Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 26 декабря 2022 г. по делу N 7У-12370/2022[77-4496/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Семенова О.М.

судей Ведерникова А.А. и Морхова С.И, при помощнике судьи, ведущем по поручению председательствующего протокол судебного заседания, Шамардиной В.В, с участием прокурора Полеводова С.Н, осужденного Гордина Н.О. и его защитника - адвоката Курылева И.И, адвоката Ярбулдыевой Р.А. в защиту осужденной Гординой Ж.Ю, рассмотрела уголовное дело по кассационной жалобе осужденной Гординой Ж.Ю. на приговор Зеленоградского районного суда г. Москвы от 28 сентября 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 5 июля 2021 года.

Заслушав доклад судьи Семенова О.М, изложившего обстоятельства уголовного дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы, выступления адвоката Ярбулдыевой в защиту осужденной Гординой, осужденного Гордина и его защитника - адвоката Курылева, поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Полеводова, полагавшего необходимым приговор и апелляционное определение изменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Зеленоградского районного суда г. Москвы от 28 сентября 2020 года

Гордина (Козлова) ФИО1, родившаяся ДД.ММ.ГГГГ года в г. Москве, ранее судимая:

- 12.04.2012 года Зеленоградским районным судом г. Москвы по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы с применением ст. 64 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года;

- 24.04.2013 года Зеленоградским районным судом г. Москвы по п. "в" ч. 2 ст. 158, ч. 2 ст. 159 УК РФ с применением ч. 4 ст. 74, ст. 70 УК РФ к 3 годам 1 месяцу лишения свободы (освобождена 01.02.2016 года условно-досрочно на неотбытый срок 2 месяца 17 суток), осуждена по ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Время содержания под стражей Гординой с момента фактического задержания с 26 декабря 2018 года по 19 августа 2019 года, а также с 28 сентября 2020 года до вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, время нахождения под домашним арестом с 20 сентября 2019 года по 19 декабря 2019 года зачтено из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

Также по уголовному делу осужден Гордин Н.О, разрешены вопросы о вещественных доказательствах.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 5 июля 2021 года приговор изменен: из описательно-мотивировочной части исключена ссылка на показания свидетеля Акуловой, Гордину Н.О. в срок лишения свободы зачтено время содержания под стражей с 26 декабря 2018 года по 21 сентября 2019 года, а также с 14 июля 2020 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима. В остальной части этот же приговор оставлен без изменения.

По приговору Гордин Н.О. и Гордина (Козлова) Ж.Ю. признаны виновными в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере. Преступление совершено 25 декабря 2018 года в г. Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденная Гордина, не оспаривая выводы суда о виновности в совершении преступления и квалификации своих действий, ставит вопрос о смягчении наказания, ссылаясь на совокупность обстоятельств, смягчающих наказание, приведенных в приговоре и в полной мере не учтенных судом. Кроме того обращает внимание на неправильное применение положений ст. 72 УК РФ при зачете наказания. По этим основаниям просит применить ч. 6 ст. 15, ч. 3 ст. 68 и ст. 64 УК РФ, снизить наказание или заменить на более мягкое наказание.

Кассационная жалоба осужденной Гординой Ж.Ю. постановлением судьи Второго кассационного суда общей юрисдикции от 22 ноября 2022 года передана для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции.

Проверив материалы уголовного дела и обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав выступления участников судебного разбирательства, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по уголовному делу допущены.

Суд первой инстанции в обоснование вывода о виновности Гординой в инкриминированном деянии сослался в приговоре, помимо других доказательств, на показания свидетелей - сотрудников полиции ФИО8, ФИО9, ФИО10 об обстоятельствах, ставших им известными со слов Гордина Н.О. и Гординой Ж.Ю.

Вместе с тем по смыслу закона сотрудник правоохранительного органа может быть допрошен только по обстоятельствам проведения того или иного следственного действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях восстановления пояснений или показаний лица.

Изложенное соответствует и правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом Российской Федерации в Определении от 6 февраля 2004 года N 44-0.

В соответствии с положениями ч.1 ст.75 УПК РФ, доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст.73 УПК РФ.

Соответственно показания свидетелей Петрова, Яцкина, Хальзовой в части сведений, которые им стали известны со слов Гордина и Гординой, подлежат исключению из числа доказательств виновности осужденной.

Вместе с тем исключение из числа доказательств показаний данных свидетелей не влияет на вывод о виновности Гординой.

Как видно из содержания обжалованного приговора, виновность Гординой в совершении инкриминируемого ей деяния подтверждается: показаниями осужденной и Гордина относительно обстоятельств приобретения наркотического средства, свидетелей Петрова, Яцкина (за исключением сведений, которые им стали известны со слов Гордина и Гординой) показавших, что являлись очевидцами того, что Гординой (Козловой) и Гординым осуществлялись тайниковые закладки, Малинина, Марченкова, Хальзовой (за исключением обстоятельств, ставших данному лицу известными со слов Гордина и Гординой), Латыниной, Жуковой, Никитина, Кузнецова, заключениями экспертов, иными приведенными в приговоре доказательствами. В кассационной жалобе не приведено доводов, позволяющих усомниться в том, что указанные доказательства отвечают требованиям относимости, допустимости и достоверности, в своей совокупности свидетельствуют о виновности Гординой в совершении инкриминированного преступления.

Оценка показаниям допрошенных по делу лиц судом первой инстанции дана, мотивы, по которым суд пришел к выводу о виновности Гординой, в судебном акте приведены.

Согласно ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалоб, суд кассационной инстанции проверяет по кассационным жалобе, представлению законность приговора, определения или постановления суда, вступивших в законную силу, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального закона (вопросы права).

Доводы Гордина в судебном заседании суда кассационной инстанции о непричастности Гординой к покушению на незаконный сбыт наркотического средства по существу сводятся к переоценке доказательств, которые судом первой инстанции исследованы и оценены по внутреннему убеждению, как это предусмотрено ст. 17 УПК РФ. Переоценка доказательств не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Действия Гординой квалифицированы правильно.

Судом первой инстанции при назначении Гординой наказания были учтены все существенные для решения данного вопроса обстоятельства, в том числе перечисленные в кассационной жалобе и смягчающие наказание, - наличие на иждивении сына - инвалида, состояние здоровья осужденной и ее родителей преклонного возраста, положительная характеристика осужденной по месту работы, длительный срок содержания Гординой под стражей.

Вместе с тем при назначении Гординой наказания судом допущено существенное нарушение требований уголовного закона, повлиявшее на исход дела.

Так, судебная коллегия находит необходимым исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку суда при решении вопроса о назначении Гординой наказания на двойной учет судимости, поскольку наличие в действиях Гординой рецидива преступлений было обоснованно учтено судом в качестве обстоятельства, отягчающего наказание. Соответственно суд не вправе был повторно указывать о наличии у Гординой судимости при обсуждении вопроса о наказании данного лица.

Исключая из приговора указание на данную судимость, судебная коллегия не усматривает оснований для снижения Гординой наказания, которое назначено в минимальном размере, предусмотренном санкцией ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, поскольку судом первой инстанции приведены надлежащие мотивы, которые свидетельствуют об отсутствии оснований к применению положений ст. 64 УК РФ при назначении наказания осужденной. Исключение из приговора ссылки на двойной учет судимости Гординой на указанный вывод суда не влияет.

Положения ч. 6 ст. 15 и ст. 73 УК РФ к Гординой применены быть не могут.

Кроме того, судом первой инстанции допущено нарушение и при принятии решения о зачете в срок лишения свободы времени задержания Гординой, содержания ее под стражей, а также нахождения под домашним арестом.

Так, в соответствии с требованиями п. 9 ч. 1 ст. 308 УПК РФ, в резолютивной части обвинительного приговора должно быть указано решение о зачете времени предварительного содержания под стражей, если подсудимый до постановления приговора был задержан, или к нему применялись меры пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста.

Как усматривается из приговора, время содержания Гординой под стражей зачтено с момента задержания с 26 декабря 2018 года по 19 августа 2019 года, а также с 28 сентября 2020 года до вступления приговора в законную силу в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Кроме того произведен зачет времени нахождения Гординой под домашним арестом с 20 сентября 2019 года по 19 декабря 2019 года из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

Вместе с тем постановлением Зеленоградского районного суда г. Москвы от 20 августа 2019 года мера пресечения в виде заключение под стражу в отношении Гординой (Козловой) изменена на меру пресечения в виде домашнего ареста. Сведений о том, что данная мера пресечения в в отношении Гординой не применялась материалы уголовного дела не содержат.

Постановлением Зеленоградского районного суда г. Москвы от 25 сентября 2019 года мера пресечения в виде домашнего ареста в отношении Гординой (Козловой) продлена до 26 октября 2019 года; постановлением Зеленоградского районного суда г. Москвы от 24 октября 2019 года мера пресечения в виде домашнего ареста в отношении Гординой (Козловой) продлена до 26 ноября 2019 года; постановлением Зеленоградского районного суда г. Москвы от 25 ноября 2019 года мера пресечения в виде домашнего ареста в отношении Гординой (Козловой) продлена до 20 декабря 2019 года.

Постановлением об изменении мера пресечения от 20 декабря 2019 года, вынесенным следователем Воробьевым И.А, мера пресечения в виде домашнего ареста в отношении Гординой (Козловой) изменена на меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

Принимая решение о зачете срока меры пресечения в срок лишения свободы, суд не учел, что с 21 августа 2019 года по 20 сентября 2019 года Гордина находилась под домашним арестом и не зачел данный период в срок лишения свободы.

Кроме того, судом первой инстанции также не учтено, что фактически Гордина была задержана в связи с подозрением в совершении преступления 25 декабря 2018 года (т.1, л.д. 83-84, 86). Также судом в приговоре не приведены мотивы решения, в соответствии с которым в срок лишения свободы Гординой не зачтено 20 августа 2019 года - день, когда в отношении Гординой была изменена мера пресечения с заключения под стражу на домашний арест.

С учетом изложенного, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости внесения соответствующих изменений в принятые по делу судебные акты.

Руководствуясь ст. 401.14, ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Зеленоградского районного суда г. Москвы от 28 сентября 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 5 июля 2021 года в отношении Гординой (Козловой) ФИО1 изменить.

Исключить из приговора ссылку на показания свидетелей - сотрудников полиции ФИО8, ФИО9, ФИО10 об обстоятельствах, ставших им известными со слов Гордина Н.О. и Гординой Ж.Ю.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на двойной учет судимости ФИО15 Ж.Ю.

Дополнительно зачесть в срок отбытия наказания Гординой Ж.Ю. 25 декабря 2018 года и 20 августа 2019 года из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы, время содержания Гординой (Козловой) Ж.Ю. под домашним арестом в период с 21 августа 2019 года по 20 сентября 2019 года из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

В остальном эти же приговор и апелляционное определение оставить без изменения, кассационную жалобу осужденной Гординой (Козловой) Ж.Ю. удовлетворить частично.

Председательствующий:

Судьи: