем судебном заседании остальные доводы кассационных жалоб осужденного.

В связи с отменой судебных решений и с учетом тяжести преступления, данных о личности Ботаненко М.В, в целях охраны прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства и надлежащего проведения судебного заседания в разумные сроки, усматривая предусмотренные ч. 1 ст. 97 УПК РФ основания и не находя возможности избрания более мягкой меры пресечения, судебная коллегия, в соответствии со ст. 108, ст. 255 УПК РФ, считает необходимым применить к нему меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 3 месяца, до ДД.ММ.ГГГГ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.14 - 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

кассационное представление заместителя прокурора Томской области Александрина В.И. удовлетворить, кассационную жалобу и дополнение к ней осужденного Ботаненко Михаила Васильевича - удовлетворить частично.

Приговор Кировского районного суда г. Томска от 28 февраля 2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовном делам Томского областного суда от 30 мая 2022 года в отношении Ботаненко Михаила Васильевича отменить, уголовное дело передать на новое рассмотрение в суд первой инстанции, но иным составом суда со стадии судебного разбирательства.

Избрать в отношении Ботаненко Михаила Васильевича меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 3 месяца, т.е. до ДД.ММ.ГГГГ.

Председательствующий Е.С. Соколова

Судьи Е.М. Гринсон

Е.В.Лиханова