Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 26 января 2023 г. по делу N 10-0180/2023

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Кривоусовой О.В, судей: Сысоевой И.В, Боевой Н.А, при помощнике судьи Рогаленко А.В, с участием:

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры города Москвы Богдашкиной А.А, осужденного Семендеева И.Б, защитника - адвоката Харчилава З.А, рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу защитника Харчилава З.А. на приговор Басманного районного суда г. Москвы от 20 июня 2022 года, которым

Семендеев.., паспортные данные, гражданин Российской Федерации,.., зарегистрированный по адресу: адрес, кв. 190-191, ранее не судимый, осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 08 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в отношении Семендеева И.Б. оставлена прежней до вступления приговора в законную силу в виде заключения под стражей.

Срок отбывания наказания Семендееву И.Б. постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок отбывания наказания время нахождения Семендеева И.Б. под стражей с 26 мая 2021 года по дату вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Кривоусовой О.В, выслушав пояснения осужденного Семендеева И.Б. и его защитника - адвоката Харчилава З.А, поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Богдашкиной А.А, полагавшей, что приговор суда подлежит изменению, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Семендеев И.Б. признан виновным в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Преступление совершено им в г. Москве 25 мая 2021 года при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Семендеев И.Б. свою вину в совершении преступления признал.

В апелляционной жалобе защитник Харчилава З.А. выражает несогласие с приговором суда в части назначенного его подзащитному наказания. Полагает, что при назначении наказания суд в должной мере не учел его влияние на условия жизни семьи осужденного, а именно его матери и младшей сестры, которым он оказывал материальную помощь и которые остались без его поддержки. Считает, что приговор суда не соответствует положениям ст. 6, 7 и 60 УК РФ. Тяжесть содеянного не соответствует размеру наказания. Обращает внимание, что Семендеев И.Б. свою вину в совершении преступления признал, содействовал расследованию дела, дал последовательные и признательные показания, чистосердечно раскаялся в содеянном, впервые привлекается к уголовной ответственности. Делает вывод, что суд в должной мере не учел общественную опасность содеянного и отношение к преступлению осужденного, его действия после задержания, молодой возраст фио Находит постановленный приговор чрезмерно суровым, не отвечающим принципам справедливости и гуманизма. Просит приговор суда изменить и смягчить Семендееву И.Б. назначенное наказание.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель Киенко А.В, находя приговор суда законным и обоснованным, квалификацию действий осужденного верной, а назначенное наказание справедливым, просит приговор суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Проверив материалы дела, выслушав мнения сторон, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, судебная коллегия приходит к следующему.

Так, вывод суда о виновности Семендеева И.Б. в совершении преступления, связанного с покушением на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, соответствует фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, и подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре, а именно:

- показаниями осужденного Семендеева И.Б, подтвердившего факт приобретения им наркотического средства для дальнейшего сбыта, часть из которого была обнаружена при нем в момент задержания сотрудниками полиции 25 мая 2021 года, а часть находилась по месту его жительства, о чем он добровольно сообщил сотрудникам правоохранительных органов;

- показаниями свидетеля - сотрудника полиции фио об обстоятельствах задержания 25 мая 2021 года Семендеева И.Б. по подозрению в незаконном обороте наркотических средств, у которого в последующем при личном досмотре было обнаружено и изъято наркотическое средство;

- показаниями свидетеля фио, принимавшего участие в качестве понятого при проведении досмотра задержанного Семендеева И.Б. и зафиксировавшего своим присутствием факт изъятия у него 25 свертков с неизвестным веществом внутри;

- протоколом личного досмотра Семендеева И.Б, у которого сотрудником полиции в присутствии понятых было обнаружено и изъято 25 свертков с магнитами с неизвестным веществом внутри;

- показаниями свидетеля - сотрудника полиции... проводившего обыск по месту жительства Семендеева И.Б. и понятых фио, фио, принимавших участие в качестве понятых при производстве обыска, в результате которого согласно протоколу обыска в жилище Семендеева И.Б. были изъяты: прозрачные полиэтиленовые пакеты, с застёжками типа "салазки", с надписью черным маркером "10х10 меф", в котором находиться 10 свертков с веществом, обмотанные черной липкой лентой, с магнитом внутри; полиэтиленовый пакет прозрачного цвета, с надписью черным маркером "30х3 меф", с 15 свертками с веществом внутри, обмотанные черной липкой лентой с магнитом внутри; магниты; набор изолент; электронные весы, металлического цвета, с пластиковой крышкой, с остатком белого вещества на них; два прозрачных полиэтиленовых пакета, с застежкой типа "салазки", с большим количеством фасовочных пакетов, с застежкой типа "салазки"; два полиэтиленовых пакета типа "салазки" с фасовочными пакетами; два полиэтиленовых пакета с застежкой типа "салазки", с порошкообразным веществом светлого цвета; ноутбук марки "Леново";

- протоколом осмотра изъятого по месту жительства Семендеева И.Б. ноутбука марки "... ", на котором установлено приложение "Tor Browser", при помощи которого пользователь может зайти на страницу любого интернет магазина осуществляющего незаконный оборот наркотических средств и психотропный веществ, расположенных на тененой торговой площадке "hydra". Также обнаружены несколько папок с фото-файлами в каждой их которых содержатся фото-файлы с изображением участков местности, а также подъездов жилых домов с указанием координат точного места нахождения а также нанесенными пояснительными стрелочками-указателями точного места нахождения размещения тайников-закладок с наркотическими средствами, признанного по делу вещественным доказательством;

- протоколом осмотра изъятых у Семендеева И.Б. и по месту его жительства свертков с наркотическими средствами, двух электронных весов, полиэтиленовых пакетов с застежкой типа "салазки", изоленты, признанными по делу вещественными доказательствами;

- заключением эксперта, согласно выводов которого следует, что вещества общей массой 94, 66 г, представленные на экспертизу, содержат в своем составе наркотическое средство-мефедрон (4-метилметкатинон);

- заключением эксперта, согласно которому вещество (объект 1) массой 2, 44 г. из пакета, представленное на экспертизу, содержит в своем составе наркотическое средство-мефедрон (4-метилметкатинон), вещество (объект 2) массой 0, 14 г. из пакета, представленное на экспертизу, содержит в своем составе наркотическое средство-мефедрон (4-метилметкатинон), вещество (объект 3) массой 2, 58 г. из пакета, представленное на экспертизу, содержит в своем составе наркотическое средство-мефедрон (4-метилметкатинон);

- заключением эксперта, согласно выводов которого вещество (объект 1) массой 9, 60 г из пакета, представленное на экспертизу, содержит в своем составе наркотическое средство-мефедрон (4-метилметкатинон); вещество (объект 2) массой 9, 75 г из пакета, представленное на экспертизу, содержит в своем составе наркотическое средство-мефедрон (4-метилметкатинон); вещество (объект 3) массой 9, 81 г из пакета, представленное на экспертизу, содержит в своем составе наркотическое средство-мефедрон (4- метилметкатинон); вещество (объект 4) массой 9, 83 г из пакета, представленное на экспертизу, содержит в своем составе наркотическое средство-мефедрон (4-метилметкатинон); вещество (объект 5) массой 9, 80 г из пакета, представленное на экспертизу, содержит в своем составе наркотическое средство-мефедрон (4-метилметкатинон); вещество (объект 6) массой 9, 89 г из пакета, представленное на экспертизу, содержит в своем составе наркотическое средство-мефедрон (4-метилметкатинон); вещество (объект 7) массой 9, 80 г из пакета, представленное на экспертизу, содержит в своем составе наркотическое средство-мефедрон (4-метилметкатинон); вещество (объект 8) массой 9, 69 г из пакета, представленное на экспертизу, содержит в своем составе наркотическое средство-мефедрон (4- метилметкатинон); вещество (объект 9) массой 9, 70 г из пакета, представленное на экспертизу, содержит в своем составе наркотическое средство-мефедрон (4-метилметкатинон); вещество (объект 10) массой 9, 96 г из пакета, представленное на экспертизу, содержит в своем составе наркотическое средство-мефедрон (4-метилметкатинон); вещества (объекты 1-10) общей массой 97, 83 г из десяти пакетов, представленные на экспертизу, содержат в своем составе наркотическое средство-мефедрон (4- метилметкатинон);

- заключением эксперта, согласно выводам которого вещества общей массой 44, 10 г из пятнадцати пакетов, представленные на экспертизу, содержат в своем составе наркотическое средство-мефедрон (4-метилметкатинон);

- заключением эксперта N 890 от 17.08.2021 года, согласно выводов которого на поверхностях весов, представленных на экспертизу, обнаружены следы наркотических средств-мефедрона (4-метилметкатинон) и тетрагидроканнабиола, действующего начала наркотических средств, получаемых из растения конопли (т. 2 л.д.38-40).

Кроме того, как на доказательства по делу суд первой инстанции сослался на показания Семендеева И.Б, данные им в качестве обвиняемого и содержащиеся в т. 1 л.д. 108-109, а также на заключение эксперта т. 2 л.д. 31-32, между тем, как следует из протокола судебного заседания, соответствующие доказательства судом первой инстанции не исследовались.

В силу положений ст. 240 УПК РФ приговор может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия считает необходимым исключить из числа доказательств протокол допроса Семендеева И.Б. в качестве обвиняемого от 26 мая 2021 года (т. 1 л.д.108-109) и заключение эксперта N 889 от 17 августа 2021 года (т. 2 л.д. 31-32).

Несмотря на исключение указанных доказательств из приговора, совокупность иных, исследованных в судебном заседании доказательств достаточна для установления обстоятельств совершенного преступления и признания осужденного виновным в преступлении, связанным с незаконным оборотом наркотических средств.

Иные доказательства, на которые суд сослался в обоснование принятого решения, были непосредственно исследованы в ходе судебного разбирательства.

Данные доказательства получены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства и обоснованно признаны судом допустимыми.

Показания осужденного и свидетелей оценены судом с учетом требований ст. ст. 87, 88 и 307 УПК РФ и им дана надлежащая оценка в совокупности с другими доказательствами. Они обоснованно признаны достоверными, правильно оценены и правомерно положены в основу обвинительного приговора, поскольку они последовательны, взаимно подтверждают и дополняют друг друга, согласуются как между собой, так и с другими приведенными в приговоре доказательствами. Оснований для оговора Семендеева И.Б. свидетелями судом не установлено, как и оснований самооговора со стороны указанного лица.

Анализ доказательств, имеющихся в материалах дела, свидетельствуют о правильности квалификации действий осужденного Семендеева И.Б. по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Вместе с тем, судебная коллегия полагает, что выводы суда о совершении Семендеевым И.Б. преступления группой лиц по предварительному сговору, не основаны на материалах уголовного дела.

В судебном заседании Семендеев И.Б. не сообщал суду о том, что вступал с кем-либо в сговор на сбыт наркотических средств.

Из его показаний на стадии предварительного следствия следует, что, на сайте "Гидра" он приобрел наркотическое средство с целью дальнейшего сбыта. 24 мая 2021 года забрал товар в оговоренном продавцом месте, 25 мая 2021 года, выйдя из дома, он взял с собой 25 свертков с наркотиком, чтобы сделать закладки, однако через какое-то время был задержан сотрудниками полиции, и наркотическое средство в 25 свертках было у него изъято.

При этом показания осужденного как в ходе предварительного следствия, так и в суде первой инстанции не содержат сведений о том, что неустановленное лицо должно было осуществлять контроль и координацию действий Семендеева И.Б, а осужденный должен был передавать своему соучастнику сведения о местах закладок, получая за это денежное вознаграждение. Показания свидетелей и письменные доказательства, представленные стороной обвинения, данные обстоятельства также не подтверждают.

Между тем, суд первой инстанции фактические не проанализировал данные обстоятельства, должной оценки им не дал, каких-либо объективных данных, опровергающих показания Семендеева И.Б. в этой части, в приговоре не привел, признав достоверными показания Семендеева И.Б, и при квалификации действий осужденного, сделал противоречащий им вывод.

В приговоре суд не привел какие-либо доказательства, подтверждающие, что Семендеев И.Б. действовал по достигнутой преступной договоренности о совместном сбыте наркотиков с неустановленным лицом.

Таким образом, выводы суда о совершении Семендеевым И.Б. инкриминируемого ему преступления в составе группы лиц по предварительному сговору основаны на предположениях, что противоречит основным принципам уголовного судопроизводства.

Кроме того, судебная коллегия не может согласиться с выводами суда первой инстанции о наличии в действиях Семендеева И.Б. квалифицирующего признака "с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет").

Так, по смыслу закона при незаконном сбыте наркотических средств квалифицируются действия лица, которое с использованием сети "Интернет" подыскивает источник незаконного приобретения наркотических средств с целью последующего сбыта или соучастников незаконной деятельности по сбыту наркотических средств, а равно размещает информацию для приобретателей наркотических средств. По указанному признаку квалифицируется и совершенное в соучастии преступление, если связь между соучастниками в ходе подготовки и совершения преступления обеспечивалась с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть "Интернет" (например, при незаконном сбыте наркотических средств обеспечивалась связь между лицом, осуществляющим закладку наркотических средств в тайники, и лицом, передавшим ему в этих целях наркотические средства).

Доступ к электронным или информационно-телекоммуникационным сетям, в том числе сети "Интернет", может осуществляться с различных компьютерных устройств, технологически предназначенных для этого, с использованием программ, имеющих разнообразные функции (браузеров, программ, предназначенных для обмена сообщениями, - мессенджеров, специальных приложений социальных сетей, онлайн-игр, других программ и приложений). При квалификации действий лиц как совершенных с использованием данных сетей необходимо установить, какие именно компьютерные устройства и программы использовались и какие действия совершены с их помощью.

Из описания преступного деяния, признанного судом доказанного следует, что при неустановленных следствием обстоятельствах с использованием информационно-коммуникационной сети Интернет неустановленное лицо передало наркотические средства фио При этом в обвинении отсутствуют необходимые сведения о том, какие компьютерные устройства и программы использовались для этого.

Данным обстоятельствам судом первой инстанции какой-либо оценки дано не было.

Между тем, в соответствии с положениями ч.ч. 3 и 4 ст. 14 УПК РФ все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в установленном уголовно-процессуальном законом порядке, должны толковаться в пользу обвиняемого. Приговор суда не может быть основан на предположениях.

По мнению судебной коллегии, указанные нарушения уголовно-процессуального закона повлекли неправильную квалификацию действий осужденного.

При таких обстоятельствах судебная коллегия полагает необходимым исключить из осуждения Семендеева И.Б. два вышеуказанных квалифицирующих признака, предусмотренных ст. 228.1 УК РФ.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, назначая Семендееву И.Б. наказание суд руководствовался положениями ст. ст. 6, 43, 60, ч. 1 ст. 62 УК РФ, учел степень тяжести и общественной опасности совершенного преступления, данные о личности Семендеева И.Б, смягчающие наказание обстоятельства, которые привел в приговоре, отсутствие по делу отягчающих наказание обстоятельств, влияние назначаемого наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

Учитывая характер и степень общественной опасности совершенного преступления, фактические обстоятельства дела и данные о личности виновного, влияние назначаемого наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, суд пришел к выводу о необходимости его исправления в условиях изоляции от общества, без назначения дополнительных видов наказания, не усмотрев оснований для применения ст. 64, ст.73, ч. 6 ст. 15 УК РФ. Указанные выводы суд надлежащим образом мотивировал в приговоре.

Между тем, принимая во внимание вносимые в приговор изменения, связанные с уменьшением объема предъявленного Семендееву И.Б. обвинения, назначенное осужденному наказание подлежит смягчению.

В тоже время судебная коллегия не находит оснований для применения к Семендееву И.Б. положений ст. 64, 73 УК РФ, а также изменении категории преступления в соответствии с положениями ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Вид исправительного учреждения судом назначен в полном соответствии с положениями ст. 58 УК РФ и оснований для его изменения суд второй инстанции не находит.

Иных оснований для изменения приговора судебной коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Басманного районного суда г. Москвы от 20 июня 2022 года в отношении Семендеева... изменить:

- исключить из числа доказательств протокол допроса Семендеева И.Б. в качестве обвиняемого (т. 1 л.д. 108-109), заключение химической экспертизы (т. 2 л.д. 31-32);

- исключить из обвинения Семендеева И.Б. квалифицирующие признаки "группой лиц по предварительному сговору" и "с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет");

-считать Семендеева И.Б. осужденным за совершение покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере;

- снизить назначенное Семендееву И.Б. наказание за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, до 07 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор суда оставить без изменения, частично удовлетворив апелляционную жалобу защитника.

Настоящее определение может быть обжаловано в соответствии с требованиями главы 47.1 УПК РФ во Второй кассационный суд общей юрисдикции через суд первой инстанции, постановивший приговор, в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора, а для осужденного, содержащегося под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии приговора и апелляционного определения, вступивших в законную силу, а в случае пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении - путем подачи кассационной жалобы непосредственно в суд кассационной инстанции. Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи