Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 08 декабря 2022 г. по делу N 10-23177/2022

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Коноваловой Н.В, судей фио, фио, при секретаре Чортаносове Л.Р, с участием:

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры адрес фио, защитника - адвоката Галкиной И.В, представившей удостоверение и ордер, осужденного Зимулькина П.С, рассмотрела в открытом судебном заседании дело по апелляционным жалобам осужденного Зимулькина П.С, адвоката Галкиной И.В. и апелляционному представлению государственного обвинителя Бояркина С.И. на приговор Преображенского районного суда адрес от 13 октября 2022 года, которым

Зимулькин Павел Сергеевич, паспортные данные, гражданин Российской Федерации, имеющий малолетнего ребенка паспортные данные, зарегистрированный в качестве индивидуального предпринимателя, зарегистрированный по адресу: адрес, ранее судимый:

- приговором Бузулукского районного суда адрес от 4 июня 2018 года за совершение двух преступлений, предусмотренных п. "б" ч. 2 ст. 158 УК РФ, к наказанию в виде штрафа в размере сумма (штраф не оплачен);

- приговором Железнодорожного районного суда адрес от 22 января 2020 года за совершение трех преступлений, предусмотренных п. "б" ч. 2 ст. 158 УК РФ, к 1 году 9 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, освобожденного по отбытии срока наказания 22 июля 2020 года;

осужден по ч. 3 ст. 159 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 3 года 6 месяцев.

На основании ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров путем полного присоединения не отбытой части наказания по приговору Бузулукского районного суда адрес от 4 июня 2018 года - штрафа в размере сумма, окончательно назначено Зимулькину П.С. наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года 6 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, со штрафом в размере сумма.

Наказание в виде штрафа постановлено исполнять самостоятельно.

Срок отбывания Зимулькину П.С. наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

На основании п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания Зимулькина П.С. под стражей с момента его фактического задержания - с 9 ноября 2021 года до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Гражданский иск потерпевшей Борисановой К.С. удовлетворен.

Взыскано с Зимулькина Павла Сергеевича в пользу Борисановой Карины Сергеевны денежные средства в счет компенсации причиненного материального ущерба в размере сумма.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи фио, выступления осужденного Зимулькина П.С. и адвоката Галкиной И.В. по доводам апелляционных жалоб и представления, мнение прокурора фио, полагавшего приговор суда подлежащим изменению по доводам апелляционного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда фио признан виновным в совершении мошенничества, то есть хищении чужого имущества путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Преступление им было совершено в адрес в период времени и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании фио вину в совершении преступления не признал.

В апелляционном представлении государственный обвинитель фио, не оспаривая выводов о виновности осужденного, полагает приговор суда подлежащим изменению в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона. Отмечает, что согласно п. 10 ч. 1 ст. 309 УПК РФ резолютивная часть обвинительного приговора должна содержать решение о мере пресечения в отношении осужденного до вступления приговора в законную силу. Принимая во внимание, что в резолютивной части приговора такого решения не содержится, просит приговор суда изменить, указать в резолютивной части приговора решение о мере пресечения.

В апелляционной жалобе осужденный Зимулькин П.С. выражает несогласие с приговором суда, считает его незаконным, необоснованным и несправедливым, мотивируя тем, что судом дана неверная оценка доказательствам по уголовному делу. Показания свидетелей Юдина и Лукьяновича не могут быть доказательствами его виновности, поскольку никаких данных о совершенном преступлении в них не содержится, указанные лица, являясь сотрудниками ОУР, лишь задержали его по месту жительства и доставили к следователю. Показания свидетеля - понятого Быкова также не имеют доказательственного значения, поскольку он лишь подтвердил свое участие в следственных мероприятиях. Показания свидетеля Резникова не соответствуют действительности и не подтверждены документально. Протокол осмотра предметов не был полностью исследован, в частности не получила оценки фототаблица, в которой отображена переписка, касающаяся фактических обстоятельств, производимых им действий. Сведения о сумме, на которую им были приобретены биткоины, не соответствуют сумме похищенных у потерпевшей денежных средств.

Полагает, что суд назначил ему чрезмерно суровое наказание вопреки данным о его личности и положениям ч. 3 ст. 68 и ч. 1 ст. 64 УК РФ, без учета обстоятельств совершения преступления. Кроме того, судом неправильно назначен режим отбывания им наказания в колонии строгого режима, наказание в колонии он не отбывал, о чем свидетельствует справка об освобождении, выданная СИЗО-4 адрес. Просит приговор отменить, оправдать его в совершении преступления.

В суде апелляционной инстанции осужденный поддержал доводы жалобы, просил приговор суда отменить или изменить и смягчить назначенное ему наказание, поскольку имело место неосторожное причинение им вреда потерпевшей, он не знал, что совершает преступление, не имел умысла на его совершение, в преступный сговор ни с кем не вступал.

В апелляционной жалобе адвокат Галкина И.В. также выражает несогласие с приговором суда, считает его незаконным и необоснованным, мотивируя тем, что доказательства виновности фио в совершении преступления отсутствуют. Анализируя показания потерпевшей и свидетелей Юдина, Лукьяновича и Быкова, отмечает, что они свидетельствуют о том, что фио работал курьером, а свидетель Резников осужденного не помнит. Отмечает, что фио характеризуется положительно, трудоустроен, помогал родственникам, занимался воспитанием детей, имеет заболевания. Просит приговор отменить.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и представления, судебная коллегия находит выводы суда о виновности осужденного фио в совершении преступления обоснованными, подтвержденными исследованными судом доказательствами, анализ которых приведен в приговоре, а доводы жалоб о недоказанности его вины - несостоятельными.

Вывод суда первой инстанции о виновности фио в совершении преступления, за которое он осуждён, соответствует фактическим обстоятельствам, установленным судом, подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств:

показаниями потерпевшей фио об обстоятельствах хищения у нее 5 ноября 2021 года путем обмана денежных средств в сумме сумма, которые она передала ранее не знакомому фио, предварительно обналичив из в ПАО "Сбербанк" после телефонных разговоров с различными людьми, представлявшимися сотрудниками банка и участковым уполномоченным, полагая, что действует в рамках операции по поимке преступника;

показаниями свидетелей Юдина - старшего оперуполномоченного по ОВД 8 отделения ОУР УВД по адрес ГУ МВД России по адрес и Лукьяновича - врио начальника ОУР ОМВД России по адрес, согласно которым, в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий по факту совершения преступления в отношении фио ими 9 ноября 2021 по адресу: адрес был задержан фио;

показаниями свидетеля Быкова об обстоятельствах его участия в качестве понятого при опознании Борисановой Зимулькина, как лица, который, представившись курьером, 5 ноября 2021 года приходил к ней домой, и которому она передала денежные средства в размере сумма. Также фио пояснила, что фио хотел забрать у нее сумма, но так как у нее было только сумма, последний с кем-то поговорив по телефону, согласился на данную сумму и забрал таковую у нее;

показаниями свидетеля Фещенко - следователя СО ОМВД России по адрес, согласно которым у фио был изъят мобильный телефон марки "Xiaomi Redmi 9C NFC", который был осмотрен, и в котором была обнаружена информация, свидетельствующая о причастности фио к совершению преступления в отношении фио;

показаниями свидетеля Резникова, согласно которым 5 ноября 2021 года им была произведена сделка с фио, у которого он спросил, принадлежат ли ему денежные средства, которые тот собирается переводить в криптовалюту, а также принадлежит ли ему криптокошелек, на который фио собирается принимать криптовалюту. Последний ответил, что денежные средства, находящиеся при нем, принадлежат ему, и ему же принадлежит указанный им, фио, криптокошелек, после чего он, Резников, пересчитав переданные ему фио наличные денежные средства, произвел операцию.

Кроме того, вина фио в совершении преступления подтверждается исследованными в судебном заседании письменными доказательствами:

протоколом осмотра места происшествия - квартиры N 70, расположенная на 9 этаже подъезда N 2 дома N 11 по адрес адрес;

протоколом выемки у фио мобильного телефона марки "Хiaomi Redmi 9C NFC" в силиконовом чехле черного цвета, с установленной в телефоне сим-картой сотового оператора связи "Мегафон";

протоколом осмотра мобильного телефона, изъятого у фио, согласно которому, в мобильном приложении "Telegram" обнаружена переписка фио с абонентом "Dm Dmitrii", в которой фио и неустановленное следствием лицо вели разговоры касаемо деталей получения в различных местах адрес крупных денежных сумм от различных лиц, в том числе и от потерпевшей фио. Помимо вышеизложенного, в указанном мобильном приложении обнаружена переписка фио с абонентом "Поддержка Bitpride-exchange", в которой фио вел разговоры с неустановленным следствием лицом по поводу переводов денежных средств посредством их перевода в криптовалюту "Биткоины" на криптокошельки, указанные фио. Наряду с этим, в социальной сети "В контакте" обнаружена переписка с абонентом "Евгения Анисимова", в которой фио вел разговоры с неустановленным лицом по факту осуществления "курьерских" услуг при перевозке, в том числе, денежных средств;

протоколом предъявления лица для опознания, согласно которому, потерпевшая фио уверенно указала на фио, как на мужчину, который в качестве курьера приезжал 5 ноября 2021 года к ней домой и которому она отдала сумма;

выпиской из лицевого счета по вкладу фио в ПАО "Сбербанк" от 05.11.2021; расходным кассовым ордером от 05.11.2021 на сумму сумма, согласно которому указанная денежная сумма снята фио с лицевого счета;

выпиской из лицевого счета по вкладу фио в ПАО "Сбербанк" от 05.11.2021; расходным кассовым ордером от 05.11.2021 на сумму сумма, согласно которому указанная денежная сумма снята фио с лицевого счета;

копиями распечаток из базы данных ООО "Ньюэрамедиа", согласно которым фио покупал на сумма биткоины, переводя их на предоставленный им криптокошелек;

вещественными доказательствами и иными протоколами следственных и процессуальных действий.

Вопреки доводам жалоб осужденного и защитника, положенные судом в основу приговора доказательства получены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ, надлежащим образом исследованы в ходе судебного следствия, и обоснованно признаны судом допустимыми, достоверными и достаточными для разрешения дела.

Оценивая показания потерпевшей и свидетелей, суд обоснованно пришел к выводу об их достоверности, поскольку они согласуются между собой и подтверждаются совокупностью собранных по делу доказательств, при этом оснований не доверять их показаниям у суда не имелось.

Суд дал надлежащую оценку всем доказательствам, положенным в основу приговора, оценил доказательства в совокупности, указав, по какой причине доверят этим доказательствам, и отвергает версию осужденного.

Каких-либо сведений о заинтересованности потерпевшей и свидетелей в исходе дела, оснований для оговора осужденного, равно как и противоречий в показаниях потерпевшей и свидетелей, ставящих их под сомнение, которые повлияли, или могли повлиять на выводы и решение суда о виновности фио, судебной коллегией не установлено.

Доводы защиты и осужденного фио об отсутствии у него умысла на совершение хищения денежных средств фио, равно как о существенных нарушениях уголовно-процессуального закона, по настоящему уголовному делу, влекущих отмену приговора, судебная коллегия находит несостоятельными.

Судом дана надлежащая оценка показаниям фио о том, что он не был осведомлен о преступном характере своих действий вплоть до момента его задержания, которые суд первой инстанции тщательно проверил и обоснованно отверг, основываясь на совокупности собранных по делу доказательств, изложив в приговоре мотивы принятого решения. Оснований не согласиться с данными выводами у судебной коллегии не имеется.

Суд правильно указал, что виновность осужденного в совершении преступления, подтверждается не только его собственными показаниями, согласно которым он не отрицает фактических обстоятельств дела, но и совокупностью вышеприведенных доказательств, в частности, показаниями потерпевшей фио об обстоятельствах хищения фио у нее денежных средств; свидетеля Резникова, согласно которым, 5 ноября 2021 года фио сообщил, что денежные средства, находящиеся при нем, принадлежат ему, и ему же принадлежит криптокошелек, что свидетельствует о попытке последнего скрыть как источник происхождения денежных средств, так и сами денежные средства путем их перевода в криптовалюту, а также протоколами следственных и процессуальных действий, в том числе, протоколом осмотра телефона, изъятого у фио, в котором отражен адрес места жительства потерпевшей, переписка с неустановленными лицами, в том числе, относительно деталей получения в различных местах адрес крупных денежных сумм от различных лиц, включая потерпевшую фио, а также относительно переводов денежных средств посредством их перевода в криптовалюту "Биткоины" на криптокошельки.

Доводы осужденного о том, что сведения о сумме, на которую им были приобретены биткоины, не соответствуют сумме похищенных у потерпевшей денежных средств, не опровергают выводов суда о виновности осужденного в совершении данного преступления.

Таким образом, вывод суда о виновности осужденного основан на добытых по делу доказательствах, достоверность которых не вызывает сомнений у судебной коллегии.

Вопреки доводам, изложенным в апелляционных жалобах, судом первой инстанции дело рассмотрено в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, при этом нарушений норм уголовного или уголовно-процессуального законодательства, равно как и права на защиту осужденного, влекущих отмену приговора, по делу допущено не было.

При таких обстоятельствах, доводы о невиновности осужденного в совершении преступления, являются неубедительными и основанными на переоценке доказательств по делу.

На основе исследованных доказательств суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о виновности осужденного фио в совершении преступления и квалификации его действий по ч. 3 ст. 159 УК РФ, как совершение мошенничества, то есть хищение чужого имущества путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Доводы стороны защиты и осужденного о том, что умысла на причинение ущерба потерпевшей у него не было, поскольку он не был осведомлен о преступных намерениях лиц, нанявших его в качестве курьера, и, следовательно, отсутствии мошенничества в его действиях, судебная коллегия признает не состоятельными и противоречащими материалам дела и установленным судом обстоятельствам.

Совокупность приведенных доказательств, безусловно, свидетельствует о том, что умысел фио был направлен на хищение имущества потерпевшей путем обмана. Об умысле осужденного на хищение свидетельствуют также фактические обстоятельства преступления, характер и способ его действий. Наличие указанных выше квалифицирующих признаков нашло свое подтверждение в суде первой инстанции и получило надлежащую юридическую оценку в приговоре.

При назначении фио наказания, суд, в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ, учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, фактические обстоятельства дела, и данные о личности, в частности, наличие смягчающих и отягчающего наказание обстоятельств, указанных в приговоре.

С учетом совокупности указанных обстоятельств, влияния назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, восстановления социальной справедливости, а также необходимости достижения целей наказания, предусмотренных ч. 2 ст. 43 УК РФ, суд счел необходимым назначить фио наказание в виде лишения свободы, с учетом положений ч. 2 ст. 68 УК РФ, и не нашел оснований для применения ст. 64, 73, а также ч. 3 ст. 68 УК РФ. Указанные выводы суд надлежащим образом мотивировал в приговоре. Не согласиться с выводами суда первой инстанции у судебной коллегии оснований не имеется.

Оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ и изменения категории совершенного фио преступления на менее тяжкое, не имеется в силу закона.

Судебная коллегия находит назначенное фио наказание справедливым и соразмерным содеянному, соответствующим общественной опасности совершенного им преступления и личности виновного, закрепленным в уголовном законодательстве РФ принципам гуманизма и справедливости и полностью отвечающим задачам исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений.

Гражданский иск разрешен судом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального и гражданского законов. Решение суда надлежаще мотивировано в приговоре.

Вместе с тем, в соответствии со ст. 389.15, 389.17, 389.18 УПК РФ, основаниями к изменению судебного решения в апелляционном порядке наряду с другими являются неправильное применение уголовного закона, а также существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных законом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора.

Такие нарушения допущены по настоящему делу.

Так, в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ отбывание лишения свободы в исправительной колонии строгого режима назначается мужчинам при рецидиве лишь в случае, если осужденный ранее отбывал лишение свободы.

Согласно п. 11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от дата N 9 "О практике назначения и изменения судами видов исправительных учреждений", при назначении вида исправительного учреждения ранее отбывавшим лишение свободы следует считать лицо, которое за совершенное им в прошлом преступление отбывало наказание в виде лишения свободы в исправительной колонии, воспитательной колонии, тюрьме, лечебном исправительном учреждении, а также следственном изоляторе в случаях, перечисленных в ч. 1 ст. 74 УИК РФ, если судимость за это преступление не была снята или погашена на момент совершения нового преступления.

В п. 12 указанного Постановления приведены случаи, при которых лица не могут рассматриваться как ранее отбывавшие наказание в виде лишения свободы.

В соответствии с положениями ст. 74 УИК РФ следственные изоляторы выполняют функции исправительных учреждений не в отношении всех без исключения осужденных, а только при определенных условиях.

Как усматривается из материалов дела, приговор Железнодорожного районного суда адрес от 22 января 2020 года в отношении фио вступил в законную силу 14 июля 2020 года и 22 июля 2020 года фио был освобожден из следственного изолятора по отбытии срока наказания, следовательно, в исправительное учреждение осужденный не направлялся.

Имелись ли в данном случае какие-либо основания, указанные в ч. 1 ст. 74 УИК РФ, для определения фио как лица, которое отбывало лишение свободы в условиях следственного изолятора, суд первой инстанции не проверил и не установил.

Назначив для отбывания назначенного фио наказания исправительную колонию строгого режима, суд первой инстанции не привел в приговоре мотивов, по которым необходимо считать, что фио ранее отбывал лишение свободы.

При таких обстоятельствах, принимая во внимания положения ч. 3 ст. 49 Конституции РФ, ч. 3 ст. 14 УПК РФ, согласно которым неустранимые сомнения толкуются в пользу осужденного, а также учитывая обстоятельства содеянного и сведения о личности фио, судебная коллегия считает необходимым изменить вид назначенного осужденному исправительного учреждения и направить фио для отбывания назначенного ему наказания в виде лишения свободы в исправительную колонию общего режима.

Помимо этого, в соответствии с п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы, за исключением случаев, предусмотренных ч.ч. 3.2 и 3.3 настоящей статьи, из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в воспитательной колонии либо исправительной колонии общего режима.

С учетом внесенных в приговор изменений, фио назначена для отбывания наказания в виде лишения свободы исправительная колония общего режима, в связи с чем, судебная коллегия находит необходимым зачесть в строк лишения свободы время содержания фио под стражей в период с 9 ноября 2021 года до дня вступления приговора в законную силу - 8 декабря 2022 года по правилам п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ.

Доводы автора апелляционного представления о том, что вопреки положениям п. 10 ч. 1 ст. 309 УПК РФ резолютивная часть приговора не содержит решения о мере пресечения в отношении осужденного до вступления приговора в законную силу, не могут быть приняты судебной коллегией в качестве основания для изменения приговора суда в данной части, поскольку не влияют на его законность и обоснованность, принимая во внимание также то обстоятельство, что настоящий приговор вступает в законную силу с момента принятия решения судом апелляционной инстанции.

За исключением описанных изменений, в остальной части приговор суда отвечает требованиям статьи 297 УПК РФ, является законным, обоснованным и справедливым.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.26, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Преображенского районного суда адрес от 13 октября 2022 года в отношении

Зимулькина Павла Сергеевича изменить.

Направить Зимулькина Павла Сергеевича для отбывания наказания в виде лишения свободы сроком на 3 года 6 месяцев в исправительную колонию общего режима.

Срок отбывания Зимулькину П.С. наказания исчислять со дня вступления приговора в законную силу - с 8 декабря 2022 года.

В соответствии с п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания Зимулькина П.С. под стражей в период с 9 ноября 2021 года до дня вступления приговора в законную силу - 8 декабря 2022 года зачесть в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части этот приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы и апелляционное представление - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке во Второй кассационной суд общей юрисдикции в соответствии с требованиями главы 47.1 УПК РФ, через суд первой инстанции, постановивший приговор, в течение шести месяцев со дня вступления его в законную силу, а осужденным - в тот же срок со дня вручения ему копий судебных решений, вступивших в законную силу. В случае же пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении - путем подачи кассационной жалобы непосредственно в суд кассационной инстанции. Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи:ериалы еющиеся пя осужденного, показания свидетелей фио, фиоГ