Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 06 декабря 2022 г. по делу N 7У-12249/2022[77-4362/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Орлова Д.В, судей Рукавишникова П.П. и Ведерникова А.А, при ведении протокола помощником судьи Емузовым А.Р, с участием:

прокурора Ченского Г.Г, осужденной Шоминой О.Н. по видеоконференц-связи, ее защитника по назначению суда - адвоката Налимова В.В, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденной Шоминой О.Н. на приговор Троицкого районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Шомина О.Н..

Заслушав доклад судьи Орлова Д.В. об обстоятельствах дела, принятом по нему судебном решении, доводах жалобы осужденной, выступления осужденной Шомина О.Н. и ее защитника - адвоката Налимова В.В. об изменении приговора и смягчении наказания, мнение прокурора Ченского Г.Г. об отмене судебного решения и направлении дела на новое рассмотрение, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Троицкого районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ

Шомина О.Н, родившаяся ДД.ММ.ГГГГ в

"адрес", судимая:

- ДД.ММ.ГГГГ приговором Подольского городского суда "адрес" по п. п. "а", "б" ч. 2 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 2

ст. 228.1, ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 5 лет, постановлением Можайского городского суда "адрес"

от ДД.ММ.ГГГГ наказание в виде лишения свободы сроком на 9 месяцев

25 дней заменено на исправительные работы на срок 1 год, с удержанием ежемесячно 5 % заработка в доход государства, освобождена из исправительной колонии ДД.ММ.ГГГГ, осуждена по ч. 2 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 4 года с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения - в виде заключения под стражу;

срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы;

разрешен вопрос о вещественных доказательствах по делу.

В апелляционном порядке приговор не обжалован и вступил в законную силу ДД.ММ.ГГГГ.

По приговору суда Шомина О.Н. признана виновной и осуждена за незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Преступление совершено в "адрес" при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденная Шомина О.Н. выражает несогласие с приговором, считает его вынесенным с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального законов. Не оспаривая вывода суда о виновности в преступлении и квалификации содеянного, полагает о назначении судом наказания не соответствующего положениям ст. ст. 6, 43 УК РФ, в том числе с учетом посткриминального поведения, а также ее положительной характеристики, состояние здоровья, прогрессирование хронических заболеваний, соблюдение правил отбывания наказания в исправительном учреждении, отсутствие нарушений и замечаний. Также, обращает внимание на состояние здоровья ее близких родственников - матери "данные изъяты" и брата "данные изъяты", нуждающихся в постоянной материальной и моральной поддержке. Также, считает, что в июне 2022 года погашен рецидив преступлений, а поэтому наказание является чрезмерно суровым. Просит изменить приговор, применить все изменения, улучшающие ее положение, в соответствии со ст. 10 УК РФ, ст. 64, ч. 3 ст. 68 УК РФ, смягчить наказание и определить местом отбывания наказания колонию-поселение.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В силу ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалобы, представления суд кассационной инстанции проверяет законность судебных решений, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального права (вопросы права).

Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора и определения суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по уголовному делу - существенные нарушения уголовно-процессуального закона были допущены судом.

В силу п. п. 1, 2 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать, в том числе описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, доказательств, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, в том числе и взаимосвязанных положений ч. 4 ст. 14, ст. 73, 74 УПК РФ.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона. Согласно ст. 252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению, изменение обвинения в судебном разбирательстве допускается, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту (ч. ч. 1 и 2 указанной статьи).

Между тем, обжалуемый приговор вышеприведенным нормам уголовно-процессуального закона не отвечает.

Как следует из описательно-мотивировочной части приговора

Шомина О.Н. признана виновной в незаконном хранении 36 свертков с веществами, которые согласно справки об исследовании N от ДД.ММ.ГГГГ и заключению эксперта N от ДД.ММ.ГГГГ ЭКЦ УВД по "данные изъяты" по "адрес", общей массой 31, 35 г, содержат в своем составе наркотические средства - героин.

При этом при перечислении указанных свертков с содержимым, в том числе при оценке доказательств по делу, суд первой инстанции указал их в количестве 35, приведя массу с наркотиком одного из них в количестве 89 гр.

(N).

Изложенное судом при описании преступного деяния существенно противоречит фактическим обстоятельствам предъявленного Шомина О.Н. обвинения, что указывает о том, что обстоятельства, подлежащие доказыванию по делу в соответствии со ст. 73 УПК РФ в приговоре неверно приведены и установлены судом.

Кроме того, при оценке доказательств суд первой инстанции не учел, что согласно положениям ч. 1 ст. 75 УПК РФ, доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми, они не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

Как усматривается из обжалуемого приговора, в обоснование выводов о виновности осужденной в совершении инкриминированного ей преступления, суд привел показания свидетелей - сотрудников полиции ФИО1, ФИО2, в которых они ссылались на пояснения Шомина О.Н, данные в ходе расследования об обстоятельствах совершения преступления.

По смыслу закона следователь, дознаватель могут быть допрошены в суде только по обстоятельствам проведения того или иного следственного действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения показаний допрошенного лица. Поэтому показания этой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из бесед либо во время допроса подозреваемого или обвиняемого, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности осужденного.

Изложенное соответствует и правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом РФ в определении от 6 февраля 2004 года N 44-0, в соответствии с которой положения ст. 56 УПК РФ, определяющей круг лиц, которые могут быть допрошены в качестве свидетелей, не исключают возможность допроса дознавателя, следователя, производивших предварительное расследование по уголовному делу, в качестве свидетелей об обстоятельствах производства отдельных следственных и иных процессуальных действий. Однако эти положения, подлежащие применению в системной связи с другими нормами уголовно-процессуального законодательства, не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать дознавателя и следователя о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым.

Судебное решение, постановленное с нарушением процедуры производства по уголовному делу, нарушением процедуры установления доказательств, либо постановленное вопреки установленному порядку или воле участников уголовного судопроизводства, когда не были реализованы предусмотренные законом гарантии их прав и законных интересов, искажает смысл судебного решения как акта правосудия.

С учетом изложенного, оспариваемый приговор суда первой инстанции не соответствует требованиям уголовно-процессуального закона, подлежит отмене с передачей дела на новое судебное рассмотрение в Троицкий районный суд "адрес" в ином составе.

При новом судебном рассмотрении дела суду следует учесть вышеизложенные обстоятельства, обсудить и разрешить приведенные в кассационной жалобе осужденной Шомина О.Н. доводы, в том числе о нарушении положений уголовного закона в связи с неверным их применением судом, и принять по делу законное, обоснованное решение в соответствии с нормами УК РФ и УПК РФ.

Принимая во внимание характер и степень общественной опасности инкриминируемого преступления, имеющиеся в материалах дела данные о личности Шомина О.Н, а также в целях обеспечения надлежащего судопроизводства по настоящему делу, судебная коллегия полагает необходимым, с учетом требований ст. ст. 97, 108 и 255 УПК РФ, избрать в отношении Шомина О.Н. меру пресечения в виде заключения под стражу на срок 2 (два) месяца.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.13, п. 3 ч. 1 ст. 401.14, ч. 1 ст. 401.15, ч. 1 ст. 401.16 УПК РФ, судебная коллегия, ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Троицкого районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Шомина О.Н. отменить.

Уголовное дело в отношении Шомина О.Н. направить на новое рассмотрение в Троицкий районный суд "адрес" в ином составе.

Избрать в отношении Шомина О.Н, ДД.ММ.ГГГГ года рождения меру пресечения в виде заключения под стражу на срок 2 месяца, то есть до ДД.ММ.ГГГГ.

Председательствующий судья

Судьи: