Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 17 января 2023 г. по делу N 7У-13093/2022[77-142/2023-(77-4770/2022)]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Крылова С.А, судей Замазкина А.В, Спивак С.Г, при ведении протокола секретарем судебного заседания Гаджиагаевым К.Р, с участием прокурора Лох Е.Н, потерпевших ФИО21 ФИО20 ФИО19

защитника осужденного Баренбаума Д.Д. - адвоката Балясникова А.А, осужденного Пляцового А.П. по системе видеоконференц-связи и его защитника - адвоката Нагнибедовой А.Е, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные жалобы осужденного Пляцового А.П, потерпевшего ФИО22 на приговор Лефортовского районного суда г. Москвы от 29 апреля 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 30 ноября 2021 года в отношении Баренбаума Д.Д. и Пляцового А.П.

Заслушав доклад судьи Спивак С.Г. по обстоятельствам дела, содержанию судебных решений, принятых по делу, доводам кассационных жалоб, поданных возражений, выступления осужденного Пляцового А.П. и его защитника - адвоката Нагнибедовой А.Е, поддержавших доводы кассационной жалобы, потерпевшего ФИО14, поддержавшего доводы своей кассационной жалобы, защитника осужденного Баренбаума Д.Д. - адвоката Балясникова А.А, потерпевших ФИО7, ФИО8 по доводам кассационных жалоб, прокурора Лох Е.Н, полагавшей судебные решения подлежащими изменению, назначенное наказание - снижению, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Лефортовского районного суда г. Москвы от 29 апреля 2019 года

Баренбаум Дмитрий Давидович, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", несудимый, осужден к наказанию в виде лишения свободы:

- по ч. 4 ст. 159 УК РФ (шесть преступлений в отношении потерпевших ФИО14, ФИО7, ФИО8, ФИО10, ФИО11, ФИО12) на срок 3 года 6 месяцев за каждое преступление;

- по ч. 3 ст. 159 УК РФ (два преступления в отношении потерпевших ФИО17 и ФИО13) на срок 3 года за каждое преступление.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 5 лет.

В соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 5 лет с возложением указанных в приговоре обязанностей;

Пляцовой Алексей Петрович, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", несудимый, осужден к наказанию в виде лишения свободы:

- по ч. 4 ст. 159 УК РФ (шесть преступлений в отношении потерпевших ФИО14, ФИО7, ФИО8, ФИО10, ФИО11, ФИО12) на срок 3 года 6 месяцев за каждое преступление;

- по ч. 3 ст. 159 УК РФ (два преступления в отношении потерпевших ФИО17 и ФИО13) на срок 3 года за каждое преступление.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 5 лет.

В соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 5 лет с возложением ряда обязанностей.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении до вступления приговора в законную силу осужденным оставлена без изменения.

Приговором разрешены вопросы по гражданским искам, аресту на имущество и вещественным доказательствам по делу.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 30 ноября 2021 года приговор Лефортовского районного суда г. Москвы в отношении Баренбаума Д.Д. и Пляцового А.П. изменен:

- смягчено Баренбауму Д.Д. наказание, назначенное по каждому из шести преступлений, предусмотренных ч. 4 ст. 159 УК РФ в отношении потерпевших ФИО14, ФИО7, ФИО8, ФИО10, ФИО11, ФИО12, до 3 лет 3 месяцев лишения свободы; по каждому из двух преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 159 УК РФ в отношении потерпевших ФИО17 и ФИО13 - до 2 лет 9 месяцев лишения свободы; на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 4 года с отбыванием в исправительной колонии общего режима; - смягчено Пляцовому А.П. наказание, назначенное по каждому из шести преступлений, предусмотренных ч. 4 ст. 159 УК РФ в отношении потерпевших ФИО14, ФИО7, ФИО8, ФИО10, ФИО11, ФИО12, до 3 лет 3 месяцев лишения свободы; по каждому из двух преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 159 УК РФ в отношении потерпевших ФИО17 и ФИО13, - до 2 лет 9 месяцев лишения свободы; на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 4 года с отбыванием в исправительной колонии общего режима;

- исключено указание на применение положений ст. 73 УК РФ с возложением ряда обязанностей; указание на оставление без изменения меры пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении;

- срок отбытия наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу с ДД.ММ.ГГГГ;

- зачтено осужденным Баренбауму Д.Д. и Пляцовому А.П. в срок отбытия наказания время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы, с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальном приговор оставлен без изменения

По приговору суда Баренбаум Д.Д. и Пляцовой А.П. признаны виновными в совершении мошенничества, то есть хищении чужого имущества путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, а Баренбаум Д.Д. - и с использованием своего служебного положения (6 преступлений).

Они же, Баренбаум Д.Д. и Пляцовой А.П. признаны виновными в совершении мошенничества, то есть хищении чужого имущества путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, а Баренбаум Д.Д. - и с использованием своего служебного положения (2 преступления).

Преступления совершены в "адрес" при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.

Баренбаум Д.Д. и Пляцовой А.П. вину в совершении преступлений не признали.

В кассационной жалобе осужденный Пляцовой А.П. с судебными решениями не соглашается, отмечает допущенные судами первой и апелляционной инстанций нарушения уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела. Указывает на несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела. Считает, что в судебном заседании не установлены достоверные факты, свидетельствующие о возникновении умысла на хищение денежных средств потерпевших до фактического их получения, поэтому искажен факт о времени совершения преступления, все потерпевшие внесли деньги в ООО до 2010 года, поэтому истек срок давности, в последующем договоры лишь пролонгировались без реального внесения денежных средств, судом не дано надлежащей оценки тому, что потерпевшие в течение длительного времени получали обусловленные договорами проценты за пользование их денежными средствами, выплата процентов была приостановлена в связи с экономическим кризисом, выплачивалось лишь "ядро" займа. Кассатор обращает внимание, что он не присутствовал при передаче потерпевшими денежных средств, не оговаривал с ними условия договора займа, он получил лишь деньги от потерпевшего ФИО8, он при подписании договора займа выступал как гарант, финансовой деятельностью организации не занимался. Наличие значительных сумм денежных средств на счетах Общества подтверждено в судебном заседании и указывает на реальную возможность вернуть взятые в качестве займов денежные средства потерпевших из средств Общества. Потерпевшие в судебном заседании подтвердили факт выплаты процентов за использование заемных средств, что также подтверждает отсутствие намерения у подсудимых не исполнять взятые на себя обязательства. Судом не дано данному обстоятельству должной оценки и бездоказательно принята во внимание версия следствия.

Выплачивая длительное время проценты по договорам займа, он и Баренбаум Д.Д. фактически исполняли взятые на себя обязательства по договорам, что свидетельствует об отсутствии в их действиях умысла на хищение денежных средств по указанным договорам займа. Вопреки выводам суда, действия осужденных не могут считаться соисполнительством, поскольку каких-либо достоверных доказательств совместного использования полученных в качестве займов денежных средств в личных целях, а не в деятельности общества, не добыто. Считает, что в судебном заседании установлено наличие гражданско-правовых отношений между осужденными и потерпевшими. Указывает, что без достаточных к тому оснований принято решение об исключении ст. 73 УК РФ, он неоднократно награжден за 25-летнюю службу в ВС РФ, жил с матерью, которая умерла после его ареста. Просит судебные решения отменить, прекратить уголовное дело в отношении него в связи с отсутствием в его действиях составов преступлений, предусмотренных частями 3 и 4 ст. 159 УК РФ.

В кассационной жалобе потерпевший ФИО14 с состоявшимся в отношении Баренбаума Д.Д. решением суда апелляционной инстанции не соглашается, считает несправедливым назначенное осужденному наказание ввиду его чрезмерной мягкости. Указывает, что решение о смягчении ему наказания не мотивировано, не учтена его роль в совершении преступлений, в отношении него имеется квалифицирующий признак "с использованием своего служебного положения", т. к. он являлся генеральным директором "данные изъяты", апелляционной инстанцией в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, признано частичное возмещение ущерба по всем преступлениям, однако ему материальный ущерб не возмещался. Просит апелляционное определение в отношении Баренбаума Д.Д. отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

В возражениях на кассационную жалобу осужденного Пляцового А.П. государственный обвинитель ФИО15 указывает на ее необоснованность, доказанность вины осужденного в совершении восьми преступлений проверенными судом доказательствами, получившими надлежащую оценку в судебных решениях. Просит судебные решения оставить без изменения.

В возражениях на кассационную жалобу потерпевшего ФИО14 защитник осужденного Баренбаума Д.Д. - адвокат Балясников А.А. указывает на несостоятельность доводов кассационной жалобы, просит кассационную жалобу потерпевшего ФИО14 оставить без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб, возражений, выслушав участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В силу ст. 401.1 УПК РФ суд кассационной инстанции проверяет по кассационным жалобе, представлению законность приговора, определения или постановления суда, вступивших в законную силу.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, основанием отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно - процессуального права, повлиявшие на исход дела.

При постановлении обвинительного приговора в отношении осужденных Баренбаума Д.Д. и Пляцового А.П. судом первой инстанции правильно установлены фактические обстоятельства дела.

Предусмотренные ст. 73 УПК РФ обстоятельства, подлежащие доказыванию, касающиеся времени, места, способа совершения инкриминированных Баренбауму Д.Д. и Пляцовому А.П. преступлений, судом установлены и приведены в приговоре, с подробным изложением доказательств применительно к каждому совершенному преступлению.

Суд обоснованно не усмотрел оснований сомневаться в достоверности показаний потерпевших, свидетелей обвинения, показания которых согласуются между собой и с иными доказательствами, приведенными в приговоре.

Какой-либо заинтересованности потерпевших, свидетелей в искусственном создании доказательств, а также причин для оговора Баренбаума Д.Д. и Пляцового А.П. судом не выявлено. Судами первой и апелляционной инстанций тщательно проверен довод стороны защиты о том, что у осужденных имелась реальная возможность возвратить взятые в качестве займов у потерпевших денежные средства, учитывая наличие значительных денежных средств на счетах Общества, о том, что фактическая выплата в течение длительного времени процентов по договорам займа свидетельствует об отсутствии умысла на хищение и о наличии гражданско-правовых отношений между сторонами договора.

Судом установлено, что Баренбаум Д.Д. и Пляцовой А.П. от имени "данные изъяты" заключили договоры займа денежных средств с потерпевшими ФИО14, ФИО12, ФИО7, ФИО8, ФИО10, ФИО11, ФИО17, ФИО13 под видом осуществления Обществом финансово-хозяйственной деятельности под предлогом привлечения денежных средств в качестве инвестиций в бизнес, в то же время принятые от потерпевших денежные средства на расчетные счета ООО не поступили и не были использованы в его хозяйственной деятельности, осужденные распорядились ими по своему усмотрению, таким образом, заключение договоров явилось способом совершения мошенничества - завладения денежными средствами путем обмана. Выплаты процентов по договорам займа, производившиеся осужденными наличными денежными средствами в течение непродолжительного времени, были направлены на придание своим действиям видимости легитимности.

По уголовному делу правильно установлено время совершения преступления. Судом дана надлежащая оценка обстоятельствам перезаключения договоров займа без реального получения денежных средств по окончании срока действия предыдущего договора, увеличению суммы займа дополнительными вложениями. Поэтому довод кассационной жалобы осужденного Пляцового А.П. об истечении сроков давности уголовного преследования не основан на материалах уголовного дела.

Осужденные Баренбаум Д.Д. и Пляцовой А.П. действовали совместно, группой лиц по предварительному сговору, совершили преступления в соисполнительстве, их действия были согласованы, дополняли друг друга, направлены на достижение единого результата: привлекая знакомых, они сообщали им ложную информацию о намерениях по исполнению заключаемых с ними договоров займа, решали вопросы по урегулированию возникающих конфликтных ситуаций, производили выплаты денежных средств в счет процентов по договорам, использовали полученный преступный доход.

Всем исследованным в судебном заседании доказательствам об обстоятельствах совершения инкриминированных Баренбауму Д.Д. и Пляцовому А.П. преступлений суд дал надлежащую оценку в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ, с точки зрения их относимости и допустимости, а в совокупности они были признаны достаточными для рассмотрения дела.

Действия осужденных верно квалифицированы судом по ч. 4 ст. 159 УК РФ (6 преступлений) и по ч. 3 ст. 159 УК РФ (2 преступления) и соответствуют правильно установленным фактическим обстоятельствам дела.

Судом были созданы необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

Все ходатайства, заявленные участниками процесса, были надлежащим образом рассмотрены, о чем свидетельствуют протоколы судебных заседаний. Данных, свидетельствующих о незаконном или необоснованном их отклонении судебными инстанциями, не имеется.

Вместе с тем, суд кассационной инстанции приходит к выводу о том, что приговор подлежит изменению в части назначения осужденным наказания за совершенные преступления, поскольку судом были нарушены требования уголовного и уголовно-процессуального законов.

Решение суда апелляционной инстанции о назначении осужденным Баренбауму Д.Д. и Пляцовому А.П. наказания в виде лишения свободы и исключению указания суда первой инстанции о применении к ним положений ст. 73 УК РФ об условном осуждении принято в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, данных о личности виновных, влияния назначенного наказания на их исправление и условия жизни их семей, влияющих на наказание обстоятельств, но при этом допущена ошибка в определении срока наказания.

С учетом взаимосвязанных положений статей 389.22, 389.23 и части 1 статьи 389.24 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации суд при повторном рассмотрении уголовного дела не вправе назначить осужденному более строгое наказание в тех случаях, когда предыдущее судебное решение отменено судом вышестоящей инстанции по основаниям, не связанным с несправедливостью назначенного наказания вследствие чрезмерной мягкости.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 30 сентября 2020 года приговор суда в отношении Баренбаума Д.Д. и Пляцового А.П. был изменен: в соответствии с п. "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ, признано обстоятельством, смягчающим наказание осужденным Баренбауму Д.Д. и Пляцовому А.П. по каждому из совершенных преступлений, - частичное возмещение причиненного имущественного ущерба и принятие иных мер, направленных на заглаживание вреда, причиненного преступлениями в отношении потерпевших ФИО14, ФИО7, ФИО8, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО17 и ФИО13; смягчено Баренбауму Д.Д. и Пляцовому А.П. наказание по каждому из шести преступлений, предусмотренных ч. 4 ст. 159 УК РФ, до 2 лет 6 месяцев лишения свободы, по каждому из двух преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 159 УК РФ, - до 2 лет лишения свободы, с применением ч. 3 ст. 69 УК РФ до 3 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима; исключено указание на применение положений ст. 73 УК РФ с возложением ряда обязанностей; мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, осужденные взяты под стражу в зале суда; срок наказания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ; в остальном приговор оставлен без изменения.

Кассационным определением Второго кассационного суда общей юрисдикции от 14 сентября 2021 года апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 30 сентября 2020 года в отношении Баренбаума Д.Д. и Пляцового А.П. отменено в связи с нарушением судом апелляционной инстанции процедуры уголовного судопроизводства, выразившемся в нарушении права потерпевшей ФИО13 на участие в апелляционном судопроизводстве по уголовному делу, уголовное дело передано на новое апелляционное рассмотрение.

При новом рассмотрении уголовного дела суд апелляционной инстанции в нарушение требований закона ухудшил положение осужденных Баренбаума Д.Д. и Пляцового А.П.: высказал суждение о том, что признанное судом обстоятельством, смягчающим наказание осужденных, наличие иждивенцев не должно учитываться при назначении наказания; смягчил наказание за каждое совершенное осужденными преступление в меньшей степени, чем это было определено апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 30 сентября 2020 года, по совокупности преступлений назначил более строгое наказание.

С учетом изложенного апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 30 ноября 2021 года подлежит изменению: подлежит исключению суждение о том, что при назначении наказания осужденным не учитывается наличие у них иждивенцев, наказание, назначенное, как за каждое из совершенных преступлений, так и по их совокупности, подлежит смягчению. При этом суд кассационной инстанции, соглашаясь частично с доводами кассационной жалобы потерпевшего ФИО14, считает необходимым при принятии решения о назначении наказания осужденным учесть роль каждого из них в совершении преступлений, квалификацию действий Баренбаума Д.Д. и по квалифицирующему признаку "совершения мошенничества с использованием своего служебного положения".

Также судебная коллегия считает необходимым дополнить апелляционное определение указанием на признание обстоятельством, смягчающим наказание осужденных Баренбаума Д.Д. и Пляцового А.П. в соответствии с п. "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ, частичное возмещение причиненного имущественного ущерба и принятие иных мер, направленных на заглаживание вреда, причиненного преступлениями в отношении потерпевших ФИО14, ФИО7, ФИО8, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО17 и ФИО13, о чем имеется суждение в описательно-мотивировочной части апелляционного определения.

Доводы кассационной жалобы потерпевшего ФИО14 о мягкости назначенного осужденному Баренбауму Д.Д. наказания рассмотрению не подлежат в силу положений ч. 1 ст. 401.6 УПК РФ, запрещающей пересмотр в кассационном порядке приговора, определения, постановления суда по основаниям, влекущим ухудшение положения осужденного, оправданного, лица, в отношении которого уголовное дело прекращено, в срок, превышающий один год со дня вступления их в законную силу.

Указанный в законе срок для пересмотра судебного решения по основаниям, ухудшающим положение осужденного, истек.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 401.13, 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Лефортовского районного суда г. Москвы от 29 апреля 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 30 ноября 2021 года в отношении Баренбаума Дмитрия Давидовича и Пляцового Алексея Петровича изменить:

- из апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 30 ноября 2021 года исключить суждение о том, что при назначении наказания осужденным не учитывается наличие у них иждивенцев, - в соответствии с п. "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ признать обстоятельством, смягчающим наказание осужденных Баренбаума Д.Д. и Пляцового А.П. по каждому из совершенных преступлений, частичное возмещение причиненного имущественного ущерба и принятие мер, направленных на заглаживание вреда, причиненного преступлениями в отношении потерпевших ФИО14, ФИО7, ФИО8, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО17 и ФИО13, - смягчить Баренбауму Д.Д. наказание, назначенное по каждому из 6 преступлений, предусмотренных ч. 4 ст. 159 УК РФ, в отношении потерпевших ФИО14, ФИО7, ФИО8, ФИО10, ФИО11, ФИО12 до 2 лет 6 месяцев лишения свободы, по каждому из 2 преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 159 УК РФ в отношении потерпевших ФИО17 и ФИО13 до 2 лет лишения свободы; на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначить окончательно наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года 6 месяцев в исправительной колонии общего режима;

- смягчить Пляцовому А.П. наказание, назначенное по каждому из 6 преступлений, предусмотренных ч. 4 ст. 159 УК РФ, в отношении потерпевших ФИО14, ФИО7, ФИО8, ФИО10, ФИО11, ФИО12 до 2 лет 5 месяцев лишения свободы, по каждому из 2 преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 159 УК РФ в отношении потерпевших ФИО17 и ФИО13 до 1 года 11 месяцев лет лишения свободы; на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначить окончательно наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года 5 месяцев в исправительной колонии общего режима.

В остальном судебные решения оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: